田宏杰 | 金融安全的刑事法律保护：挑战与变革 | 法律适用202409

目次

引言

一、挑战：金融刑法体系的规范缺憾与适用困境

二、变革：金融安全刑事法律保护的完善

三、路径：金融安全刑事法律保护的立法模式

四、结语

　　作为国家安全的重要组成，金融安全不仅是金融高质量发展的保障，而且是建设金融强国乃至全面推进中国式现代化建设的基石。我国虽已成为名符其实的金融大国，但正如2023年10月中央金融工作会议指出，当前“经济金融风险隐患仍然较多”“金融监管和治理能力薄弱”，却是维护金融安全必须直面的严峻现实。为此，二十届三中全会明确要求，加快制定金融法，完善金融监管体系，健全金融稳定长效法律机制。而作为金融法的后盾和保障金融安全的最后法律防线，刑法又应如何转型升级，才能切实回应防范金融风险、保障金融安全的时代之问？笔者以为，立足于我国宪法价值秩序指引下的刑法与其前置法之间的规范关系，适度修法与科学司法并举，金融监管与金融司法协同，乃是完善金融安全刑事法律保护的应有选择。

　　经多年努力，我国金融刑法已形成较为精细的三维规范结构体系，并在传统金融犯罪惩治中取得了显著成效。然而，在无科技不金融的数字时代，面对技术性、复杂性、关联性和隐蔽性均不断升级的网络金融犯罪的挑战，该体系开始显露出立法上的规范缺憾和司法中的适用困境。

　　（一）金融刑法体系的三维结构

　　金融刑法体系的演进与国家经济体制的变革紧密相连。自新中国成立以来，随着经济体制从新民主主义经济经由计划经济到社会主义市场经济的渐进转轨，中国金融系统也经历了从单一中央银行体制，到以中央银行为领导、政策性金融与商业性金融分离，国有独资商业银行为主体、多种金融机构并存的现代金融体系的转型。在此过程中，我国金融刑法肇始于1951年《妨害国家货币治罪暂行条例》，此后在1979年刑法和1995年《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》中得到延续和补充，最终通过1997年刑法及后续刑法修正案的修订和完善，形成了现行金融刑法体系。

　　现行金融刑法体系主要由刑法分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”和第5节“金融诈骗罪”组成，区分不同条文所保护的不同金融要素，可以划分为维护金融工具信用的规范、维护金融主体安全的规范和维护金融交易秩序的规范三种类型，呈现出较为清晰的三维规范结构。其一，维护金融工具信用的规范。作为金融市场中的交易对象，金融工具相较于实物资产具有明显的流动性优势，能够有效降低交易成本，促进资源合理配置使用，因而成为各种金融活动的必备要素。基于流动性的不同，金融工具可分为具有完全流动性的现代信用货币和具有有限流动性的金融工具，如国家有价证券、金融票证、股票、公司、企业债券等。据此，刑法设置了伪造货币罪等一系列罪名，以维护金融工具信用，保障金融市场交易有序进行。其二，维护金融主体安全的规范。金融主体是各类金融活动的参与者，既包括居民、企业，又包括国家、金融机构等。1997年刑法制定之时，我国正处于计划经济向市场经济转轨的关键期，间接融资是资金转移的主要渠道，金融机构对市场稳定发挥着至关重要的作用。为了避免经济大幅波动，金融立法对金融机构加以特殊保护。因此，我国维护金融主体安全的规范主要表现为对金融机构安全的保护，一方面维持较高的金融机构准入门槛，另一方面维系严格的金融机构内部管理制度。其三，维护金融交易秩序的规范。作为金融活动的核心内容，金融交易是刑法重点保护的对象，而交易秩序的稳定是金融交易的必要前提，财产利益的增长是金融交易的根本目的。因此，现行刑法主要针对金融交易市场中的秩序管理设置一系列罪名，以维护金融交易参与者的财产利益。

　　然而，精细的三维规范结构并非尽善尽美，相反，面对数字时代不断加速演变的金融犯罪，上述体系亦面临诸多挑战。

　　（二）金融刑法体系的规范缺憾

　　1.金融刑法体系的规范关系不尽合理

　　随着数字时代金融科技发展的日新月异，运用新技术实施金融犯罪的手段也不断推陈出新，由此带来金融风险传播速度、影响广度乃至类型结构的根本性质变。现行金融刑法体系在应对新型金融犯罪时显得捉襟见肘，表面上体现为金融刑事立法的规范空白与规制漏洞，深层上反映出金融刑法与金融前置法的规范关系错位与衔接不畅。

　　中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置法的规范关系和刑事犯罪的治理机制，乃在于“前置法定性与刑事法定量相统一”。其中，“前置法定性”是指，刑法所保护的法益内涵与实质（即罪质）均由刑法分则条文保障的前置法予以确立调整并提供首次保护，而“刑事法定量”则强调，前置法上的不法行为只有通过了刑法中犯罪行为的定型（即罪状）和刑事追诉标准的确立（即罪量）两次定量筛选，才能成为刑法规制的犯罪。由此决定，形式正义规则、实质正义规则与分配正义规则的统一乃是刑事立法的正当根基所在。就形式正义规则而言，刑法作为制裁手段最为严厉的法律和社会治理的最后一道法律防线，其规制应当注意限度。对于不具有前置法违法性的行为，刑事立法不宜越位前置法直接将其规定为犯罪。就实质正义规则而言，刑法法益以公民个人法益为核心，同时，凡与公民个人法益相关、为公民个人自由发展及其社会共同生活所必须之条件的社会法益、国家法益，应当并且实际上也是世界各国刑法选择承认并保护的法益。就分配正义规则而言，刑法作为所有部门法的后盾和法体系的最后保障，其规制还应当讲求与前置法的有效配合。在前置法上的不法行为不断拓展，前置法的制裁力量不断加强、接近乃至达到其上限仍无法为前置法所确立调整的法益提供有效保护时，刑事立法的范围则有相应扩张的必要，否则，就是刑事立法的懈怠。据此，金融刑法与金融前置法的规范关系得以发掘的同时，现行金融刑法体系的问题亦随之显现。

　　其一，金融前置法缺位，金融刑法“进退两难”。所谓“进”之难，乃在于倘若金融刑法在面对新型金融犯罪时主动出击，将尚未被前置法否定的行为直接纳入刑法规制的范围，则有违反刑事立法形式正义规则之虞。例如，2006年《刑法修正案（六）》增设“背信运用受托财产罪”，将信托投资公司违背受托义务擅自运用信托财产的行为纳入刑法规制的范围。然而，2002年《信托投资公司管理办法》仅禁止信托投资公司“将信托财产挪用于非信托目的的用途”等行为，而未禁止符合信托目的但违背其他受托义务的运用信托财产的行为，如信托投资公司以违反合同约定的信托财产管理方式处分财产等。诚然，此类行为会使资产管理活动处于较大的金融风险之中，不仅扰乱金融市场的正常秩序，而且会动摇公众对金融机构受托理财的信任。但是，在未受到金融行政法调整的前提下，径直由金融刑法予以规制，显然有失妥当。

　　所谓“退”之难，乃在于倘若坚守刑事立法的形式正义规则和慎刑原则，以金融前置法的在先规定作为增设新罪的前提，则会出现明显的惩罚漏洞，无法应对新兴科技加持下的金融监管套利行为。现行金融法律体系中，仅金融专项的前置性法律就有10多部，包括1995年《中国人民银行法》（2003年修正）、1995年《商业银行法》（2003年和2015年两次修正）、1995年《票据法》（2004年修正）、2001年信托法、2003年《银行业监督管理法》（2006年修正）、2006年反洗钱法、2009年《保险法》（2014年和2015年两次修正）、2012年《证券投资基金法》（2015年修正）、2019年证券法、2022年期货和衍生品法。在这10部现行有效的专项法律中，除2019年证券法和2022年期货和衍生品法外，其余法律的生效时间距今均在12年以上。部分法律尽管对部分条文作过修正，但最近的修正时间也是9年之前。个别法律甚至从制定至今长达20年左右的时间里没有任何修改。由此可见，现行金融前置法律体系远落后于时代，存在诸多监管空白与漏洞，难以满足当前金融改革和发展要求。也正因为如此，金融前置法的密集修订成为我国当下立法发力的重点。而面对层出不穷的监管套利行为，没有金融前置法的在先调整规制奠定基石，金融刑法也只能“爱莫能助”。

　　其二，金融刑法缺位，金融前置法“力有不逮”。作为金融法律体系的有机组成，刑法与前置法只有衔接顺畅，才能形成协同治理合力，实现保障金融安全的目标。仅有作为第一保护性规范的前置法规制，缺乏第二保护性规范的刑法作为后盾支撑，必然难以有效维护金融秩序稳定。由此决定，倘若在金融前置法规制范围扩大、制裁力量加强至上限仍无法为前置法所确立调整的法益提供有效保护时，金融刑法仍然保持克制，则有违刑事立法的分配正义规则。2019年证券法中法律责任条文共44条，仅市场主体的不法行为类型就涉36条47种；而刑法中的相应条文仅13条，犯罪行为类型仅17种，与证券法的不法行为圈相比，有些太过狭窄而有调整的必要。例如，2019年《证券法》第209条将证券公司办理经纪业务时对客户的收益或者赔偿客户的损失作出承诺的行为规定为违法行为，并配置以相应的行政责任，但刑法中却并未将其规定为犯罪。众所周知，证券交易属于投资风险较高的金融活动，证券公司难以保证投资者一定获利，故此类承诺本质上属于对客户的诱骗，具有较高的刑事风险。同时，既然《刑法》第181条第2款已经将诱骗投资者买卖证券合约的行为入罪，那么此种承诺行为也应当纳入刑法规制的范围。再如，2019年《证券法》第89条已经对证券公司误导、欺诈普通投资者的行为加以规制，而刑法有关金融诈骗罪的规定仍仅为金融机构的资金安全提供保护，对于被金融机构及其从业人员诱导欺诈所侵犯的普通投资者利益和金融秩序稳定，并未给予有效保障。

　　2.金融刑法体系的刑罚结构不尽科学

　　近年来，我国对金融犯罪始终保持高压严惩态势，然而金融犯罪案件数量却并未明显减少，反而持续高位运行。究其原因，主要在于金融刑法体系的刑罚结构不尽科学，无法发挥威慑功能以实现有效预防犯罪。具体而言，这一问题体现在以下三个方面。

　　其一，刑罚梯度的设置缺乏体系性。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”因而应对犯罪进行轻重区分，以形成合理而具有体系性的刑罚梯度。以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为例，两罪均为非法集资类犯罪，区别主要在于主观上是否具有非法占有目的。随着《刑法修正案（十一）》将非法吸收公众存款罪的法定最高刑提高到15年有期徒刑，两罪的刑罚差异进一步缩小，由此可能引发非法集资行为人的“破窗效应”。对于非法集资行为人而言，既然被判处两罪的刑罚差别不大，还不如将原本准备用于生产经营的公众存款转而用于个人挥霍使用，以致进一步加剧公众存款资金的风险。

　　其二，无限额罚金刑的设置缺乏明确性。金融犯罪的贪利性决定了罚金刑设置的有效性，但过低的罚金数额显然也难以达到震慑效果，因此《刑法修正案（十一）》将欺诈发行股票罪等金融犯罪的罚金刑由限额、倍比和百分比罚金刑修改为无限额罚金刑。诚然，这一修改能够赋予法官更多的自由裁量权，最大限度地提高金融犯罪的违法成本，剥夺犯罪人的再犯罪能力，但却与罪刑法定的明确性要求存在紧张关系。无限额罚金刑会使法官的自由裁量权不受法律拘束和规则限制，法官可以任意定夺罚金的数额，从而既可能导致罚金数额过高、惩罚过限，又可能造成罚金数额过低、惩罚不力。更为严重的问题是，在没有限额或者比例的限制下，法官对罚金数额的自由裁量可能导致司法适用不统一，引发公众对司法公正的质疑，影响法律的权威性和公信力。

　　其三，资格刑的设置不具有针对性。数字经济时代的金融科技发展，使得金融不法行为愈加专业化与技术化，大量金融犯罪系从业人员利用职业上的身份便利或专业优势实施，因而剥夺犯罪人从事金融职业或进入金融行业的资格，能够很好地产生预防其再犯同类犯罪的效果。然而，我国金融刑法体系并没有配置相应的资格刑。尽管2015年《刑法修正案（九）》增加了从业禁止的规定，但其只是司法强制措施，并非刑罚或非刑罚处罚方法。在2005年证券法已明确规定证券市场禁入制度、2019年证券法对从业禁止进一步完善的背景下，金融刑法至今尚未规定从业禁止资格刑，严重削弱了预防金融犯罪的刑罚机能，不能不说是金融刑罚体系的缺憾。

　　（三）金融刑法体系的适用困境

　　数字金融的发展对金融安全有着更高的要求，而金融刑法体系面临的一系列适用困境，不仅表现为对于金融犯罪规范构造的理解偏差，还体现为金融监管与金融司法的各自分立。

　　1.金融犯罪规范构造的理解偏差

　　长期以来，我国金融刑事司法实践主要以两种不同的法益观来指导金融犯罪的构成要件解释，一种是以抽象的金融管理秩序为内容的“秩序法益观”，另一种是以具体的金融参与者财产利益为内容的“财产法益观”。然而，这两种法益观对于金融犯罪不法本质的诠释均不尽全面，可能导致金融犯罪处罚范围的不当扩大或缩小。我国当前正处于金融体制改革不断深化、金融科技发展日新月异的关键时期，面对风险结构已经发生质变的新型金融犯罪，固守传统的二元分立的法益观，只会产生越来越多的弊端。

　　首先，以金融管理秩序为内容的“秩序法益观”过于抽象与空洞，难以为金融犯罪的构成要件适用提供实质性限缩指导，由此导致金融犯罪沦为单纯的行政管理秩序的保护工具。例如，在“秩序法益观”的指导下，有论者对擅自设立金融机构罪中“未经国家有关主管机关批准”的要件进行扩张性理解，即只要违反准入规定，不论是违反实体性规定还是单纯违反管理性规定，一律认定为“未经国家有关主管机关批准”。进而对于已经取得金融业务经营资质的金融机构，为了拓展业务，未向主管机关申报，擅自增设分支机构、扩建业务网点，或者虽然向主管机关申报，但主管机关尚未批准就擅自设立分支机构进行营业活动的行为，也认定其符合“未经国家有关主管机关批准”的要件。而事实上，由于行为主体已经取得经营金融业务的资格，只是违反了行政管理性规定，故该行为与那些没有主体资格的单位或个人擅自设立金融机构的社会危害存在本质不同。倘若将该行为一律认定为刑事不法，则意味着仅仅为实现行政规制目的、保护行政管理利益而亦可动用刑罚权，不仅造成行政违法与刑事犯罪的难以界分、金融犯罪范围的不当扩张，而且背离刑法的人权保障机能。

　　其次，以金融参与者财产利益为内容的“财产法益观”过于具体和片面，忽视了金融刑法设置于刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”而非第5章“侵犯财产罪”的体系意义，由此引发两方面的问题。一方面，“财产法益观”使得司法实践中过分关注有形的财产数额减少，而忽视无形的资产价值减损，不当限缩了金融犯罪的处罚范围。事实上，在有形的财产数额并未减少甚至增加，但金融监管秩序被严重破坏的情形下，资产的真实价值其实已经大大折损。对此，历次金融危机前的经济泡沫足以证明。另一方面，“财产法益观”使得金融犯罪的行为方式过于宽泛，只要相关行为导致相对方的财产损失，一律有被纳入金融犯罪规制范围的可能。例如，司法实践中存在将吸收公众存款开展实体经济业务但因亏损造成相对方财产损失的行为，以非法吸收公众存款罪论处的情况。实际上，该罪的前置法是银行法而非民商法，其侵害的法益是规制银行存款业务的金融监管秩序，是故，只要相对方财产遭受损失就对行为人定罪的做法不合法理。再如，在“财产法益观”的指导下，任何导致相对方作出财产处分的欺诈行为都被认定为符合保险诈骗罪的犯罪构成，使得金融犯罪陷入过度保护金融机构垄断性利益的泥潭，无法满足深化金融体制改革时期保护金融安全的需要。

　　2.金融监管与金融司法各自分立

　　在数字经济时代，健全权责一致的风险处置责任机制，加强监管协调，是金融管理部门和司法机关的职责所在。然而，我国当前金融监管与金融司法之间仍然呈现出一定程度的分立，由此引发了诸多问题。

　　一方面，金融司法对于金融监管规则的立场不尽一致。在现代国家治理体系中，行政权的有效运行要求行政人员因应社会经济生活的变迁积极依法行政。金融监管规则正是行政机关因应金融交易日新月异而主动干预的产物，具有及时性、专业性与有效性的优势。然而，正因为其作为行政管理的工具，又不可避免地具有效力层级低、论证不够严密、制定修改频繁等弊端。正如学者所指出，“现代金融监管规则更多是以解决问题为导向的，其监管规则并不受制于更多的已有范畴体系的约束，并不追求更多的理论合理性、价值合理性以及范畴准确性之间的高度统一。”加之经济社会发展的地区不平衡，致使不同法院对于金融监管规则的认识和理解并非全然一致，从而在实践中亦可能做法不一。

　　另一方面，金融司法对于金融监管执法的监督作用未能充分发挥。“刑事先理”的传统行刑衔接程序要求金融监管机关在发现相关行为涉嫌犯罪时，应将案件及时移送侦查机关，从而使刑事司法程序优先进行。但这样的程序衔接其实存在问题。其一，不利于刑法保障法功能的实现。刑罚权之司法发动的最后性、补充性乃刑法保障法的应有之义，而刑事先理无疑与刑法保障法的定位存在一定的紧张关系。其二，实践中普遍较长的刑事追诉期限使得金融监管执法程序严重延滞，势必导致被金融不法行为所破坏的金融安全和监管秩序不能及时恢复。其三，现代国家治理体系中司法权对行政权的行使负有监督职能，刑事司法程序的优先则使得这一职能作用难以充分发挥。

　　在现行金融刑法体系的基础上完善金融安全刑事法律保护体系，既是建设金融强国、维护金融安全的必由之路，也是摆脱规制困境、应对时代挑战的不二选择。而理念重塑、制度重构以及协调机制创新，则是完善金融安全刑事法律保护体系、实现金融刑法体系变革的三个主要面向。

　　（一）金融安全刑事法律保护的理念重塑

　　法律是平衡的艺术，立法与司法都是价值衡量的过程，而基本理念的缺失则无法明确价值衡量的方向。现行金融刑法因价值目标和法益内涵的相对滞后，导致刑事立法与司法适用难免缺憾。因而完善金融安全刑事法律保护体系，既要在宏观价值目标层面实现从维护金融管理秩序到保障金融安全的跃迁，又要在微观法益内涵层面做到从保护参与者财产性利益到保障金融市场中信用信息机制的转变。

　　1.宏观价值目标的跃迁：从“维护金融管理秩序”到“保障国家金融安全”

　　始于金融抑制时期的金融刑法不可避免地带有浓厚的管制色彩，而在金融体制改革不断深化、金融科技发展日新月异的当下，固守金融管理秩序的抽象价值目标易使金融刑法沦为单纯的行政管理秩序的保护工具，不但无益于金融创新和金融高质量发展，反而可能因金融业发展的滞延而危及金融稳定与国家安全。据此，金融安全刑事法律保护体系的完善应当从“维护金融管理秩序”向着“保障国家金融安全”的宏观价值目标跃迁。以总体国家安全观重塑金融安全刑事法律保护理念，不仅是贯彻国家金融强国战略的实践路径，而且是打击数字时代金融犯罪的现实需求。

　　这是因为，“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会中重要的基础性制度”。“维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。”为此，2014年4月15日，中央国家安全委员会第一次会议首次提出总体国家安全观，构建了包含经济安全在内、集11个安全为一体的国家安全体系。2015年国家安全法首次明确维护金融安全系国家安全工作的法定要求。2021年11月18日，中共中央政治局会议首次提出要加快构建新安全格局，明确金融安全是经济安全领域的重要内容，也是构建新安全格局的重要组成部分。2022年2月，时任国家安全部党委书记、部长陈文清在《学习时报》撰文，首次将金融安全与经济安全并列作为国家安全体系中的重点领域。不难发现，金融安全在我国国家安全格局中的重要性与日俱增。随着金融全球化的推进，金融安全作为我国抵御各种内外冲击、保持金融制度和金融体系正常运行的能力，对国家安全的意义愈加重大。与此同时，金融犯罪的手段在新兴金融科技的加持下不断推陈出新，金融犯罪的危害性在金融风险传导“乘数化”效应的影响下呈几何倍数增长，以至对金融稳定与国家安全的威胁进一步加剧。因此，金融安全刑事法律保护体系的完善，应在超越传统金融管理秩序的基础上，以维护金融稳定和国家安全作为宏观层面的价值目标指引。

　　2.微观法益内涵的转变：从“保护参与者财产利益”到“保障信用信息机制”

　　由金融刑法在刑法分则中的体系地位所决定，以作为财产犯罪法益内涵的“参与者财产利益”来阐释金融犯罪的不法本质不仅有失偏颇，而且易引发金融犯罪规制范围的不当扩张或限缩。因而对于金融刑法法益内涵的分析，需要更多从金融学的角度关注其“金融”的面向。基于金融学的分析发现，金融交易的本质是信用交易，而信用风险的根源是信息不对称，即金融的本质问题就是信用风险与信息的关系问题。因此，在微观层面上，完善金融安全刑事法律保护体系的规范目的，在于保障金融信用信息机制的正常运行。

　　金融即资金融通。金融对于经济运行的重要作用在于，能够将资金从缺乏生产性投资机会的人那里转移到拥有此类机会的人手中，实现资本的有效配置，从而提高整体经济的产出水平和效率。信用是金融市场正常运转的基石，金融交易中的主要风险就是信用风险，而金融危机在很多情况下就是一种信用危机。2008年美国次贷危机的迅速升级、蔓延，最终在全球演变成灾难深重的金融危机，就是信用危机引发金融危机的典型适例。由于信息是金融交易主体决策的依据，有效的信息供给是建立信任、促成交易并维护信用的基础，所以，无论是金融交易之前的逆向选择与金融交易之后的道德风险，根源都在于信息不对称。因此，防范化解金融风险之道，就在于信用信息机制的科学建立和有效运行。在此意义上，一部金融发展史，其实就是一部信息披露制度不断发展演进的历史。值得注意的是，在信息理论中，信息“是物质和能量在空间和时间中分布的差异性（不对称性）的表现”，即信息不对称是信息运动的固有属性。这一点在金融交易中也同样如此，故金融交易中的信用风险始终客观存在。由此决定，完善金融安全刑事法律保护体系的目标并非是要消除金融风险，而是通过保障金融市场中信用信息机制的有效运行，实现对金融风险的精准控制。

　　（二）金融安全刑事法律保护制度的完善

　　基本理念是价值衡量的标尺和制度建构的基石。金融安全刑事法律保护理念的重塑，决定了金融安全刑事法律保护制度的重构完善路径在于：基于“保障国家金融安全”的宏观价值目标的确立以及“保障信用信息机制”的微观法益内涵的厘清，既应适度调整金融刑事法网，又要科学完善金融犯罪刑罚体系。

　　1.适度调整金融刑事法网

　　其一，理性增设新罪。由刑事立法的分配正义规则所决定，在前置法规制范围扩大、制裁力量接近上限仍无法为前置法所确立调整的法益提供有效保护时，则有增设新罪的必要。这一点在证券领域表现得尤为突出。如前所述，2019年《证券法》第209条所规定的证券公司承诺收益或赔偿损失的行为，本质上是对客户的诱骗，使得客户基于虚假信息作出金融投资决策，不仅有损金融交易中的正常信用信息机制，而且当相关行为涉及的人员众多、财产数额巨大时，还会使公众资金陷入风险，破坏公众对证券公司等金融机构的信任乃至严重危及国家金融安全。无论是微观层面还是宏观层面，都可见该行为危害严重。然而，证券法对该行为的处罚并不严厉，尤其是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，仅给予警告并处20万元以上200万元以下罚款，威慑效果相当有限。因而对此是否增设新罪值得研究。当然，除证券公司承诺收益或赔偿损失行为以外，还有诸如证券公司误导、欺诈普通投资者等行为，是否有通过增设新罪纳入刑法规制范围的必要，亦应通过实证考察予以认真评估。

　　其二，适时修正旧罪。一方面，金融前置法尚未将相关行为规定为行政违法时，刑法已经将该行为入罪。如果从金融刑法的宏观价值目标和微观法益内涵出发，相关行为的入罪正当化根据不足，则以不适用乃至废除该罪为宜。当然，如果相关行为确有入罪的实质正当性，则应尽快通过修改前置法，将该行为纳入前置法的规制范围，以实现规范层面的行刑衔接。另一方面，金融前置法和刑法将某种行为类型分别规定为行政违法和犯罪，当前置法对行政违法行为的行为方式或对象进行修订时，刑法也应当在考察宏观价值目标和微观法益内涵的基础上，适时修正原有犯罪的规范构造。例如，2019年《证券法》第56条第1款规定将禁止编造、传播虚假信息的对象扩张至误导性信息，同时在第193条法律责任条款中也作了相同的规定。对此，《刑法》第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪也应适时将犯罪对象扩张至重大误导性信息。

　　2.科学完善金融犯罪刑罚结构

　　其一，调整刑罚梯度。罪责刑相适应原则要求，同种犯罪内部和不同种犯罪之间的刑罚配置，应当保持体系性与协调性，做到重罪重刑，轻罪轻刑，罪刑相称，罚当其罪。而犯罪的价值目标与法益内涵，就是衡量刑罚梯度体系性与协调性的量化标尺。因而完善金融犯罪的刑罚梯度，一方面需要在金融犯罪内部，根据不同行为对信用信息机制和国家金融安全的危害程度进行均衡调整；另一方面需要在金融犯罪与其他类型的犯罪之间，基于不同行为所侵犯的法益类型及其危害程度予以体系衡量。例如，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪尽管都属于非法集资类犯罪，但就对信用信息机制的破坏而言，前者只是对资金的用途和安全作出一定的夸大和承诺，道德风险有限，而后者则是对资金的用途和安全予以虚构，因为行为人根本没有偿还债务的意愿，道德风险极大，据此，两罪对金融安全的危害程度不尽相同，法定刑配置理应有异。而《刑法修正案（十一）》在保持集资诈骗罪法定最高刑不变的情况下，通过提高非法吸收公众存款罪的法定最高刑，致使两罪法定刑配置的差异性几近消弥，实有必要予以调整。

　　其二，修改无限额罚金刑。现代罪刑法定原则同时要求罪的明确和刑的明确，因而排斥绝对不定期刑。金融犯罪的无限额罚金刑配置难以满足明确性的要求，建议将其调整为倍比罚金刑。作为贪利型犯罪，金融犯罪的认定中通常有较为明确的犯罪数额，如违法所得、造成的损失等，在相当程度上既反映了行为对信用信息机制和国家金融安全的危害程度，同时又可将法官的自由裁量权限定在有限的范围之内，从而使得罚金刑的适用能够更好地兼顾人权保障与社会保卫的统一。

　　其三，增设资格刑。如前所述，剥夺犯罪人从事金融职业的资格，能够很好地起到预防其再犯同类犯罪的效果。据此，一方面修改《刑法》第37条之一从业禁止的规定，将其纳入刑事责任的实现方式；另一方面，参照证券法等前置法的有关规定，在刑法分则具体个罪原有刑罚配置的基础上，增设资格刑的处罚方式。

　　（三）金融监管和金融司法协同机制创新

　　无论是金融监管还是金融司法，都是治理金融不法行为、防范系统性金融风险、保障金融安全稳定的重要手段。然而，目前两者仍然呈现出一定程度的分离，并由此带来“同案不同判”、金融安全和稳定秩序不能及时恢复等诸多问题。因此，创新金融监管和金融司法协同机制、促进金融监管与金融司法衔接畅通，是当前金融领域亟需完成的使命。这一使命的完成可从以下两条进路展开。

　　其一，灵活运用司法建议和案例指导制度，充分发挥金融司法对金融监管规则的监督、指导和续造功能。伴随现代社会专业分工日趋精细，专业问题愈加依赖专业人士的专业知识和实务经验才能得以高效合理的解决，因而金融司法愈加尊重金融监管规则乃大势所趋。美国1984年确立的“谢弗林规则”明确规定：“如果国会没有就争议问题作出明确的规定，那么除非行政机关没有提供解释，否则法院不能以自己对立法条款的解读来取代行政机关的合理解释。”在我国，金融司法对金融监管规则同样应当奉行“肯定为原则、否定为例外”的标准，并通过司法建议和案例指导制度加以落实。具体而言，司法机关在审理金融案件的过程中，如果发现金融监管规则值得肯定，可在个案裁判中直接加以确认，并通过将该个案上升为指导性案例，实现续造该规则的同时解决单独的金融监管规则效力层级低、论证不够严密等问题。如果发现金融监管规则存在严重的实体问题或者程序瑕疵，可以向金融监管机关提出司法建议，或者直接在个案裁判中重新确立新的规则，并将该个案上升为指导性案例以否定原来的金融监管规则。

　　其二，构建行政优先为原则与刑事先理为特殊相统一的金融监管执法与刑事司法衔接机制。鉴于“刑事先理”的传统行刑衔接程序所存在的不足和引发的问题，行刑衔接机制的重构，关键在于以行政优先为原则与以刑事先理为特殊相统一的秉持。在金融领域中，这一机制具体由三个子机制组成：一是案件信息共享机制。即金融监管机构对金融违法案件决定立案调查之时，向侦查机关移送案件信息与线索。二是行政调查和刑事立案前审查的并轨运行机制。三是案件平行移送机制。即金融监管机构在作出行政处罚决定的同时，将涉嫌构成犯罪的案件移送侦查机关，侦查工作的开展不影响行政处罚决定的执行。事实上，上述机制已在相关金融规范性文件里有所体现，并在证券犯罪行刑衔接治理中开始试行。2022年9月，最高人民检察院和中国证监会联合印发《关于建立健全资本市场行政执法与检察履职衔接协作机制的意见》，其中就规定了双方“建立案件信息共享机制”“完善案件协同办理机制”和“健全案件双向移送、监督及反馈机制”等。

　　随着民法典的施行，以行政法、经济法等为代表的部门法学界的法典化热情逐渐高涨，刑法学界也出现了关于刑法再法典化的广泛讨论。在此背景下，金融安全刑事法律保护体系的完善，同样面临是继续以刑法修正案的形式修法还是对现行刑法进行再法典化的路径选择问题。

　　（一）遵循先刑法修正案后再法典化的两阶进路

　　我国当前采取统一刑法典的立法模式，并以刑法修正案作为主要修法模式，这样既保持了刑法典的相对稳定，又能及时回应社会发展对刑法变革的需求。然而，在法典化热情高涨的时代背景下，有学者对刑法修正案的修法模式提出了质疑，并提出应当对现行刑法典进行再法典化。理由主要在于：其一，从刑法外部的社会发展需要来看，社会历史条件的变化决定了刑法再法典化的必要。现行刑法颁布至今已有二十余年，在此期间，无论是社会条件、司法环境还是民众对立法的期待等，都发生了重大改变。因而现行刑法的内容已经远远滞后于时代发展，亟需全面修订。其二，从刑法内部的自我完善要求来看，现行刑法不仅累积着诸多注意规定、口袋罪条文等病理性法条，还在刑罚体系科学性、总分协调性等方面均存在不足，坚持刑法修正案的局部修法模式不但边际收益甚微，反而可能加剧体系的混乱。

　　笔者认为，随着社会变迁与时代发展，刑法再法典化必然是未来的大势所趋。然而，“在编纂每部法典之前必须要谨慎考察所涉法律领域是否有编纂法典的需求以及编纂法典的时机是否成熟。”综合来看，当前对刑法再法典化的时机条件并不成熟。一方面，金融监管等法律尚需完善，刑法再法典化的前置法基础不够坚实。根据“前置法定性与刑事法定量相统一”的行刑规范关系和刑事犯罪的治理机制，刑法所保护的法益内涵由前置法确立并予首次保护，对于不具有前置法违法性的行为，刑事立法不宜将其先行规定为犯罪，无疑更为契合刑法的慎刑要求。在现行金融前置法大多滞后于数字时代的金融发展需要，亟需立法逐一修订完善的当下，刑法再法典化的科学性难以保证。另一方面，金融刑事立法的技术理念有待转型，难以为刑法再法典化的实践理性提供坚实保证。我国金融犯罪的刑事责任普遍较重，《刑法修正案（十一）》对金融犯罪的修改延续了以重刑化为主的趋势，以期通过重刑严惩金融犯罪。然实践表明，重刑化对遏制金融犯罪的效果并不十分显著，相反，加大金融活动的监管力度，加强金融业务合规建设，其实是更为有效的金融犯罪治理路径。因而如果继续坚持重刑化的立法理念进行再法典化，必然难以设置较为合理的金融安全刑事法律责任结构。此外，即使现在就着手刑法再法典化工作，也可能至少需要5年时间才能正式颁布施行，就像我国民法典编纂工作自2015年启动，直至2020年才正式颁布、2021年才正式施行。而这不少于5年的时间不仅是后疫情时代恢复生产力的黄金期，更是数字时代金融科技飞速发展与金融战役最为激烈的关键期，刑法再法典化引起的制度不稳定无疑不利于社会发展、金融安全乃至国家安全的维护。

　　因此，对于金融安全刑事法律保护体系的完善，应当分两阶段进行：第一阶段采取刑法修正案的形式；第二阶段，待各种时机条件成熟，推进刑法的再法典化。

　　（二）坚守统一刑法典的立法模式

　　在刑法再法典化的过程中，刑法立法模式的选择至关重要。总体而言，刑法立法模式大体有三种：统一立法模式、刑法典与附属刑法的二元立法模式以及刑法典、单行刑法与附属刑法的三元立法模式。其中，后两种也被合称为多元立法模式。主流观点赞同多元立法模式，理由有二：一是从刑法典的内部视角来看，统一立法模式下的刑法典不仅条文冗杂、内容膨胀，而且因为需要经常修改而难以确保稳定性。多元立法模式在规制金融等领域中的新型犯罪时，可以及时在附属刑法、单行刑法中弥补规范漏洞，既有助于维护刑法典的稳定性，又能够增强刑法的及时性、实用性与前瞻性。二是从行刑衔接的外部视角来看，统一立法模式使得刑法与其前置法规范被肢解，导致执法人员和司法人员无法在前置法与刑法之间建立规范适用上的联系，造成行刑衔接不畅。在前置法中规定罪名和法定刑，增强了立法的协调性，有助于形成相互衔接的刑法体系。

　　笔者认为，多元立法模式的上述优势并不明显，反而存在三点难以克服的缺陷，同时统一立法模式所遭受的质疑也难以成立。其一，多元立法模式会肢解刑法典，导致刑法碎片化。当前统一立法模式下，金融刑法条文主要被集中规定在刑法分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”和第5节“金融诈骗罪”中，总共33个条文。因此，倘若采取多元立法模式，必然要将这33个条文分解到数量浩繁的金融前置法中，不仅导致立法分散、金融前置法之间难以相互协调，而且势必造成刑事司法人员“找法”困难，加剧司法适用不统一、“同案不同判”的风险。

　　其二，多元立法模式将导致金融刑法与前置法分工重叠、难以形成合力。合作的前提是分工，合理的分工才能形成更好的合力。在金融法律体系中，合理而高效的分工应当是由金融前置法中的调整性规范对所要保护的法益予以确立调整，并由金融前置法中的第一保护性规范提供首次保护。在前置法的制裁力量不断加强乃至达到其上限仍无法为前置法调整性规范所确立调整的法益提供有效保障时，刑法作为第二保护性规范予以补充。倘若采取多元立法模式，将金融犯罪分解至前置法中，必然使得前置法也承担刑法的工作，两者分工重叠，不利于行刑衔接合力的形成。可见，只要准确把握金融刑法与前置法之间的规范关系，便不会认为统一立法模式肢解了刑法与其前置法规范、造成行刑衔接不畅。

　　其三，多元立法模式将导致核心刑法难以应对数字时代的挑战，而附属刑法呈现无限膨胀的趋势。一方面，将特别刑法、附属刑法从刑法典中剥离后，刑法典“只保留少部分不需要经常修正的罪名”，即人身犯罪与财产犯罪，实际上就是德国19世纪农耕时代的刑法典，难以应对当今数字时代的挑战。另一方面，德国和日本之所以采用多元立法模式，与其特定的国家结构和立法传统等因素有关，但这种立法模式使得德日附属刑法数量庞大，由此带来的刑法肥大化、法秩序不统一等问题已经广受诟病。因此，相较于统一立法模式，多元立法模式下的刑法体系更加难以确保稳定性。

　　至于统一刑法典模式的优势，则源于法典的两大基本特征：体系性和完备性。其中，体系性是法典的必要特征，但并不是充分特征。即便在单行刑法中，各条文也并非毫无秩序，而是针对某类犯罪进行了系统化规定。然而，这些单行刑法并不具有完备性：单行刑法只是就某一类犯罪做出了体系性规定，而且所有单行刑法只有分则性规则，并无总则性规范。而与体系性相较，完备性亦即内容的全方位，才是法典的核心特征，其要求法典必需包含某个部门法的基本法律规则（总则），以及该部门法所调整与保护之领域的基本方面的规则（分则）。而正是法典的体系性与完备性，使得统一刑法典模式不仅能够更好地平衡稳定性与适应性之间的关系，避免了多元立法模式的前述弊端，而且具有以下突出优势：一是对中华优秀传统法律文化的继承与发展。众所周知，无论古代的《唐律》还是近代的《大清新刑律》抑或《中华民国刑法》，均以统一刑法典的形式颁布施行，其中，《唐律》更是以其周密的体系性与内容的完备性，与《十二铜表法》和1804年《法国民法典》一起，分别成为奴隶社会、封建社会、资本主义社会的代表性法典。在此意义上，新中国建立后的两部刑法典，即1979年刑法典和1997年刑法典，既是基于中国国情的立法模式选择，又是对中华法典文化传统的发扬与光大。二是统一刑法典模式的制度成本更低。一项罪刑规范无论规定于刑法典还是附属刑法，必要的立法程序都不能省略，否则便难以满足人权保障的最低需求。因此，法律条文数量的多少其实是法律立、改、废制度成本的征表。从这个意义上来讲，统一刑法典模式只需使用相对较少的法律条文就能完成对同样数量罪刑规范的表达，不仅立法成本相对较少，而且法律条文之间的潜在矛盾和冲突更少，从而既减少了需要司法机关解决的法律适用问题，而且亦更便利司法工作人员和社会大众准确地“找法”适用。

　　由此决定，金融安全刑事法律保护体系的完善之路，不是仿效德日的附属刑法模式，而是应当继续坚守我国统一刑法典的立法模式。

　　面对数字时代新兴互联网金融犯罪的挑战，我国现行金融刑法体系面临立法规制与司法适用上的双重困境。唯有在理念层面实现宏观价值目标从“维护金融管理秩序”到“保障国家金融安全”的跃迁、微观法益内涵从“保护参与者财产利益”到“保障信用信息机制”的转变，在制度层面适度调整金融刑事法网、应势完善金融犯罪刑罚结构，在机制层面灵活运用司法建议和案例指导制度、构建行政优先为原则与刑事先理为特殊相统一的金融监管执法与刑事司法衔接机制，方能完成金融刑事治理从传统到现代的转型，进而在推动我国金融高质量发展的同时，推进国家治理体系和治理能力的现代化。

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

法宝新AI·智能写作

无论是工作汇报，产品介绍，还是法律研究报告、市场宣传文案，法宝智能写作系统都能为您提供高质量写作支持，满足法律工作者日常学习工作中各类领域的写作需求，提供源源不断的创意与灵感，全面助力您的文案写作。您可以在平台上选择不同的写作模型，输入关键词和要点，即可自动生成文档大纲与内容。平台内嵌法宝V6数据库，让您的内容创作有据可依。与此同时，智能写作平台还支持实时对生成文档进行修改和优化，确保文章撰写的准确性。

——  系统亮点  —— 

“一键生成文章大纲”——输入关键词和内容要求，即可自动生成文章大纲，为您提供创作起点和清晰明了的写作思路。

“智能生成文章内容”——GPT模型结合法宝数据库快速生成逻辑自洽、内容丰富的文章。

“法宝V6数据库支持”——查阅生成结果的相关法律法规、学术期刊等信息。可准确理解法律术语，帮助生成符合要求的法律文件；能够自动匹配对应法律法规，实现法理逻辑处理自动化，增强文章权威性与可信度。法宝智能写作能及时跟踪法律法规的最新变化，避免使用已失效或废止的法律条文作为参考。