某某银行虽然提交了《员工行为守则》欲证实其已尽管理义务，但仍不能排除其就闫某锋私售案涉非本行理财产品的行为存在监管漏洞的事实。某某银行作为金融机构，有责任建立健全内部管理制度，加强对员工的监督和管理，防止员工利用职务之便进行违法违规行为，现某某银行确未有效防范员工私售非本行理财产品，且给投资者造成了实际损失，其亦存在过错。其次，虽然案涉理财产品并非某某银行发行或代销的产品，但徐某萍在营业时间、营业场所购买案涉理财产品，案涉款项系从徐某萍存储在某某银行的账户内转出，某某银行对客户的资金安全亦未尽到合理的监管及对客户尽到必要的提示义务，故某某银行对徐某萍的理财损失承担10%的责任。
一、基本案情
某某支行系被告某某银行下属分支机构，2021年6月1日注销。被告闫某锋原系某某支行员工，2012年10月16日至2015年1月28日期间于某某支行担任理财助理（个人名片记载职务为“理财经理”）一职。
原告徐某萍在某某支行开设个人账户，曾在某某支行购买理财产品。2014年8月1日，徐某萍在闫某锋的推荐下，在闫某锋工作时间于某某支行闫某锋办公室内签署《北京恒发利扬投资管理中心（有限合伙）合伙协议》，参与“某某集团—国家电网项目”。协议签订后，徐某萍当日通过某某支行其个人账户6230********向北京恒发利扬投资管理中心（有限合伙）于中国某某银行股份有限公司北京富力城支行账户转账10000000元。2014年8月12日北京恒发利扬投资管理中心出具《合伙企业实缴出资确认书》给原告徐某萍，证实收到原告从某某支行转入的人民币壹仟万元，资金起息日为2014年8月2日开始起息，投资期限为12个月等。庭审中，原告徐某萍自认曾收到半年的利息收益520000元，但该款经北京市怀柔区人民法院认定为支付原告另外一笔800万元投资款的利息。
2015年原告徐某萍因北京恒发利扬投资管理中心未能偿还本息，向北京市怀柔区人民法院提起民事诉讼，诉请北京恒发利扬投资管理中心、北京某某投资基金管理有限公司、安徽某某集团有限公司、安徽某某股份有限公司、杭锁亚连带偿还本金损失1800万元、支付应得收益182万元、支付超期利息、违约金及实现债权所支付费用。2016年3月4日，北京市怀柔区人民法院作出（2015）怀民（商）初字第05088号民事判决书，认定北京恒发利扬投资管理中心与徐某萍名为合伙实为借贷，判决“一、被告北京恒发利扬投资管理中心（有限合伙）、安徽某某股份有限公司于本判决生效后十日内共同返还徐某萍投资本息852万元并支付违约金（自2015年8月2日起至实际给付之日止，以投资款本金人民币800万元为基数，按照日万分之五标准计算违约金）；二、被告北京恒发利扬投资管理中心、安徽某某股份有限公司于本判决生效后十日内共同返还徐某萍投资款本息1130万元并支付违约金（自2015年8月2日起至实际给付之日止，以投资款本金人民币1000万元为基数，按照日万分之五标准计算违约金）；三、北京某某投资基金管理有限公司、安徽某某集团有限公司、杭锁亚对判决主文第一项、第二项之借款本息及违约金向原告徐某萍承担连带清偿责任；四、安徽某某集团有限公司、杭锁亚于本判决生效后十日内给付原告徐某萍实现债权之费用616972元；五、驳回原告徐某萍的其他诉讼请求。”该判决生效后，原告徐某萍向北京市怀柔区人民法院申请强制执行。因未执行到位财产，2016年10月17日，北京市怀柔区人民法院作出（2016）京0116执1951号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。
2016年，北京市朝阳区人民检察院对北京某某投资基金管理有限公司法定代表人王栋涉嫌非法吸收公众存款罪一案提起公诉。2017年7月31日，北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105刑初1662号刑事判决书，判决书载明“2014年6月至12月期间，被告人王栋以投资马鞍山-国家电网项目为由，以某甲公司的名义与安徽某某股份有限公司合作，利用有限合伙形式发行基金，承诺返本付息，向社会非法募集人民币8748万元。……判决被告人王栋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币20万元；责令被告人王栋退赔投资人的经济损失；……”该判决已生效。经查明，原告自认收到退赔款200000元，故应在本案原告诉请中予以折抵。该案进入执行阶段后，目前处于终本。
另查明，2018年原告徐某萍曾以同一事实向一审法院提起财产损害赔偿纠纷诉讼，一审法院以原告诉讼请求不具体明确驳回了原告的起诉。2021年原告再次以同一事实起诉至一审法院要求二被告承担赔偿责任，一审法院认为原告的投资款涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事犯罪所侵害财产，不属于民事案件受案范围，驳回了原告的起诉。后原告上诉，昆明市中级人民法院作出二审裁定书，指令一审法院审理案件。
另查明，因本次纠纷，被告闫某锋同案外人李高毅曾于2017年6月7日向原告出具《借条》，内容有“由于我的工作失误，推荐了一款某某集团—国家电网项目给徐某萍，产品分别是2014年7月4日800万元；2014年8月1日1000万元，期限为一年……，我自愿承担起诉的诉讼费23万元，……并承诺有义务全力协助徐某萍将投资本金1800万元、剩余利息182万元和诉讼费173.12万元全部追回。……”，后就上述借条，原告提起诉讼要求被告闫某锋等承担责任，一审法院判决“一、被告闫某锋、李高毅共同于本判决生效之日起十日内向原告徐某萍支付欠款80000元及违约金26280元，以上合计106280元；二、驳回原告徐某萍的其他诉讼请求。”二审法院维持原判。
二、法院裁判
关于责任承担问题：
一、闫某锋上诉认为徐某萍有丰富的投资经验，并多次投资高风险高收益的理财产品，在购买案涉理财产品时已明确知晓该理财产品非银行销售，且为追求高收益而最终购买，造成的资金损失应由其自行承担，同时，闫某锋没有侵权行为和主观过错，不应承担侵权责任。对此，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”的规定，闫某锋并未提交充分证据证明徐某萍有丰富投资经验，即使在明知案涉投资存在高风险仍予购买的事实，相反其不能必然排除徐某萍系出于对银行的信赖而购买案涉理财产品。同时，闫某锋作为专业理财销售人员违反某某银行《员工行为守则》的相关规定，在某某银行的工作时间、营业场所私自向徐某萍推荐不属于某某银行发行的理财产品，且未作必要的风险提示告知，其主观上存在过错，客观上因其推荐行为造成徐某萍资金的损失，闫某锋的该行为与徐某萍资金的损失存在因果关系，应承担侵权责任。一审法院根据闫某锋的过错程度认定其承担20%的责任有事实及法律依据，本院予以维持。
二、某某银行认为其对员工闫某锋已尽到管理责任，案涉理财产品并非某某银行发行或代销的产品，其员工闫某锋向徐某萍推荐相关项目并导致损失，某某银行也不知晓闫某锋推荐案涉理财产品的行为，故某某银行不应承担侵权责任。对此，首先，某某银行虽然在二审中提交了《员工行为守则》欲证实其已尽管理义务，但仍不能排除其就闫某锋私售案涉非本行理财产品的行为存在监管漏洞的事实。某某银行作为金融机构，有责任建立健全内部管理制度，加强对员工的监督和管理，防止员工利用职务之便进行违法违规行为，现某某银行确未有效防范员工私售非本行理财产品，且给投资者造成了实际损失，其亦存在过错。其次，虽然案涉理财产品并非某某银行发行或代销的产品，但徐某萍在营业时间、营业场所购买案涉理财产品，案涉款项系从徐某萍存储在某某银行的账户内转出，某某银行对客户的资金安全亦未尽到合理的监管及对客户尽到必要的提示义务，故一审法院认定其对徐某萍的理财损失承担10%的责任有事实及法律依据，本院亦予维持。
三、徐某萍上诉要求闫某锋和某某银行共同对其损失承担连带责任的上诉请求，本院认为，徐某萍作为购买理财产品的投资人，轻信银行人员的推荐主动且自愿选择购买该理财产品，在签署一系列投资文件时未能尽到合理的注意义务，即在投资文件上均未出现任何某某银行字样的情况下，仍未注意该项目并非银行理财产品，并且购买理财产品本身存在风险，一审认定徐某萍自行承担70%的主要责任有事实依据，本院予以维持。
另，徐某萍并无证据证明某某银行与闫某锋共同实施侵权行为，其要求某某银行和闫某锋承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。某某银行和闫某锋应当分别承担责任，一审法院根据某某银行、闫某锋以及徐某萍各自的过错程度对损失划分责任比例，并无不当，本院予以维持。
三、律师合规解读
员工的侵权行为是属于个人行为还是职务行为，关乎着金融机构是否要对外承担赔偿责任。实践中，金融机构的员工往往因为工作原因，会结识诸多客户，那如何区分到底是职务行为还是个人行为，还是要从几个方面进行考量：一是行为人与法人之间是否存在雇佣关系，二是行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所，三是行为人的行为是否以法人的名义实施，四是行为人的行为与职务是否有内在联系，五是是否得到公司的授权或认可。如果员工是为了一己私利，利用金融机构员工的这一身份，对客户进行允诺或转介绍等等，则产生的相应法律后果由个人承担。但如果在这个过程中，员工是在工作时间利用工作场所，利用职务之便行侵权行为，则金融机构有义务建立有效防范员工私售的监督机制，并且对于银行而言，也应当对客户的资金安全尽到合理的监管及对客户尽到必要的提示义务，否则，即便金融机构不知情，也有可能会因此承担部分的赔偿责任。
案例链接：
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=UA9Qs1v6yJV2oOnxzI9FmLppJIGbbdklpXOGS3lOeLLWw3QPBUkCOvUKq3u+IEo4IN8F8bAhBmiy3zeaBrvkqPC04kcIu9+FDSFdgJ4W/Qbia2xwnfvFqwLdIBIbJIir
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