以案为鉴：证券基金经营机构违规时合规人员应该怎么做？

中国证券业协会于2024年10月18日颁布了《关于修改〈首次公开发行证券网下投资者管理规则〉的决定》，该决定的出台旨在加强网下投资者的自律管理，优化市场化定价机制，并提升资本市场的透明度与效率。通过审视过往新股网下申购监管处罚案例以及最新发布的相关决定，可以看出监管机构对新股网下申购规制的持续关注和不断强化的趋势。

本文拟通过分析一起因机构在新股网下申购过程中违规操作而引发的合规负责人诉行政监管措施决定及行政复议决议案的案例，探讨证券基金经营机构合规人员在执行职责时可能面临的违规风险。

2016年9月，多家新闻媒体对部分公募基金、专户产品、集合计划在参与新股网下申购过程中存在超额申报、获取超额收益的行为进行了报道。上海监管局对媒体报道情况进行了专项核查，要求涉案多家机构对新股申购情况进行自查，并对自查情况进行了核实。上海证监局对某涉案资管公司相关人员进行了谈话取证，并对涉案公司进行了现场核查，调取了相关证据材料。

经核查，自2016年6月1日起，涉案资管公司所管理的14只产品在参与35只股票网下申购过程中，出现379次申报金额超过产品现金总额的情况。上述行为违反了《证券公司客户资产管理业务管理办法》（以下简称《资管办法》）第三条第一款及《证券公司集合资产管理业务实施细则》（以下简称《资管细则》）第三十四条的相关规定。针对此情况，上海证监局于2017年3月6日对涉案资管公司合规总监兼首席风险官郑某作出《行政监管措施决定书》，主要内容为：郑某所在的涉案资管公司在集合资产管理计划申购新股过程中，多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额，郑某作为该公司合规总监和首席风险官，未有效履行合规风控的管理职责，要求郑某接受监督谈话。

郑某对该监管措施不服，于2017年5月3日向中国证监会申请行政复议。中国证监会于2017年8月3日作出《行政复议决定书》，决定维持被诉监管措施。

郑某对上述监管决定仍然不服，诉至上海市浦东新区人民法院，请求撤销争议中的监管措施及复议决定。上海市浦东新区人民法院审理后认为：郑某要求撤销监管措施及复议决定的诉讼请求，缺乏充分的事实基础与法律依据，难以支持，判决驳回郑某的全部诉讼请求。

郑某对一审判决结果不满，继而向上海市第三中级人民法院提起上诉。二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，二审法院依法予以确认，驳回上诉，维持原判。

第一，关于涉案资管公司的行为是否违规的问题

《资管细则》第三十四条规定，集合计划申购新股，可以不设申购上限，但是申报的金额不得超过集合计划的现金总额，且申报数量不得超过拟发行股票公司本次发行股票的总量。涉案资管公司在集合资产管理计划申购新股过程中，存在多只集合计划的申报金额超过集合计划现金总额的事实，显已违反了《资管细则》的规定。上诉人郑某提出，2015年修订的《证券发行与承销管理办法》（以下简称《发行承销办法》）改变了原先新股申购时需缴付申购资金的申购预缴款制度，在新股申购时无需缴付申购资金，仅获得配售后才应当按时足额缴付认购资金。故其认为新规实施后就顶格申购问题产生了争议，《资管细则》和2015年《发行承销办法》两项规定的匹配和适用存在问题。上诉人异议的实质在于，在原先申购预缴款制度下，可通过验资来防控申报金额超过集合计划现金总额的顶格申购情况；而2015年《发行承销办法》发布后，不能通过先缴款验资来防控顶格申购，这是否意味着已取消对顶格申购的限制？

二审法院认为：

1、从《资管细则》与2015年《发行承销办法》相关规定的从文义来看，两项规定内容之间并无矛盾，不存在新旧替代的关系。

2、《资管细则》与2015年《发行承销办法》规制对象和适用范围不同。作为证券资管公司，在集合资产管理计划申购新股过程中，按照《发行承销办法》对市场投资者的一般性规定进行申购，但同时必须遵守《资管细则》对从事集合资产管理业务的专门规定。

3、采纳被上诉人上海证监局、中国证监会就法律适用的答辩意见，二被上诉人分别认为：（1）鉴于集合资产管理计划规模、资金量较大，《资管细则》对集合计划申购新股的限制规定能够防范证券公司利用优势地位损害中小投资者的利益，有利于维护市场的公平、公正秩序。并且，该规定也可防范极端情况下中签金额达到集合资产计划的一定规模甚至超过集合计划现金总额所导致的流动性风险。（2）2015年《发行承销办法》对普通投资者取消了新股申购预缴款制度，而机构投资者仍然要遵守《资管细则》。综上所述，上海证监局认定该资管公司的顶格申购行为已构成违规并予以监管，符合相关规定。上诉人郑某称市场其他机构也实施了顶格申购行为的理由，明显不能构成主张其顶格申购行为合规的依据，二审法院不予采纳。

第二，关于对公司合规总监兼首席风险官的责任认定问题

《证券公司合规管理试行规定》《证券公司全面风险管理规范》对合规总监和首席风险官的职责作了相应的规定。

二审法院认为：

1、关于合规审查职责

依照相关规定，合规总监应当对公司内部管理制度、重大决策、新产品和新业务方案等进行合规审查，并出具书面的合规审查意见；同时，应当对履行职责的情况作出记录，并将与履行职责有关的文件、资料存档备查。然而，郑某提交的微信记录等证据，仅证明其对个别业务人员的咨询作出过答复，亦未提交证明其已履行职责并可存档备查的相关记录。因此，二审法院认为郑某未充分履行合规审查职责。

2、关于评估、监测、修改完善及报告、建议职责

2015年《发行承销办法》对新股申购制度作出了修订。但经核查，涉案资管公司仍沿用2014年6月发布的相关制度。郑某未对公司合规管理影响及风险水平进行评估监测，亦未提出相应的修改、完善及管理建议。

3、关于向证券监管机构或者自律组织进行咨询的问题

郑某直至2016年9月1日才向监管机构进行了关于新旧法规适用争议的咨询，而此时涉案资管公司已经多次发生顶格申购的事实。郑某提交的证据不足以证明其在此之前已向监管机构提出了正式的咨询。二审法院采纳两被上诉人认为的上诉人未采取有效的事前风控措施、履行职责不及时的意见。

4、关于是否有效实施监督检查和风险管理职责的问题

二审法院认为，郑某对是否实施了有效的合规风控的陈述存在矛盾。若其事先已经回复业务人员不得顶格申购，则在公司实际顶格申购的情况下，郑某亦应当履行相应的检查、报告以及提出制止和处理意见、督促整改的职责。否则，难以认为其监督检查和风险管理职责有效实施。

在本案例中，涉案资管公司管理的资产管理计划在进行新股申购中，多次出现申报金额超过资管计划总额的情况，此行为违反了《资管规则》的规定。作为行政诉讼原告的郑某，除对于公司违规行为进行抗辩外，还提出了其作为涉案资管公司合规和风控负责人，是否应对公司业务违规行为承担行政责任的问题。本案例通过行政监管措施、行政复议以及行政诉讼三个阶段的程序，为证券基金经营机构的合规负责人及其他合规风险控制人员如何履行职责、如何尽到履职义务提供了监管和司法角度的判断依据。

（一）重视审查意见的书面化并关注记录、存档情况

尽管法院论述所引用之法规《证券公司合规管理试行规定》已废止，但证券基金经营机构相关合规要求仍有法可依，《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》（以下简称《合规办法》）第十三条规定，合规负责人应当对证券基金经营机构内部规章制度、重大决策、新产品和新业务方案等进行合规审查，并出具书面合规审查意见。同时，《合规办法》第十七条要求合规负责人对合规审查意见、合规咨询意见、合规检查工作的文件、资料等底稿应进行存档，对履行职责的情况作出记录。

本案中，郑某提交的微信记录等证据，仅能证明其对个别业务人员的咨询作出过答复。法院并未认定相关证据符合法规要求的书面审查意见或合规咨询意见，亦不认为其满足合规履职的存档、记录要求。因此，法院认为，在涉案资管公司进行资管计划新股申购业务中，郑某作为合规和风控负责人，未能履行相应职责。

这一点上，中国证券投资基金业协会针对基金管理公司作出过更明确的规范指引。《证券投资基金管理公司合规管理规范》第十六条规定，基金管理公司及其工作人员在开展业务过程中，遇到法律、法规和自律规则适用与理解的疑难问题时，可以向督察长和合规部门咨询。督察长和合规部门应当基于专业分析和判断为其提供合规咨询意见。合规咨询不能取代合规审查、合规检查流程。合规咨询的解答作为提出咨询的单位或人员进行决策或业务管理活动时的参考意见，不能取代合规审查意见或合规检查结论。故，作为证券基金经营机构合规人员特别是合规负责人等法规中明确合规职责的人员，要尤其注意对各类合规审查意见、提供的合规咨询意见、签署的公司文件、合规检查工作底稿的保存，以免在公司出现违规事项时，因缺乏已经履行适当合规职责的证据而被认定自身责任。

（二）及时关注内部管理制度及业务流程的修订和完善

合规负责人对公司内部制度的修订和完善承担建议、督导的义务。《合规办法》规定，当法律法规和准则发生变动的，合规负责人应当及时建议董事会或高级管理人员并督导有关部门，评估其对合规管理的影响，修改、完善有关制度和业务流程。

本案中，经核查，在2015年底中国证监会修订《证券发行与承销管理办法》对新股申购制度作出了修订后，涉案资管公司未及时对内部制度进行更新，仍沿用2014年6月发布的相关制度。郑某未对公司合规管理影响、风险水平进行评估监测，亦未提出相应的修改、完善及管理建议。我们理解，从法院的归责上看，法规中的“建议董事会或高级管理人员并督导有关部门”在实践中需要合规负责人具备一定的主动性以尽到勤勉尽责的义务。因此，作为证券基金经营机构中负有相应制度修订职责的人员，应当在各类新规或法律法规修订后及时评估相关变化对公司业务产生的影响，在必要情况下充分做好修改完善相关制度和业务流程的建议留痕，以免被认为履职未尽责。

（三）有效实施监督检查和风险管理职责

前两点主要针对合规负责人及其他合规人员日常履职义务的启示。而本条则主要聚焦于面对证券基金经营机构存在违法违规行为或合规风险隐患的情况下，相关人员应当履行的职责。

相关人员需要格外注意，在公司可能已经发生违法违规行为的情况下自身应履行的职责以及相关职责的履行在实际工作中的体现。以免在监管机构事后追责时，由于自身未充分依规操作或没有充分留痕，而被认为未有效实施监督检查或未充分履行风险管理职责。

本文所示案例明确了在违规事件中合规与风险控制负责人是否正当履行职责的审查会综合考量各方面的因素，行政监管和司法判例的角度将法规中相关人员的勤勉尽责义务有所具象化。我们将监管决定和法院观点稍作梳理，总结及提炼如上的三个方面内容，以期为各证券基金经营机构合规负责人以及更多的合规人员在面对机构存在违法违规行为或合规风险隐患时的履职提供一点思路。

附现行有效相关法规依据：

《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》

第十二条 证券基金经营机构合规负责人应当组织拟定合规管理的基本制度和其他合规管理制度，督导下属各单位实施。

合规管理的基本制度应当明确合规管理的目标、基本原则、机构设置及其职责，违法违规行为及合规风险隐患的报告、处理和责任追究等内容。

法律法规和准则发生变动的，合规负责人应当及时建议董事会或高级管理人员并督导有关部门，评估其对合规管理的影响，修改、完善有关制度和业务流程。

第十三条 合规负责人应当对证券基金经营机构内部规章制度、重大决策、新产品和新业务方案等进行合规审查，并出具书面合规审查意见。

中国证监会及其派出机构、自律组织要求对证券基金经营机构报送的申请材料或报告进行合规审查的，合规负责人应当审查，并在该申请材料或报告上签署合规审查意见。其他相关高级管理人员等人员应当对申请材料或报告中基本事实和业务数据的真实性、准确性及完整性负责。

证券基金经营机构不采纳合规负责人的合规审查意见的，应当将有关事项提交董事会决定。

第十五条 合规负责人应当按照公司规定，向董事会、经营管理主要负责人报告证券基金经营机构经营管理合法合规情况和合规管理工作开展情况。

合规负责人发现证券基金经营机构存在违法违规行为或合规风险隐患的，应当依照公司章程规定及时向董事会、经营管理主要负责人报告，提出处理意见，并督促整改。合规负责人应当同时督促公司及时向中国证监会相关派出机构报告；公司未及时报告的，应当直接向中国证监会相关派出机构报告；有关行为违反行业规范和自律规则的，还应当向有关自律组织报告。

第十七条合规负责人应当将出具的合规审查意见、提供的合规咨询意见、签署的公司文件、合规检查工作底稿等与履行职责有关的文件、资料存档备查，并对履行职责的情况作出记录。

《证券投资基金管理公司合规管理规范》

第十六条 基金管理公司及其工作人员在开展业务过程中，遇到法律、法规和自律规则适用与理解的疑难问题时，可以向督察长和合规部门咨询。督察长和合规部门应当基于专业分析和判断为其提供合规咨询意见。

合规咨询不能取代合规审查、合规检查流程。合规咨询的解答作为提出咨询的单位或人员进行决策或业务管理活动时的参考意见，不能取代合规审查意见或合规检查结论。