本文,以一般保证诉讼构造的立法变迁为基础,提炼几个关键词。此时司法解释之间的冲突显而易见。可惜的是,作为程序法的民诉法解释,在规定该问题时,却略显单薄。笔者认为,在上述司法解释之间,应该优先驳回起诉的规定。毕竟,驳回起诉可以再诉,驳回诉讼请求意味了败诉。从立法技术路线上看,可以选择在债权人单独起诉一般保证人时,人民法院依据职权追加债务人为共同被告,如此处理只需要从民事诉讼角度将其解释成为必要共同诉讼即可。但在整个民事诉讼体系向当事人主义过渡的大背景下,职权追加不符合大势所趋。因此,先释明,再驳回起诉,就成为一种较为合理的选择,是尊重当事人意思自治的具体体现。从实际效果来看,由于受诉讼时效和保证期间的双重拘束,债权人执意选择单独起诉一般保证人并不是一个非常理想的状态,这是一种对债权人权利保障不到位的选择。比如说,对一般保证人主张保证权利的方式是提起诉讼、申请仲裁、申请公证债权文书执行,主张权利的对象是债务人,如果债权人执意单独起诉一般保证人,由于无法产生主张保证责任的法律效果,很可能导致一般保证人的保证期间经过,结果是得不偿失。除此之外,如果债权人迟迟不起诉债务人,主债务的诉讼时效期间可能经过,不仅债务人可以获得诉讼时效抗辩,一般保证人基于从属性可能会获得债务人的诉讼时效抗辩权。因此,对一般保证人而言,债权人最优的选择是一并起诉债务人和一般保证人。 实际上,要求债权人不能单独起诉一般保证人的法律逻辑基础在于一般保证人具有先诉抗辩权。但由于一般保证人属于补充责任,即使一并判决,一般保证人承担责任的前提也是在债务人不能清偿债务时。
这种情形,就可能衍生到保全领域,如果债权人一并起诉了债务人和一般保证人,此时可否只保全一般保证人的财产,不保全债务人的财产?
从保全基本理论来看,原告申请对被告的财产进行保全,只要原告的保全申请符合要求,就可以对被告的财产进行保全,而不存在例外情形。
但如果只保全一般保证人,不保全债务人,可能损害一般保证人的生产经营。因此,民法典担保制度司法解释第26条第3款规定:“债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。”我们认为,这样规定,可以有效地保护一般保证人的先诉抗辩权。