《现代财经-早读早分享》2024年12月26日周四（第3226期）

今天是2024年12月26日，星期四，农历十一月二十七，美好的一天从阅读《现代财经-早读早分享》开始！

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  一、早读分享   

受贿行贿一起查的证据法挑战及其应对

  导读  

一、问题的提出

2017 年，党的十九大报告提出，“坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查”① 习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，《人民日报》2017 年10 月28 日，第1 版。。这也是中央文件首次对受贿行贿一起查作出明确部署。2021 年，《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》对受贿行贿一起查提出进一步的要求，中央纪委国家监委等六部门联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》）。2022 年，党的二十大报告再次重申坚持受贿行贿一起查的反腐败方略② 习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《人民日报》2022 年10 月26 日，第1 版。。2023 年，中央纪委国家监委、最高检联合发布行贿犯罪典型案例，充分彰显了严肃查处行贿犯罪的决心。2023 年12 月审议通过的《刑法修正案（十二）》，增设了七种从重处罚的行贿情形，提升了对单位受贿罪、单位行贿罪的最高法定刑。全国人大常委会法工委沈春耀主任在对此解释时指出：“实践中同期判处的行贿案件与受贿案件数量相比严重失衡，行贿人未被追究刑事责任的比例过高，对行贿惩处偏弱的问题仍然存在。”③ 沈春耀：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）〉的说明——2023 年7 月25 日在第十四届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433982.html，访问时间：2023 年2 月1 日。2024 年，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》强调，“完善一体推进不敢腐、不能腐、不想腐工作机制……完善对重点行贿人的联合惩戒机制”④ 《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，《人民日报》2024 年7 月22 日，第1 版。。

综上可见，要求受贿行贿一起查，是对以往贿赂犯罪查办实践反思的结果，契合贿赂犯罪的治理规律和现实需求。从真实案例看，有的行贿者依据受贿领导干部的个人兴趣以性服务、职务晋升等作为诱饵进行贿赂，有的行贿者从受贿领导干部的密切关系人方面打开突破口，向其近亲属等提供贿赂① 丁捷：《追问》，北京：中共中央党校出版社，2017 年，第66—180 页。，可谓策略不一，花样翻新，为受贿犯罪的滋生乃至泛滥提供了土壤。在此背景下，严打受贿者但轻处甚至免处行贿者刑事责任在客观上助长了行贿犯罪行为的发生，不仅无助于贿赂犯罪的根治，而且出现了严打贿赂犯罪的话语与贿赂犯罪愈演愈烈的实践并存的场景。总之，贯彻受贿行贿一起查的反腐败方略具有重要的现实意义。不过，从系统性的角度分析，该方略的落实也可能会引发证明难题，使得具有鲜明“一对一”证据特点的贿赂犯罪案件在犯罪事实证明方面变得愈加困难。

遗憾的是，学界既有的相关研究主要聚焦于如何加重行贿者刑事责任的实体问题，侧重讨论行贿犯罪实体法规范的调整② 刘仁文：《论行贿与受贿的并重惩处》，《中国刑事法杂志》2022 年第3 期；等等。。虽然也有研究者关注贿赂犯罪的证明特点，并提出了一些解决对策③ 彭新林：《腐败犯罪刑事推定若干问题研究》，《法学杂志》2015 年第3 期；等等。，但这些研究较为宏观，存在精细化和系统性不足，尤其缺乏对如何有效破解受贿行贿一起查的证据法挑战的针对性研究。鉴于此，探讨受贿行贿一起查的证据法挑战及其应对，提高学界和实务界对此问题的关注和重视，有助于保障受贿行贿一起查反腐败方略的顺利推行。

二、受贿行贿一起查的证据法挑战

因犯罪发生场景的私密性以及行为人通常具有较强的反侦查意识，贿赂犯罪案件的裁判主要依赖于行受贿双方的供述等言词证据。实践中，除受贿人主动投案或坦白情形外，办案机关一般会基于经验选择通过行贿者打开突破口。而为获得行贿者的配合，办案机关有时候不得不两害相权取其轻，采取抓大放小的策略，“主抓受贿、轻惩行贿”，对于提供有罪供词的行贿者减轻乃至免除其刑事责任。受贿行贿一起查，限缩对行贿者的宽宥路径，无疑会影响其交代问题的积极性，增加犯罪证明难度。

（一）贿赂犯罪案件对行贿者证言的高度依赖性

传统上，贿赂犯罪案件的查办对行贿者的证言④ 实践中，法院在贿赂犯罪案件判决书中通常将行贿者对贿赂犯罪事实的交代作为证人证言处理，所以下文除特别情况外，一般沿用此表述。存在高度依赖性。主要表现在：

其一，在证据分布上，贿赂犯罪案件的证明以言词证据为主，实物证据较为稀缺。实践中，贿赂犯罪的实施隐蔽性强，行受贿双方通常在较为私密的场所进行权钱交易，排斥第三人在场，缺乏目击证人和被害人。“在突破（被告人）口供之前，根本无法得知犯罪地点、犯罪金额、贿赂款来源、去向。”⑤ 谢小剑：《贿赂犯罪案件的查办需求与程序供给——兼论监察调查程序的改革思路》，《政法论丛》2019 年第5 期。在贿赂犯罪发生后，权钱交易行为遗留的案件信息往往只储存在当事人的思想意识中，由此，贿赂犯罪事实主要通过行受贿双方的言词证据加以证明。

其二，在证据获取上，行受贿双方的言词证据获取难度较大。贿赂犯罪是对合犯，双方是利益共同体。一旦认定贿赂事实的存在，行受贿双方依法都要受到刑事处罚，因而二者内心均不愿供述犯罪事实，而且常常会共同对抗调查。从某种意义上说，对贿赂犯罪的惩处力度越大，行受贿双方的关系就会越紧密，获取供述的难度也越大。由于受贿者的心理素质、反侦查（调查）能力、社会影响力通常要比行贿者更强，办案机关获取受贿者口供的难度也相对更大，所以常常会选择行贿者作为办案突破口。

其三，在证明模式上，贿赂犯罪案件表现出较强的“主观性印证”特点，即印证主要在“对合人证”之间发生⑥ 龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，《政法论坛》2017 年第3 期。。在贿赂犯罪案件中，办案机关为了把案件做成“铁案”，防止后续诉讼阶段可能出现的证据不足等问题，通常会尽一切可能的方法获取行受贿双方的供述，形成高度吻合的相互印证，达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准① 黄鑫：《借鉴与调适：贿赂犯罪调查模式宪法化探索》，《重庆大学学报（社会科学版）》2019 年第6 期。。其中，行贿者的证言作为整个指控证据体系的核心，能够直接还原贿赂犯罪的主要事实，与受贿者的供述等在案证据形成对合印证。

综上，行贿者证言在贿赂犯罪证明中发挥着重要作用，故办案机关往往会以明示或暗示放弃追究行贿者刑事责任的方式，提供充足的利益激励，以获取行贿者的证言。

（二）贿赂犯罪案件中行贿者证明作用的实证考察

在党的十九大报告提出受贿行贿一起查的反腐败方略后，实践中对行贿者证言的高度依赖状况并未发生明显改变。以小包公法律实证分析平台上S 省Q 市贿赂犯罪案件判决书为样本库，按照裁判日期、案由、文书性质以及地域法院四个维度筛选有效样本。其中，日期范围限定为2017 年10 月18 日至2023 年7 月28 日；案由包含受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪；文书性质为判决书；地域及法院为S 省Q 市中级人民法院（本院及辖区法院）。通过上述筛选，共获得有效样本91 份② 排除其中7 份“不予公开”“统计错误”以及“文书重复”的情形。。分析后发现，行贿者发挥证明作用表现出以下特点：

其一，行贿者的诉讼身份具有稳定性，通常被作为证人对待。在354 名行贿者中，311 名作为证人提供了证言，占比87.9%，其中304 名没有受到刑事追诉③ 另外7 名行贿者既在受贿案件中作为证人，又在分案处理的行贿案件中作为被追诉人出现。。可见实践中，办案机关常常基于行贿者配合查办受贿案件所作的贡献，从诉讼身份上对行贿一方进行剥离，将其从实质意义上的共同犯罪主体转为对案件事实作证的证人来对待。

最高检的工作报告也印证了这一结论。据统计，2020 年，全国检察机关起诉受贿犯罪7476 人、行贿犯罪2318 人；2021 年，起诉受贿犯罪9083 人、行贿犯罪2689 人；2022 年，起诉受贿犯罪8380 人、行贿犯罪2563 人④ 张军：《最高人民检察院工作报告——2022 年3 月8 日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549267.shtml，访问日期：2024 年1 月9 日；戴佳：《2022 年检察机关起诉职务犯罪1.6 万人》，https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202301/t20230109_598013.shtml，访问日期：2024 年1 月9 日。。可见，行贿者、受贿者被追究刑事责任的数量存在巨大差异，如果考虑到每一受贿案件中通常有多名乃至数十名行贿人的情况，这一差异会更大。

其二，行贿者证言的证明指向具有广泛性。主要包括以下7 个方面：一是证明线索来源。比如在“孙某、崔某受贿罪、非国家工作人员受贿罪”案件中，行贿者的报案不但揭发了贿赂犯罪，还牵连出受贿者贪污、玩忽职守的犯罪事实⑤ 孙某、崔某受贿罪、非国家工作人员受贿罪一审刑事判决书，（2022）鲁0211 刑初63 号。。二是证明受贿者的权力范围，即证明权钱交易事项属于受贿者的职权内容。例如在“陶某受贿案”中，行贿者详细说明了受贿者负责日照银行青岛分行的授信、贷款业务⑥ 陶某受贿一审刑事判决书，（2018）鲁0203 刑初20 号。。三是证明行贿受贿的对价，即权钱交易的内容。实践中，有时难以客观辨识受贿后的行为与正常履职时的行为，需要行贿者的证言加以证实。例如在“王某贪污、受贿、滥用职权案”中，行贿者希望合法债务得到偿还，但王某作为资金调配管理者对是否偿还债务都有合理解释，只有行贿者的证言才能披露“不收钱就不还债”的幕后台词⑦ 王某贪污、受贿、滥用职权一审刑事判决书，（2020）鲁0285 刑初47 号。。四是证明贿赂的次数和价值。比如在“孟某某受贿、非国家工作人员受贿、违法发放贷款案”中，行贿者证实先后9 次送给孟某某银行卡9 张，人民币11 万元⑧ 孟某某受贿、非国家工作人员受贿、违法发放贷款一审刑事判决书，（2019）鲁0213 刑初615 号。。五是证明贿赂的时间和地点。在样本案件中，有的指明了贿赂地点⑨ 祝某某等行贿一审刑事判决书，（2017）鲁0211 刑初1063 号。，有的说明了具体时间⑩ 王某受贿一审刑事判决书，（2018）鲁0211 刑初1431 号。。六是证明贿赂的方式方法。比如在“孙某某贪污、受贿案”中，行贿者的证言显示，受贿方以“业务提成款”的名义收受贿赂① 孙某某贪污、受贿二审刑事判决书，（2017）鲁02 刑终619 号。。七是印证其他证据。例如在“陶某受贿案”中，行贿者杨某对“2013 年4 月30 日第95 号凭证”等进行了释明，证明这些财务凭证都是受贿者报销的记账凭证② 陶某受贿一审刑事判决书，（2018）鲁0203 刑初20 号。。

其三，行贿者证言在贿赂犯罪的证据体系中具有必要性。对样本文书中65 起受贿案件分析后发现，除15 起案件因未载明详细的证据信息而无法分析外，其余50 起定案证据均包括行贿者的证言。据此，在一定意义上可以说，在贿赂犯罪的认定实践中，行贿者证言是一种必要的证据类型。

其四，行贿者证言对贿赂犯罪案件的认定具有关键性。在样本判决中，能够看到许多直接体现行贿者证言具有关键证明作用的表述，比如“依据只有行贿者自己能看懂的相关记录和陈述指证”“依据行贿者的证言在二审中改判”等。申言之，行贿者的证言往往直接决定了贿赂事实能否得到法院的认定。

（三）小结

综上所述，受制于贿赂犯罪的证明特点和现实困难，在受贿行贿一起查提出以来的六年中，法院定罪量刑仍高度依赖行贿者的证言。在此背景下，对行贿者加大处罚力度，会降低其交代犯罪事实的积极性，提升此类案件在线索发掘、证据获取、事实认定方面的难度，以致非但难以追究行贿者的刑事责任，还会影响对贿赂犯罪的打击效果，以往“与其两鸟在林，不如一鸟在手”的办案模式将面临“两鸟在林”的现实风险。

有学者曾经指出：“刑法理论与教学如果习于从全知全能的上帝角度出发，无视于诉讼证明及事实不明的真实审判困境，不管演绎如何精彩，终究只是空中楼阁。”③ 林钰雄：《刑法与刑诉法之交错适用》，北京：中国人民大学出版社，2009 年，第2 页。此言极是。遵循同样的逻辑，贿赂犯罪实体法层面的调整如果不考虑诉讼证明的支撑，则可能按下葫芦浮起瓢，因事实证明受阻带来犯罪惩治难题，进而削弱反腐败的效能。受贿行贿一起查的反腐败方略如欲得到有效落实，必须在修改行贿罪量刑规范的同时，加强证据制度供给，破解证明难题。

三、通过拓展证据来源夯实证明基础

破解贿赂犯罪的证明难题，首先需要拓展证据来源，充实证据材料。对此，至少可以从两方面努力：一是审慎确立污点证人豁免制度，二是重视技术调查措施的运用。

（一）审慎确立污点证人豁免制度

污点证人豁免制度起源于英国，并逐渐为许多国家所采用。2005 年生效的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第37 条规定，各缔约国应当采取适当措施，鼓励贿赂犯罪的相关人员配合作证，并应当规定对提供实质性配合的被告人在适当情况下减轻处罚或不予起诉。从国际上的做法来看，污点证人豁免主要有两种类型：一是证据豁免，即被豁免的证人提供的证言或任何根据该证言而获得的信息不得在随后的刑事诉讼中被用作不利于该证人的证据④ 汪海燕：《建构我国污点证人刑事责任豁免制度》，《法商研究》2006 年第1 期。；二是罪行豁免，即对被豁免者证言所涉的刑事责任予以豁免。

在中国，尽管立法中并未正式确立污点证人豁免制度，但在贿赂犯罪查处实践中，办案机关一直以实质意义上的污点证人豁免制度激励行贿者检举揭发，而且普遍采取的是罪行豁免。比如有研究发现在浙江某基层检察院办理的案件中，90%以上的行贿者都被作为证人处理⑤ 王显祥、吴小兵：《谈行贿惩治与反腐困境》，《贵州警官职业学院学报》2012 年第5 期。。

受贿行贿一起查，意味着必须改变“行贿人未被追究刑事责任的比例过高、对行贿惩处偏弱”的局面。在实体法层面对一些严重行贿情形加重刑罚配置，在司法层面提高查处行贿者的数量和比例。不过，也不能将受贿行贿一起查理解为对污点证人豁免做法的彻底否定和摒弃。换言之，受贿行贿一起查不等于同等罚，仍应允许对一些特定情形的行贿者予以刑事豁免，这既有法理上的根据，也符合中央文件和相关法律规范的精神。其一，《意见》规定“要严格从宽情节的认定和刑罚适用”，从文义解释的角度分析，严格适用不是禁止适用，对行贿者仍有刑事豁免的空间。其二，最高人民检察院印发的《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）要求，根据案件具体情况依法决定是否从宽、如何从宽，这也为根据个案情况决定是否豁免行贿者提供了可能。其三，《中华人民共和国监察法》（以下简称监察法）第31 条、第32 条及《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第218 条关于宽宥行贿者的规定，也在某种意义上为豁免贿赂犯罪污点证人提供了制度基础。其四，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第182 条关于撤销案件或者不起诉的规定实质上已经包含了污点证人作证豁免的内容。总之，受贿行贿一起查的落实过程应当准确贯彻《指导意见》所强调的“精准惩治”要求，在一定范围内允许污点证人豁免做法的存在。

在受贿行贿一起查的背景下，构建污点证人豁免制度，需要把握以下四个方面：

其一，罪行轻重是行贿者能否获得刑事豁免的关键要素。应当将污点证人豁免制度的适用对象限定于罪行较轻的行贿人，防止豁免范围过于宽泛，严重损害刑法适用的平等价值。一方面，从形式化的角度来看，应以被追诉人可能判处三年有期徒刑以下的刑罚为判断标准，这既符合《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿司法解释》）第14 条的规定，也符合实践共识① 实践中，办案机关通常把刑法第37 条中的“犯罪情节轻微”理解为三年有期徒刑以下刑罚。参见赵秉志：《论行贿罪从宽处罚制度的司法适用》，《人民检察》2016 年Z1 期。。另一方面，从实质化的角度来看，行贿行为应具有短暂性，即行贿者一般没有持续性参与贿赂犯罪，而是在偶发性的权钱交易后及时停止。对于行贿者长时间多次向某个或某些权力主体持续性提供贿赂的，不能豁免刑事责任，否则有违罪责刑相适应原则，也与社会公众朴素的法感情相冲突。

当然，考虑到实践中有些罪行较重的行贿者可能有重大立功或者案件涉及国家重大利益，比如行贿者检举揭发了较高级别官员的其他重大犯罪行为或者检举揭发的官员人数多、地位高等，从法益权衡的角度考虑，监察法修改时，可以借鉴刑事诉讼法第182 条的表述作出如下例外规定：行贿者罪行较重，但自愿如实供述涉嫌行贿犯罪的事实，有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益的，经国家监察委员会核准，监察机关可以不追究其刑事责任。

其二，证明价值是行贿者能否获得刑事豁免的核心“筹码”。行贿者的证言只有具有重要证明价值时，方有被刑事豁免的可能性。实践中行贿者获得刑事豁免的主要原因是，其证言能对贿赂犯罪的重要事实如行贿受贿的对价、贿赂的次数和数额等起到实质证明作用。倘若行贿者不能提供有重要价值的证言，仅做细枝末节的低价值陈述，则缺乏刑事豁免的正当基础。

其三，必要性审查是行贿者能否获得刑事豁免的重要一环。对污点证人予以刑事豁免，是国家在追诉犯罪与放纵犯罪之间发生冲突时，为实现公共利益最大化不得已作出的制度抉择和政策权衡，是有代价的，因而需要进行必要性审查。办案机关应当根据受贿者是否已经交代及取得供述的难度、所处的程序阶段、证据材料是否充分等情况，综合审查判断是否需要通过对污点证人进行刑事豁免来换取行贿人的配合；如有其他方式可获取充足证据，就不应通过豁免行贿者来查清案件事实。在这方面，中国香港特别行政区《检控政策及常规》中的以下规定可资参考：只有当从犯可提供的证供是使被告入罪所必需的，且是无法从其他来源取得的，才允许对从犯免予检控② 转引自汪海燕：《建构我国污点证人刑事责任豁免制度》，《法商研究》2006 年第1 期。。

其四，有贿赂犯罪前科的行贿者不得适用污点证人豁免制度。相较于刑罚的严厉性，刑罚的必定性是遏制犯罪的关键。犯罪学研究表明，大多数人之所以实施犯罪并非不惧于刑罚的威慑力度，而是因为犯罪后能够逃避处罚的侥幸心理① 张明楷：《刑法修正的原则与技术——兼论〈刑法修正案（十二）（草案）〉的完善》，《中国刑事法杂志》2023 年第5 期。。而从中国贿赂犯罪查办实践看，有的行贿人在被免予刑罚或判处缓刑后再次行贿，甚至行贿对象更多、腐蚀领域更广② 李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015 年第1 期。。因此，从犯罪预防角度着眼，具有贿赂犯罪前科的行贿者均不应免除其刑事责任，但可以依法从轻或减轻处罚。

（二）重视技术调查措施的运用

伴随着大数据、人工智能等信息技术的蓬勃发展，应当重视贿赂犯罪查办过程的技术赋能，发挥好技术调查措施的取证作用。

第一，调整取证观念，善用技术调查措施。调研中了解到，基层监察机关在职务犯罪办理实践中较少使用技术调查措施的原因有二：一是办案经验上，通过行贿者的证言和受贿者的供述就足以突破案件，没有使用技术调查措施的必要；二是使用程序上，技术调查措施使用的程序限制相对严格，以致办案人员存在排斥心态。对技术调查措施采取谨慎使用的态度无疑是正确的，但也不能走极端。特别是在受贿行贿一起查的背景下，面对刑事豁免政策的收紧、行贿者供述比率的下降以及证明困境的加剧，办案人员需要调整观念，重视发挥技术调查的取证功效，这或许是缓解口供依赖的最可行路径。

第二，拓展适用对象，明确权力边界。尽管监察法律法规没有明确规定职务犯罪案件中技术调查措施的适用对象，但至少在贿赂犯罪案件中，不宜将适用对象限定于被调查人。理由如下：首先，贿赂犯罪的证明呈现对合印证的特点③ 龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，《政法论坛》2017 年第3 期。。监察调查取证若欲达到刑事追诉的证明标准，不仅可能要对被调查人使用技术调查措施，通常还需从其他涉案人员那里获取尽可能多的证据材料，以便互相确证。其次，不少受贿者、行贿者都有代理人、白手套，呈现出边缘人员在“前台”赚钱、幕后人员在“后台”收钱的犯罪模式，如果技术调查措施的适用对象限定过窄，可能难以查明隐形化的权钱交易。最后，大数据时代的技术调查措施往往具有浓厚的交互性。在取证过程中，不同信息主体之间的信息在不断产生、传递、接受和反馈，从操作可行性而言，技术调查措施可能无法局限于被调查人。综上分析，贿赂犯罪案件中技术调查措施的适用对象应当从被调查人拓展至涉案人员。当然，为避免技术调查措施的辐射范围过大可能带来的权力滥用及其对合法权利的不当侵犯，应当对涉案人员的范围进行以下两方面的限定。一是涉案人员必须与被调查人有贿赂犯罪事实上的牵连关系，且信息交互必须涉及贿赂犯罪事实，如财物往来、贿赂对价等。当然，如果信息交互中同时包含犯罪事实与无关事实，抑或暂时无法区分，办案人员应当先固定证据，尔后尽可能剥离无关信息。因信息杂糅确实无法分类处理的，一并作为证据使用。二是将“涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪”作为涉案人员的界定标准④ 秦前红、李世豪：《论〈监察法〉中的涉案人员及其权利保护》，《吉首大学学报（社会科学版）》2023 年第4 期。，不能对仅知晓案情但没有犯罪的人员直接采取技术调查措施。

第三，允许批量审批，可以概括授权。根据监察法第28 条，在审批技术调查措施时，必须明确具体种类；《监察法实施条例》第155 条规定，变更技术调查措施种类的，必须重新申请。但问题在于，技术调查措施种类繁多，包括但不限于通信监听、电子监控、秘密窃听、秘密录像、轨迹定位、个人电子设备检查、数据后台获取等。如果单次审批仅能采取一种技术调查措施，则可能在使用该措施后并未获得有价值的证据材料，不得不重新申请，甚至多次申请。这不仅迟滞了案件办理，还可能因时间过长而使被调查人有所察觉，进而转移或者毁灭证据。因此，在贿赂犯罪案件中，应当允许办案人员一并就多种技术调查措施提出申请，审批部门可以依申请概括授权，以便办案人员在取证过程中能够根据具体情况和办案需要灵活调整，实现取证效果与程序限控的合理平衡。

当然，技术调查措施是一把双刃剑，其使用会对涉案人员的隐私权、人格尊严等基本权利形成重大干预。为确保贿赂犯罪案件中技术调查措施使用的理性化，在制度构建层面应当进行限制。

其一，将技术调查措施的使用时间限定在监察立案之后。根据监察法第39 条以及《监察实施条例》第5 章第3 节的规定，监察机关“已经掌握监察对象涉嫌职务违法或者职务犯罪的部分事实和证据，认为需要追究其法律责任”，是监察立案的法定条件。监察立案后，监察机关为进一步查明案情，将监察对象置于一个权利受限的风险场域，具有现实合理性。反观立案前的初核阶段，监察对象是否涉嫌违法犯罪是不确定的，此时采取技术调查措施，实质上是把基本权利干预措施强加于尚无相应证据证明涉嫌违法犯罪的不特定个体，有违正当程序原则和比例原则。就此而言，《监察法实施条例》第55 条关于“设区的市级以下监察机关在初步核实中不得采取技术调查措施”的规定是不妥当的，应当尽快修改，明确监察立案以前均不得采取技术调查措施。

其二，构建事后告知制度。在贿赂犯罪案件中，监察机关既是积极取证的“运动员”，也是决定是否采取技术调查措施的“裁判员”。对于技术调查措施的决定和使用，监察机关能在多大程度上考虑适用对象的权利保障值得拷问，但适用对象具有维护自身合法权益的内生动力则毫无疑问。正如耶林所言，“为权利而斗争是一种权利人对自己的义务”① 鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007 年，第12 页。。不过，以不为人知的方式获取证据乃技术调查措施的特点，倘若为适用对象感知，则取证效果要大打折扣。但另一方面，知情是适用对象为维护自身权利而采取行动的前提，因而如何平衡技术调查措施的秘密性与适用对象的知情权，是需要处理的难题。对此，可借鉴德国刑事诉讼法第101 条关于监听措施事后告知制度的设计② 《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，北京：知识产权出版社，2013 年，第77—79 页。，明确规定技术调查措施③ 此处的技术调查一词是在狭义上使用的，不包括秘密调查措施。终止时，其适用对象应当被告知采取技术调查的事实，除非会危及调查目的或者有损适用对象的生命或人身安全，或者技术调查仅对适用对象造成了轻微影响而不存在告知的利益；适用对象认为技术调查措施使用不当的，有权在接到告知后的7 天内，向上级监察机关或者检察机关提出控告。技术调查措施的使用一旦被确认违法，则应当排除由此取得的证据材料。

其三，赋予检察机关对技术调查措施的事后审查权。为了防止权力滥用，技术调查措施的使用不能完全依赖于监察机关的内控机制，构建技术调查措施的司法审查机制，制约监察机关以及为被调查人或涉案人员提供救济途径，就显得极为重要。目前，要求监察机关在采取技术调查措施前事先征得检察机关的同意，不具有现实可行性，赋予同级检察机关事后审查权相较之下更易实现。具体方案如下：首先，通过立法规定，监察机关在终止技术调查措施时应当通知同级检察机关。其次，检察机关可以灵活采取阅卷、电话沟通、召开联席会议、询问当事人等方法，审查技术调查措施有无违法情况。最后，检察机关发现技术调查措施存在违法情形的，应当向上级检察机关汇报，由上级检察机关通报至负责案件调查的监察机关的上一级监察机关。这是因为，相对于办案的监察机关，同级检察机关的监督力度和效果有限，由上级检察机关出面沟通有助于强化司法审查的权威性，提升管控措施的有效性。

四、通过完善推定机制提高指控成效

贯彻受贿行贿一起查的反腐败方略，不仅需要拓展证据来源，还有必要完善推定证明机制，提高指控成效。

推定是指法官依照法律规定或者经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出相反的证据予以推翻的一种证据法则① 卞建林：《证据法学》（第二版），北京：高等教育出版社，2023 年，第120 页。。在贿赂犯罪案件中完善推定机制，主要基于以下两点原因：一是从法理层面分析，在贿赂犯罪案件中，犯罪事实证明的需要与证明资源的有限性始终是一对根本性矛盾② 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，北京：法律出版社，2008 年，第3 页。。在待证的贿赂犯罪事实面前，证据资源通常特别稀缺。贿赂犯罪案件的办理要有效满足指控犯罪的需要，又要坚持程序正义底线，完善推定证明机制就是受贿行贿一起查背景下的逻辑结果。二是就实践层面而言，污点证人豁免制度和技术调查措施的适用尽管有助于强化监察取证能力，但相对于受贿行贿一起查所伴随的行贿者证言减少和证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准，仍然具有局限性，因而应当优化推定证明机制，以更好地解决证明难题。

在我国，现行刑事法律规范中已有不少允许对犯罪主观要素进行推定证明的规定，比如《贪贿司法解释》第13 条、第16 条等。审判实践中，一些贿赂犯罪案件的判决书在认定案件事实时就运用了推定证明方法，比如冯某某受贿中，“为他人谋取利益”的构成要件是通过推定加以证明的③ 冯某某受贿罪二审刑事裁定书，（2018）川13 刑终199 号。；粟某某受贿案中也使用了推定方法④ 粟某某受贿罪一审刑事判决书，（2019）湘0703 刑初56 号。；等等。不过，相对于办案机关的证明需求而言，推定证明的适用无论在立法还是司法层面都显得过于谨慎，主要限于受贿罪中为他人谋取利益和共同受贿故意的推定。伴随着贿赂犯罪形态的变化和行受贿双方反侦查能力的增强，证据收集愈发困难，现有推定规范已不足以应对惩治贿赂犯罪的实践需求，需要予以必要的扩张和完善。

（一）合理扩张推定事实

为更有力地开展反腐败工作，需要合理地扩张推定事实，由目前主要集中于为他人谋取利益和共同受贿故意拓展到其他主观要素和行为性质的推定。

其一，允许对犯罪故意、特定目的等主观要素进行推定。主观要素的推定是指根据行为人供述以外的间接证据推断其心理状态。允许对主观要素进行推定的理由如下：首先，中国刑法在对贿赂犯罪构成要件的确定方面过于重视构成要件的严密性，相对忽视了主观类犯罪要素可证明性低的问题。在被告人拒不作出有罪供述的情况下，“推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段”⑤ 鲁伯特·克罗斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，北京：中国人民大学出版社，1991 年，第56 页。。其次，通过推定证明犯罪主观要素，具备规范层面的正当性和可行性。除《贪贿司法解释》关于贪贿案件中推定的规定以外，“两高”对于其他犯罪案件颁发的司法解释中也有不少允许采用推定机制证明主观“明知”的内容，比如2022 年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条、2023 年《关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条等。由于贿赂犯罪案件的证明难度整体上远高于上述类型的刑事案件，按照举轻以明重的原则，允许贿赂犯罪案件中通过推定机制证明“明知”等主观要素，具有相当的合理性。最后，从国际层面看，《公约》第28 条已经将明知、故意或者目的等要素作为推定对象，我国作为《公约》缔约国当然可以适用⑥ 《公约》第28 条规定：根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。。

其二，行为性质的认定也可适用推定。实践中行受贿双方往往为权钱交易行为巧立名目，意图使贿赂行为具备合法性，导致双方财物往来的性质常常看起来较为模糊，难以直接证明。同时，中国仍具有浓厚的熟人社会色彩，人际关系较为复杂，而不少贿赂行为就发生于节假日或红白喜事期间，行受贿双方往往以人情往来作辩解，因而即便办案机关固定了账目、财物等实物证据，也可能无法直接得出权钱交易的结论。对此，可以借助推定机制破解辨识难题，即只要能够证明行受贿双方之间存在职权管理关系，就可以推定双方经济往来的非法性，除非涉案公职人员对其行为的受贿性质提出反证。

（二）充分保障推定结论的可靠性

扩张贿赂犯罪案件中的推定事实，有助于提高指控成效，但同时也可能增加错案风险。为此，必须通过限定基础事实和明确反驳路径来确保推定结论的可靠性。

基础事实是推定的前提，基础事实虚假则推定结论必然有误。必须将基础事实限定为客观化的行为事实，排除主观心态作为推定的基础事实，其原因在于行为人的主观心态很难确证。贿赂犯罪案件的证明路径不外乎两种：一是借助行为人自己的供词或对合犯的供词作为直接证据，二是通过客观证据进行间接证明。但就前者而言，言词证据具有易变性，行为人供词会随个体的认知能力、记忆能力而变化① 龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，《政法论坛》2017 年第3 期。；后者实际上是间接证据的二次推定，其中间传导环节会削弱证据链条的稳定性。基于此，应当完善《贪贿司法解释》第13 条的规定，将“明知他人有具体请托事项”的表述修改为“行贿者向受贿者提出过请托事项”。

推定反驳是在推定作出后推翻推定结论的行为。控方只需证明基础事实的存在即可推断某一待证事实的存在，因此推定结论不能做到绝对的排他性，为防止推定错误，应当允许通过提出反证推翻推定。反驳的路径主要有三：其一，提供证据推翻基础事实，通过消除推定的前提从根本上否定整个推定过程。其二，割裂基础事实和推定事实之间的联系，阻断推定的逻辑进路。从理论上分析，基础事实与推定事实之间的联系有两种形态：一是法定联系，即通过规范性文件明确某些事实的证立等同于推定事实的成立，例如《贪贿司法解释》第13 条和第16 条的规定；二是逻辑联系，即依据日常经验法则、社会常识常理等确定基础事实和推定事实之间的联系。对于逻辑联系，被告人一方可以通过释义说理的方式予以割裂；对于法定联系，被告人一方则不得进行阻断，因为法律规范确认了基础事实与推定结论之间当然的关联性。其三，提供直接证据否认推定事实的成立。此种方式可以避免就基础事实进行缠斗，是对推定结论最具针对性的驳斥。

五、通过在认罪认罚案件中引入合意事实观优化事实认定

为提升贿赂犯罪查处效能，应当在拓展证据来源和充实证明方法的同时，调整贿赂犯罪案件中的事实认定观，进而构建一个整体性的应对系统。

（一）有限度地引入合意事实观

目前贿赂犯罪案件办理中奉行的是单一化的客观事实观，法官主要通过检验在案证据材料能否相互印证，决定是否认定犯罪事实。坚持受贿行贿一起查，行贿者提供证言的积极性下降，印证证明的基础由此出现动摇乃至重大缺失。如果仍然固守单一化的客观事实观，裁判者就会面临事实认定上的巨大困难。

为此，在贿赂犯罪案件中，应当根据被告人是否认罪认罚，确立差异化的事实认定观。被告人如果不认罪认罚，可以仍然坚持客观事实观；被告人如果认罪认罚，则可以探索性地引入合意事实观，即在确保被告人自愿和理智的基础上，对于控辩双方在案件事实方面达成的一致意见，法官无须进行实质性审查，就可以控辩合意作为裁判的事实基础。由于控辩合意的达成需要以控方对辩方作出某种从宽许诺为前提（一般是量刑优惠），为防止控辩双方恣意交换以及法院随意区别量刑引发的不良影响，将合意事实观的引入限定在被告人认罪认罚的贿赂犯罪案件中较为妥当。

在贿赂犯罪案件中确立多元的事实认定观具有重要意义。一是合意事实的达成有助于充实证据链条。在贿赂犯罪审判实践中，辩方常常提出“排非”申请，如果控方不能有效回应争议，就可能导致指控证据不足。而一旦采取合意事实观，控辩双方就能通过协商互相让步，进而化解“排非”争议，从而夯实证据基础。二是合意事实的达成有助于消除证明障碍。根据无罪推定原则，控方负有证明犯罪事实的责任，辩方则会尽力制造障碍阻止追诉成功。但在合意事实观的影响下，被告人基于刑罚宽宥的预期可能会默认指控事实，甚至充当自己罪行的特别证人，从而减轻了法官认定事实的压力。三是合意事实观实质上降低了案件证明标准。合意事实观仅要求控辩双方认可案件主要事实即可，具体到贿赂犯罪案件中，只要检察机关与受贿方在案件事实上达成合意，即使缺乏行贿者的证言，甚至与其他证据存在细节上的出入，也不影响法院基于合意事实作出裁判。质言之，相较于客观事实观，合意事实观下的证明标准更为简易，大致可以表述为“事实清楚，证据确凿”。

（二）在认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观的正当性

在认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观，不仅必要，而且具有正当基础。

第一，合意事实观虽然不要求具备确实充分的证据基础，但案件办理仍然要符合底线正义。控辩双方形成的合意事实必须达到令法官信服的标准，如果法官对是否发生犯罪事实都存在疑问，则不能仅凭控辩双方的合意就径行定罪。实践中，无辜者自认犯罪事实或替人顶罪等“认假罪”的概率非常低① 宋志军：《刑事自认：认罪之证明效力的教义学阐释》，《浙江工商大学学报》2023 年第2 期。，因而无论被告人默认指控事实，还是直接认罪，贿赂事实均存在极大的可能性。概言之，合意事实观所意指的合意事实并非完全脱离客观事实的主观臆断，据此作出的裁判具有相当的可靠性。

第二，允许合意事实作为认罪认罚的贿赂犯罪案件的判决基础，是利益衡量的结果。“刑事诉讼的本质是一个利益分配、利益冲突、利益衡量的过程。”② 雷小政：《比较与借鉴：刑事诉讼价值权衡的方法论基础》，《法律科学》2009 年第1 期。对于存在证明困难的贿赂犯罪案件，允许追诉机关在一定条件下与辩方达成合意，进而作为法院定罪量刑的根据，避免诉讼过分迟延甚至无法定罪的风险，这符合利益衡量原则的要求。

第三，从比较法的角度看，不少国家在一些证据稀缺的刑事案件中已经引入了合意事实观。比如，日本2016 年修改《刑事诉讼法》时，在一部分财政经济犯罪和毒品枪支犯罪中引入了合意制度；在美国，辩诉交易已成为证据不足案件的普遍选择③ 田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，北京：法律出版社，2019 年，第211—221 页。；在英国，合意事实可直接作为判决的基础，在控辩双方达成合意后，被告人选择有罪答辩，可不必进行正式的法庭审理，而是直接进入刑罚宣判程序④ 张进德：《协商性司法在西方的兴起》，华东政法大学博士学位论文，2011 年。。因此，认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观，具有比较法上的依据。

第四，合意事实观的引入在中国有一定的实践基础。虽然中国目前在规范层面尚未确立合意事实观，但实践中已有部分证据基础薄弱的认罪认罚案件将合意事实作为裁判基础，比如“麦某某职务侵占案”⑤ 该案证据目录中仅有抓获经过和被告人供述。参见麦某某职务侵占案刑事判决书，（2021）粤0606 刑初2846 号。“董某盗窃案”⑥ 该案的证据仅有被告人供述及失窃保险箱一件，且失窃保险箱是根据其供述追回并予以扣押的，因此本案实际上是依据被告人供述定案的。参见董某盗窃案刑事判决书，（2018）鲁0105 刑初28 号。等。据此预判，在认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观，不会对现行刑事诉讼制度造成太大冲击。

（三）在认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观的制度保障

在认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观，必须确保合意事实的达成系出于被告人的真实意愿和理性意志。如果合意是在受到外力强迫、威胁的情况下形成的，则判决具有极大的失真风险。在贿赂犯罪案件中，由于被调查人的权利与监委的权力严重失衡，存在“监察调查中心主义”的问题⑦ 周长军：《监察委员会调查职务犯罪的程序构造研究》，《法学论坛》2018 年第2 期。，监察调查阶段形成的合意事实一旦出现错误，则很难得到纠正。为此，在认罪认罚的贿赂犯罪案件中引入合意事实观的同时，应当完善同录制度和确立律师介入制度。

其一，完善同步录音录像制度。在监察调查高度封闭的阶段，录音录像可能是外部获知监察调查真实样态的唯一有效手段，有学者将其称为平衡讯问（监察调查）有效性与公开性的最佳结点① 秦宗文：《讯问录音录像的功能定位：从自律工具到最佳证据》，《法学家》2018 年第5 期。。鉴于此，有必要采取以下三项举措。首先，明确规定监察机关与被调查人的协商过程必须同步录音录像。中国目前尚未赋予“商谈”独立取证措施的地位，但为避免监察机关以此为借口不予同步录音录像，未来还是应该通过明文列举的方式予以规定。其次，明确规定针对涉及商谈的音像资料可以查阅。目前相关法律法规对监察音像资料的规定是“留存备查”而非“随案移送”检察机关，至于律师能否查阅则并未明确。《监察法实施条例》第56 条规定的“经审批移送”，为监察机关拒绝提供音像资料留下了空间。为避免贿赂犯罪合意事实存在的失真风险，应当允许检法机关和律师在调查终结后查阅监察音像资料，并可以通过签署保密书等方式兼顾涉密性要求。最后，逐步扩大同步录音录像的范围。录音录像仅能证明被调查人在“录像时、镜头下”合意的自愿性，但无法证明其在“录像前、镜头外”的合意是否自愿。因此，需要推动实行监察调查期间全程录音录像的做法。

其二，允许律师有限介入认罪认罚的贿赂犯罪案件的调查活动。目前监察调查完全禁止律师介入，为了平衡监察调查的特殊性与被调查人合意的自愿性和理智性的需要，作为一种过渡措施，应尽快在贿赂犯罪案件中有限允许律师的介入。具体设计如下：首先，律师介入的时点是从对被调查人采取留置措施之日起。在一些重大贿赂犯罪案件中，律师介入之前还必须先取得监察机关批准。其次，介入的律师仅能提供部分法律帮助。一是会见被调查人并提供法律咨询。由于真正的自愿建立在对行为性质及其后果准确把握的基础上，律师的释法活动有助于避免被调查人在误导下作出偏离事实的供述。二是在被调查人签署悔过书等带有合意性质的文书时在场。虽然在场本身不足以阻却潜在的强迫、威胁等行为，但只要律师出现就能在一定程度上起到监督作用。三是若被调查人向律师表达了合意的非自愿性或者控告监察办案活动中存在违法现象，则律师应当向上级监察机关或检察机关汇报，由有关部门履行监督和纠正职能。最后，律师不得涉足案件实体事实的调查活动。概而言之，通过对律师介入的程序和职能的限定，减少这一制度的推行阻力。

六、结语

无论是宏观的反腐败政策调整，还是贿赂犯罪立法的变动，都是基于贿赂犯罪态势的变化、社会公众对腐败现象的感受、司法权力的运行状况等因素不断调适的结果。就目前贿赂犯罪的发展态势以及行贿者对贿赂犯罪所起的恶劣催生作用来看，必须强化对行贿犯罪的惩治力度。在此背景下，受贿行贿一起查作为党中央作出的重要决策部署，必须被坚决贯彻执行。同时应当注意的是，受贿行贿一起查的反腐败方略不仅需要相应的刑法规范加以支撑，还需匹配合理有效的证明制度。若要将对行贿犯罪的打击提升至更“严”水准，就必须重视和破解由此带来的证明难题，对贿赂犯罪案件的证据来源、证明方法和事实认定观进行理性的拓展和调整。

当然，贿赂犯罪治理措施的优化是一个动态发展的过程。在高压反腐的背景下，行受贿的双方可能会选择更为隐蔽化的犯罪方式，科技发展也会不断充实技术调查手段，证据法学理论的发展则推动着证明方法和刑事诉讼事实观的革新，这些无疑都会对贿赂犯罪的证明产生深远的影响。唯有将贿赂犯罪治理作为一项重大法治议题对待，并给予持续关注，才能真正实现“不敢腐、不能腐、不想腐”的治理目标。

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