子女将父母送去养老院照看，目的是享受更好的护理水平和生活质量。但没想到尚能“自理”、应在养老院颐养天年的老人，却因一根带鱼鱼刺卡住喉咙，感染身亡。养老院到底是否应该承担责任？法院是如何认定的呢？
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本次事故发生后，养老机构认为诱因与自身管理毫无关系，所以拒绝承担赔偿责任。相信觉大多数从业人员也持有同样的观点。首先，从报道中片段话的描述也基本可以判定养老机构具有较高的风险防范意识和一套基本满足地方要求的标准体系。从长者初期入住时“入住登记表填写的护理等级为“自理”。” 可以反映出最为基础的入住评估、登记和等级划分，并留有记录。后文也描述了基本服务内容。而在异常事件发生后，机构的专业医疗人员实施了检查行为，履行我的自身职责，并基于自身经验的判断给出了结果，并及时通知家属。而在长者回归机构后，对其异常的表现依然保持与家属沟通联系。所以从自身角度来看，无论是日常照护还是应急处置，机构都已尽到了责任，所以不应承担赔偿责任。
而从独立的外部视角来看，机构有以下三点不足和瑕疵。
一、对于高龄长者的谨慎性遵从原则：常言道，岁月不饶人。随着时间的增加，人体机能和各种器官不可避免的走向衰弱，即便在专业的评估量表出的结果背后，也不能忽视一个更为重要的因素：年龄，的影响。尤其是针对高龄老人，各种意外和不确定性难以评估，发生更是无规律可循。在以往案例中，也有类似事故发生，机构由于忽略了高龄的因素，依据评估的自理等级进行照顾服务，意外发生后，经法院判定，需承担一定的责任。所以在本次事故中长者已年逾90，出于职业的谨慎性和对客户的安全性原则考虑，应当在原有评估等级上增加至少一个等级或提供额外的安全照护服务内容，以对冲高龄带来的不确定风险因素。
二、机构餐品的卫生与安全：民以食为天。机构里的长者在进食过程当中，除了能够提供满足日常消耗的能量和营养之外，还是社交与情感的重要沟通窗口。一日多次重复的照护服务活动---助餐，是机构工作的要内容之一，也是安全关注的重点事项。不同于广为大家所重视的群体性中毒事件，个体在助餐过程中也具有较高的风险，如噎食、烫伤、呛咳等，本次事故虽不常见，但却反映出在整个助餐业务循环当中的关键控制点的疏忽。机构老人或多或少存在一定的吞咽功能障碍，所以餐品在制备的过程中除了满足营养、口感、软硬度等问题外，应当在安全角度符合长者自身机能。本案例中未将带鱼的鱼刺完全剔除，使得餐品具有较高的危险性，用在随后的进食过程中导致意外发生。
三、密切关注长者开始变化。评估是专业服务的基础，只有客观真实的了解被服务长辈的身体机能和精神状态，才能更好的服务于长者的实际需求。尤其是面对高龄长者，变化迅速且明显，早期制定的照护方案难以满足近期的状况变化。本案中，长者是将带鱼误认为豆干后吞咽才导致鱼刺卡喉的状况发生。这条信息揭示出长者自身认知能力的退化，也使得外界产生了机构未能履行及时评估的疑问。同时，出于安全角度，机构在提供此类有可能导致伤害发生的餐品时，是否提前通过标识或者语言等做了应有的问题提示或告知？
庭审首先明确双方关系。王某子女为其交钱入住养老院，委托养老院提供照料服务，双方形成委托合同关系。王某在养老院内因吃带鱼鱼刺卡喉致感染身亡，又存在一个侵权关系。因此，根据民法典第一百八十六条的规定“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”王某的子女有权选择是合同关系还是侵权关系，其选择不同，适用的法律规定也将不同。本案，王某的子女系以侵权为由提起诉讼，那么就应当适用侵权责任的有关法律规定。
根据民法典第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”养老院是否承担责任，要满足一般侵权责任的四个构成要件，即过错、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系。
本案一审法院经过审理后认为养老院存在过错，应对王某的死亡承担赔偿责任；同时结合王某自身存在多种基础疾病以及其子女延误治疗等因素，酌情确定由养老院承担15%的赔偿责任约6万元。
一审判决后，养老院不服上诉，上诉理由与其一审抗辩理由基本一致，最主要的有两点，一是无法认定王某系鱼刺卡喉致感染身亡，二是养老院不存在过错。其上诉理由其实是在否定构成一般侵权责任的因果关系和过错两个构成要件，如果其主张有任一项成立，其将不承担赔偿责任。
对于王某是否系鱼刺卡喉致感染身亡，系事实认定问题，根据已有的证据，从高度盖然性角度而言，虽然未做尸检，也可以作出认定。对于养老院是否存在过错，一审法院已进行了分析。二审法院又查明了关于养老院的一些规范，因为要判断养老院有无过错，其实就是判断其有无尽到合理注意义务。
一般而言，如果有法定标准的，应以法定标准为依据；如果在法律、法规没有明确规定的情况下，则应达到同行业所应达到的通常注意义务。其中《养老机构管理办法》第十八条第一、三款规定：”养老机构应当为老年人提供饮食、起居、清洁、卫生等生活照料服务。养老机构提供的饮食应当符合食品安全要求、适宜老年人食用、有利于老年人营养平衡、符合民族风俗习惯。”《养老机构服务质量基本规范》(GB/T35796-2017)5.2.1服务内容部分规定：“生活照料服务内容包括但不限于：协助老年人个人饮食、起居、清洁卫生、排泄、体位转移。”5.3.2.1规定“应当尊重老年人宗教信仰、民族习惯，结合老年人生理特点、身体状况、生活习惯制定食谱，做到营养均衡。”
由此可知，作为养老机构，应当为老年人提供饮食等生活照料服务，而在提供饮食服务时，应当结合老年人生理特点、身体状况等制定食谱，提供适宜老年人食用的食物。本案中，养老院作为专门从事为老年人提供生活照护的养老服务机构，据其自己陈述，开办者也从事养老事业多年并获得一定的荣誉和肯定，那么，其应当知道为老年人提供生活服务所应达到的标准、特殊要求以及可能存在的风险并尽量避免风险的发生。在提供食物时，应结合老年人的生理特点、身体状况提供便于老年人咀嚼、吞咽的食物，如其提供不便于老年人吞咽的食物，应对食物进行特殊处理并向老年人进行告知、提请注意。王某虽系“自理”级别的老人，但毕竟已90岁高龄，视力退化、牙齿脱落，辨识能力和咀嚼能力都较普通人更弱，养老院在为其提供服务时应结合王某的生理特点、身体状况尽到相应的注意义务。但养老院在向王某提供饮食服务时，未充分考虑其年龄和身体状况，向其提供未剔除鱼刺处理的带鱼，也未向王某告知食用的食物为带鱼并提醒其注意，导致王某（当成豆干）吞咽后被鱼刺卡喉并引发感染致最终死亡。因此，养老院在为王某提供饮食的过程中存在过失，该过失可以认定为侵权责任构成要件中的过错。
所以，二审法院判决驳回养老院的上诉，维持原判。
报道中针对法院审理过程当中责任的认定、违约法与侵权法的差异和判决依据都给出了较为详细的描述和解释，非常值得从业人员细细品读。而针对家属选择的是合同关系还是侵权关系，决定了适用的法律规定的不同。其本质简单理解前者为合同条款约定与背离，后者是针对人身安全的保障与伤害。实际中家属往往会选择后者，这就要求机构提供足够多的证据表明自己在保护老人过程当中进到了应尽的责任。
除了大家也要对法律判断的依据和逻辑有一定了解外，本章节针对判案依据给出了非常重要的信息。正如从业人员大都了解，养老行业法律法规极为欠缺，而法庭判案应当以相关法律标准为依据。在当前阶段，也就是法律法规没有明确规定的情况下，国家和主管部门颁布的相关国家和行业标准就成为了事件判断的主要依据。正如报道中提及的《养老机构管理办法》和《养老机构服务质量基本规范》，虽然我在培训中一再强调，上述标准为推荐标准，从其自身的执行力度来看不具有强制性，仅为推荐，也就意味着从业人员可根据自己的实际需求选择是否采取。但是，由于相关法规的欠缺，所以很多地方主管部门会通过地方政令来统一实施，此种情况下，实施执行的标准就成为了强制性标准。另外，就是当事故发生后，法院在其他文件不足的情况下，是可以采取已经颁布的相关标准来进行判断依据，正如本案。所以结合当前等级评定的契机，机构是需要首先在完善自身标准体系架构和流程的基础之上，首先满足法律法规和相关标准的符合，然后将机构自身运营的实际情况优化后制定到体系文件当中，最后才是通过等级评定相关的测评条款来对我已有的流程制度进行检查，并通过检查过程当中发现的不足及时整改，已达到服务质量持续提升，标准体系不断完善的目标。
在当前的应对过程当中，绝大多数机构依然采取外部体系文件的获取后，简单打印、集中补写的方式来应付检查。此种做法严重偏离了等级评定的真实目标，也对机构提升自身服务和运营能力毫无帮助，甚至会产生负面影响。当机构意外发生时，此类文本和档案都不会被法院所认可！
法官提醒
养老院、养老公寓等从事养老服务行业的人员应注意，养老院等虽系民办非企业单位，属于非营利法人，但是非营利法人只是不以营利为目的，绝不意味着其在对外提供服务时可以降低服务质量和标准。在对外提供有偿服务时，仍应当根据合同约定或者法律规定承担相应的责任。而且，基于其服务对象的特殊性，都是上了年纪的老人，即便没有丧失自理能力，但是因为高龄原因，咀嚼能力、辨识能力等等均在退化，在提供服务时，一定要考虑到服务对象的生理特点和身体状况，尽到相应的注意义务，否则发生意外，可能要承担一定的责任。
当然，随着人口老龄化的到来，在保障老年人合法权益的同时，也要注意维护养老机构的健康、可持续发展，养老院承担责任要限定在合理范围内，不能无限制扩大，否则势必影响养老行业的健康发展。
养老产业正在走向连锁化，规模化和标准化的路线。如何提升质量、降低风险目前我们面对的主要问题之一，而标准化体系的制定与实施是最为有效的手段。机构应当借助等级评定这样一个良好的外部测评方式，并在日常工作中加强内部质量管理，及时发现流程制定和工作执行中出现的问题，在原有体系基础之上不断提升与改进，实现养老产业安全平稳发展的目标。
