吴巍
钜沃所高级合伙人
李梦琼
钜沃所律师
01
裁判要旨
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。其中，发包人欠付工程价款的数额，应当由实际施工人承担初步证明责任后，由发包人举证证明欠付工程款的具体数额。
02
案情回顾 |（2021）最高法民再147号
得发建设公司于2013年6月27日中标固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑施工IV标段），中标价108867223元；并于2013年7月1日与佳和房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款以审计后的工程结算价为准。2013年8月3日，得发建设公司与董维东签订《施工协议书》，约定由董维东建设施工固原市西南新区安置房祥和苑2#、3#、4#、5#楼，施工内容为工程施工图内容中所包括的土建、给排水采暖、电气安装等内容，施工方式为包工包料；竣工日期为2014年11月15日。2015年6月19日，祥和苑2#、3#、4#、5#楼竣工验收并报备案。2019年2月25日，出具固原市西南新区安置房建设项目（祥和苑）IV标段结算审核报告。
董维东因得发建设公司未按照《施工协议书》支付工程款，将得发建设公司、其项目经理杨占刚及佳和房地产公司诉至法院，要求立即支付欠付工程款等。
03
裁判摘要
就实际施工人以发包人为被告主张工程款问题，《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，认定发包人佳和房地产公司对实际施工人董维东承担付款责任，涉及以下几个问题：
首先，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，即以其中较小的数额为限，否则就可能出现损害发包人权益的情况。如果发包人欠付数额小于转包人欠付的数额，发包人所承担的范围应为其欠付承包人工程款数额。本案中佳和房地产公司对董维东承担付款责任亦应如此认定。
其次，人民法院应查明发包人欠付承包人工程款的数额。《建设工程司法解释（2018年）》第二十四条专门对《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条作出修改，增加人民法院应“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”作出判决的规定。本案原审中佳和房地产公司提供了相关证据证明已付得发建设公司的工程款数额，二审判决以双方对佳和房地产公司欠付数额的主张差距大为由，错误适用《建设工程司法解释（2004年）》第二十六条，在未审理查明佳和房地产公司已付及欠付工程款数额等事实的情况下，径行认定佳和房地产公司举证不能，并以得发建设公司等欠付董维东的工程款数额作为佳和房地产公司承担付款责任的数额，其认定事实及适用法律均存在错误，依法应予纠正。
再次，关于举证证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。本案中，佳和房地产公司作为发包人在原审已提交了其支付工程款的相关证据，原判决在未查明付款数额的情况下，直接判令其承担举证不能的不利后果，确有不当。
04
案例分析
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该条规定明确了人民法院对发包人欠付工程款的查明责任，但对当事人的证明责任没有进行明确。正因为该条规定是突破合同的相对性，让实际施工人多了一条救济的路径，有权向发包人主张工程欠款。但实际施工人不是发包人的合同相对方，对于发包人与转包人、违法分包人之间的合同约定及工程款支付的具体履行情况，无法详尽知悉并充分举证。
从前述最高院的生效裁判可见，法院在审理过程中合理分配举证责任，并依据案件事实的查明进展情况对当事人的证明责任进行了分配与转换。其对举证责任的考量，并非简单的“谁主张，谁举证”，根据证据优势原则及证据距离原则，判定由实际施工人承担初步证明责任后，再由发包人举证证明欠付工程款的具体数额。
