昨天梳理了省厅在行政执法案卷评查时指出的法律适用不准确问题，今天再梳理省厅反馈的另一个问题，裁量权基准适用问题，行政处罚决定书中是否应当写明引用的裁量权准？答案是肯定的，省厅反馈问题是精准的。
一、行政处罚决定书中需要载明裁量基准的依据。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出要“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。党的二十大报告也明确提出要“健全行政裁量基准”。2022年国务院办公厅印发了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号，以下简称《行政裁量权基准制定和管理意见》），进一步对行政裁量基准的制定原则、制定主体、制定程序、裁量基准的内容等进行了规范。指出“行政机关在作出行政执法决定前，要告知行政相对人有关行政执法行为的依据、内容、事实、理由，有行政裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。”。
从上述规定看，全面落实行政裁量基准制度，是党中央、国务院的明确要求，在行政处罚决定书中载明引用的裁量基准，是国务院规范性文件的明确规定。
二、行政处罚裁量基准的制定主体。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第34条规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号，以下简称《贯彻实施〈行政处罚法〉通知》）规定“（九）坚持行政处罚宽严相济。各地区、各部门要全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，确保过罚相当，防止畸轻畸重。”国办《行政裁量权基准制定和管理意见》规定“国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准。制定过程中，要统筹考虑其他部门已制定的有关规定，确保衔接协调。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准。县级人民政府及其部门可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。”
《行政处罚法》第34条授权行政机关可以制定裁量基准，对行政机关的层级没有明确规定，国务院《贯彻实施〈行政处罚法〉通知》）要求全面推行，国办《行政裁量权基准制定和管理意见》规定了三个层级可以制定裁量权基准。即裁量基准制定主体有国务院有关部门、省级政府及其部门、设区的市政府及其部门。县级人民政府及其部门没有明确称“裁量权基准”，表述的“可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化”，实质上也是裁量基准。
三、裁量权基准的表现形式。《行政处罚法》第34条规定“行政处罚裁量基准应当向社会公布。”近几年各个系统均制定公布了国家、省、市层级裁量权基准体系，为科学准确依法实施行政处罚提供了依据。
国办《行政裁量权基准制定和管理意见》规定“根据行政裁量权的类型确定行政裁量权基准的发布形式。以规章形式制定行政裁量权基准的，要按照《规章制定程序条例》规定，认真执行立项、起草、审查、决定、公布等程序。行政机关为实施法律、法规、规章需要对裁量的阶次、幅度、程序等作出具体规定的，可以在法定权限内以行政规范性文件形式作出规定。以行政规范性文件形式制定行政裁量权基准的，要按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）要求，严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布等程序。”
按照上述规定，裁量权基准的发布形式有两种：一是政府规章，把裁量基准上升为“法律”（广义的法律），国务院部门可以依法制定部门规章，省级政府、设区市政府可以根据法定职权和程序制定地方政府规章。二是行政规范性文件。以行政规范性文件的形式印发公布。
四、不正确适用裁量基准的法律责任。以规章形式发布的裁量权基准，如果不适用或不正确适用，涉及到行政行政违法。以规范性文件发布的裁量权基准，行政机关基于上、下层级关系，有执行落实的义务。
（一）对行政机关公务员来说，不正确适裁量基准，可能涉嫌违反工作纪律甚至违法。在纪律上可能涉嫌违反政治纪律、工作纪律。在法律上，《中华人民共和国公务员法》第14条规定，公务员应当履行下列义务：（四）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令，按照规定的权限和程序履行职责，努力提高工作质量和效率。第60条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
不适用或调整适用要履行规定的程序,并附卷备查。国办《行政裁量权基准制定和管理意见》指出“适用本行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。适用上级行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，报请该基准制定机关批准后，可以调整适用。对调整适用的行政裁量权基准，制定机关要及时修改。因不规范适用行政裁量权基准造成严重后果的，要依规依纪依法严格追究有关人员责任。”
（二）对行政行为来说，未正确适用裁量基准，可能导致行政行为违法或不当，在复议或诉讼中有可能被变更、撤销。虽然裁量基准的表现形式是规章或规范性文件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第63条规定，法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章。一般不会主动审查行政行为涉及裁量权基准的发布文件。但根据第64条的规定，法院在依申请附带审查规范性文件时，认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。换句话说，合法的规范性文件，可以作为认定行政行为合法的依据。正确适用了裁量基准，可以作为行政机关诉讼时主张行政行为合法的依据之一。
一般情况下裁量基准包括两方面：情节基准和对应的罚则基准，如果不正确适用，可能导致“行政行为明显不当”。《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（六）明显不当的。
行政复议机关作为行政机关内部的层级监督机关，对正确适用裁量基准的判断标准更严，只要“内容不适当”就可以变更。《中华人民共和国行政复议法》第63条规定：行政行为有下列情形之一的，行政复议机关决定变更该行政行为：（一）事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，但是内容不适当。
