戴孟勇：《民法典》第726条（房屋承租人优先购买权）评注｜法条评注

文/戴孟勇

中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士

注：本文原载《清华法学》2023年第4期，第140-157页。如需引用，请援引期刊发表版本，可于文末扫码获取。

《民法典》第726条：

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。

出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。

摘要：房屋承租人优先购买权的成立要件包括房屋租赁合同生效且存续、房屋已经转移给承租人占有，行使要件包括出租人出卖租赁房屋、承租人以同等条件表示购买。房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的，承租人不得行使优先购买权。承租人优先购买权属于形成权，自承租人行使优先购买权的意思表示到达出租人之时起，就在双方之间成立以同等条件为内容的房屋买卖合同。在由此形成的出租人与承租人、第三人的双重买卖关系中，如果房屋所有权尚未转移给第三人，法院可以判决出租人向承租人履行转移房屋所有权的义务。

关键词：民法典；承租人；优先购买权；形成权；租赁房屋

（一）规范目的

【1】本条规定了房屋承租人优先购买权（以下简称承租人优先购买权）的成立要件、行使要件、行使限制和除斥期间。本条的规范目的是维护承租人利用房屋进行居住或生产经营的稳定。由此决定，该优先购买权是专属于承租人的权利，不能与房屋租赁合同相分离而单独转让或继承。^[1]

（二）规范史略

【2】1983年《城市私有房屋管理条例》第11条首次在国家立法层面确立承租人优先购买权。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第118条完全吸收了该规定，并增设出租人未提前三个月通知承租人的法律效果。1994年《城市公有房屋管理规定》第36条第2款规定了公有房屋承租人的优先购买权。

【3】1999年《合同法》第230条虽未沿用《民通意见》第118条关于“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的规定，但后者也未因此被废止。直到2007年《物权法》施行后，2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》才以“与物权法有关规定冲突”为由，废止了《民通意见》第118条。理由是，《物权法》未将优先购买权规定为物权，依据物权法定原则，承租人优先购买权不应认定为物权，不具有排他性（【67】）。^[2]2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年《房屋租赁合同解释》）第21—24条为承租人优先购买权增设了部分规则。

【4】本条第1款第1分句沿用了《合同法》第230条的表述；第1款第2分句和第2款吸收了2009年《房屋租赁合同解释》第24条第1—3项内容。因此，以之前的这些法律规范为依据的法院裁判和研究文献，仍可用于阐释本条内容。

（三）规范属性

1．任意性规定

【5】本条属于任意性规定，当事人可以约定排除其适用。^[3]理由是，承租人既未为取得优先购买权支付对价，“买卖不破租赁”制度（《民法典》第725条）亦足以稳定房屋租赁关系，故本条的正当性不够充分，应当弱化而非强化其适用空间。出租人通过格式条款排除承租人的优先购买权的，不应依据《民法典》第497条第3项认定其无效，因为承租人的主要权利是对租赁房屋进行使用、收益，并不包括优先购买权。^[4]

2．辅助规范与防御规范

【6】从请求权基础看，本条第1款第1分句是请求权基础的辅助规范。因为承租人优先购买权属于形成权（【27】），行使该权利后会成立一个房屋买卖合同（【65】）；基于该买卖合同，承租人才对出租人享有交付房屋并转移房屋所有权的请求权。

本条第1款第2分句和第2款属于防御规范。只要出现其中规定的事由，承租人就不能依第1分句行使优先购买权。

（四）体系关联

【7】本条主要规范出租人通过协商方式向第三人出卖租赁房屋时，承租人行使优先购买权的一般要件及其限制，不适用于出租人以拍卖等竞争方式出卖房屋的情形。出租人委托拍卖人拍卖房屋的，优先购买权的行使问题适用《民法典》第727条及拍卖规则。法院在民事执行中强制拍卖租赁房屋的，优先购买权的行使规则适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖财产规定》）第14条、第16条或《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第13条、第16条、第19条、第21条、第27条。

【8】《民法典》第728条规范出租人违反通知义务等情形时的赔偿责任及其对出租人与第三人的房屋买卖合同效力的影响。基于法条的分工和评注体系的协调，本文不讨论第728条。

【9】权利的发生或成立与权利的行使属于不同层次的概念，有必要严格区别。优先购买权作为一种民事权利，也应区分其成立要件与行使要件，^[5]承租人优先购买权亦然。^[6]

本条第1款第1分句规定的是承租人优先购买权的行使要件，并非指“出租人出卖租赁房屋”时承租人才“享有”或取得优先购买权。第1款第2分句（但书）规定了限制行使优先购买权的事由，亦可佐证第1分句（主文）规定的是行使要件。当然，第1款也含有优先购买权已经成立之意。由第1款的文义和规范目的（【1】）可知，承租人优先购买权的成立要件包括房屋租赁合同生效且存续、房屋已经转移给承租人占有。

（一）房屋租赁合同生效且存续

【10】房屋租赁合同生效是承租人优先购买权成立的必要条件。^[7]至于租赁合同是否采用书面形式、是否办理登记备案手续、是定期租赁还是不定期租赁（【17】），以及租赁房屋的用途如何，均不影响优先购买权的成立。

1．房屋的界定

【11】本条所称的房屋，根据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第5条第4款的规定，包括“独立成幢、权属界线封闭的空间，以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。”如果停车位构成该款规定的房屋，依法办理了房地产权利证书，则承租人对停车位享有优先购买权。^[8]租赁房屋附带有院落的，房屋的院落可视为租赁房屋的附属土地。根据房地产“地随房走”原则（《民法典》第357条），承租人对租赁房屋及其院落享有优先购买权。^[9]不过，如果租赁合同的标的物主要是土地，则承租人对土地使用权不享有优先购买权。^[10]

2．房屋租赁合同的界定

【12】房屋租赁合同是以房屋为租赁物的租赁合同。除典型的房屋租赁合同外，部分地方性法规和规章还规定了一些视为房屋租赁或纳入房屋租赁管理的行为，主要包括：①以合作、联营、承包、合资、入股等名义提供房屋给他人使用，取得固定收益或分成收入而不承担经营风险；②将房屋以隔间、柜台、摊位、场地等方式分割提供给他人使用，由使用人支付约定价金；^[11]③酒店、旅社、宾馆、招待所等将其客房或其他房屋提供给他人作为固定办公或经营场所，由使用人支付约定价金。^[12]若这类合同的标的物符合《实施细则》第5条第4款界定的房屋，合同的内容符合租赁合同的要素，则其性质即属于房屋租赁合同，应当适用本条。例如，合同名为承包（经营）合同，实为房屋租赁合同的，承租人享有优先购买权。^[13]

【13】在厂矿、车间、酒店、浴池、商铺、仓库等经营场所的承包（经营）合同中，如果合同除包含对房屋进行使用、收益的内容外，还涉及使用发包方的生产经营相关证照及安全生产监督管理等方面的内容，则该合同即非纯粹的房屋租赁合同，承包人不享有优先购买权。^[14]

【14】居住权合同不属于房屋租赁合同。虽然居住权人与住宅所有人之间的债权债务关系可以类推适用租赁合同的相关规定，^[15]但却不能类推适用本条赋予居住权人以优先购买权。主要理由是：第一，居住权一般是无偿设立的，本身就是用益物权，缺乏通过优先购买权制度保护居住权人的必要性。第二，居住权的内容不包含优先购买权在内，类推适用本条赋予居住权人以优先购买权，违反物权法定原则。

3．房屋租赁合同生效

【15】房屋租赁合同的生效适用民事法律行为的一般生效规则。房屋租赁合同不成立、无效、未生效、效力待定或者确定不发生效力的，承租人不能享有和行使优先购买权。^[16]租赁合同因所涉及的新建建筑物尚未取得建设工程规划许可证而部分无效的，承租人仅对该部分建筑物不享有优先购买权，对其他租赁房屋仍享有优先购买权。^[17]

4．房屋租赁合同存续

【16】已生效的房屋租赁合同被依法解除、被视为解除（《企业破产法》第18条第1款）^[18]、因期限届满等原因而消灭的，承租人优先购买权随之消灭。^[19]租赁合同中约定以房屋被政府置换、征收、收购等作为解除条件的，合同于解除条件成就时失效，承租人不再享有优先购买权。^[20]被撤销的租赁合同自始没有法律约束力，承租人自始不享有优先购买权。

【17】在不定期房屋租赁中，虽然出租人和承租人可以随时解除合同，但在一方通知对方解除合同前，租赁合同依然存续，承租人享有优先购买权。^[21]租赁期限届满后，尽管承租人仍占有、使用房屋，但出租人对承租人提出的续租要约有异议、多次通知承租人不同意继续租赁关系或者没有收取租金的，则双方未形成不定期租赁关系，承租人不享有优先购买权。^[22]

5．特殊房屋的租赁合同

（1）福利性住房租赁合同

【18】承租人依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房而形成的住房租赁合同，具有福利性、保障性。这类租赁关系不属于完全的民事法律关系，由此产生的纠纷不适用2020年《房屋租赁合同解释》（第1条第3款），^[23]也不适用本条。因此，福利性住房承租人不享有优先购买权。

（2）抵押房屋的租赁合同

【19】房屋已经出租并转移给承租人占有后，出租人又以该房屋为他人设立抵押权的（先租后押），“原租赁关系不受该抵押权的影响”（《民法典》第405条），承租人优先购买权也不受影响。在出租人出卖租赁房屋或者因抵押权人实现抵押权而出卖租赁房屋时，承租人可在行使优先购买权和适用“买卖不破租赁”制度中择一主张。^[24]

【20】所有人在房屋上设立抵押权后，又将房屋出租并转移给承租人占有的（先押后租），该抵押权可以对抗后设立的租赁权。^[25]在抵押权人实现抵押权之前，出租人出卖租赁房屋的，承租人可以行使优先购买权。因抵押权人实现抵押权而拍卖租赁房屋的，根据《拍卖变卖财产规定》第28条第2款可知，若租赁权继续存在于房屋上，对在先抵押权的实现没有影响，则法院拍卖时无需除去租赁权，^[26]否则法院可以依法除去租赁权后进行拍卖。^[27]法院依法除去租赁权后拍卖的，租赁合同归于消灭，承租人不再享有优先购买权。

（3）查封房屋的租赁合同

【21】结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款、第3款可知，房屋被法院查封且查封已经公示后，所有人将房屋出租并转移给承租人占有的，该租赁合同“不得对抗申请执行人”。因此，法院拍卖、变卖该房屋时，可以不带租赁权处置，^[28]承租人不享有优先购买权，^[29]也不适用“买卖不破租赁”制度（2020年《房屋租赁合同解释》第14条第2项）。房屋被法院查封但查封没有公示的，因查封的效力不得对抗善意第三人（第24条第3款），故善意承租人享有优先购买权。

（4）出租他人房屋的合同

【22】出租人以自己的名义出租他人房屋，无论是否经过房屋所有人同意，都不影响房屋租赁合同的效力。如果所有人委托出租人出租房屋，且符合间接代理的其他要件，则租赁合同直接约束所有人和承租人（《民法典》第925条），所有人为实际出租人，承租人享有优先购买权。^[30]如果所有人与出租人之间不存在委托合同或者不符合间接代理的构成要件，则承租人依据租赁合同仅对出租人享有优先购买权，对所有人不享有该权利。

【23】承租人将租赁房屋转租虽属出租他人房屋，但因承租人与出租人之间不存在委托合同，故不适用间接代理制度。在转租的情形，基于合同的相对性，承租人依据租赁合同对出租人享有优先购买权；次承租人依据转租合同仅对承租人享有优先购买权，对出租人不享有该权利。因此，当出租人出卖租赁房屋时，仅承租人可以行使优先购买权，次承租人不得行使。^[31]

（二）房屋已经转移给承租人占有

【24】在承租人占有租赁房屋之前，尚未产生居住或营业方面的利益，通过优先购买权保护承租人欠缺正当性，^[32]不符合本条的规范目的（【1】）。本条第1款第1分句的文义包含房屋尚未转移给承租人占有的情形，适用范围过宽；应对其进行目的性限缩，将该情况排除在外。换言之，应将房屋已转移给承租人占有作为优先购买权的成立要件。^[33]在出租人就同一房屋订立数个租赁合同的情形，优先购买权由实际占有房屋的承租人享有。^[34]

【25】出租人将房屋转移给承租人占有的方式是交付（《民法典》第708条）。这种交付不导致物权变动，故不同于《民法典》规定的动产交付（第224条、第226-228条）。鉴于因房屋的交付而引起房屋占有状态的改变，与因动产交付而引起动产占有状态的改变具有类似性，故可类推适用《民法典》有关动产交付的规定来解释房屋的交付方式。

【26】关于承租人优先购买权的法律性质，目前主要有附强制缔约义务的请求权说和形成权说两种观点。附强制缔约义务的请求权说认为，应将承租人优先购买权视为直接强制缔约的一种，在出租人违反缔约义务将房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请法院介入，强迫出租人对其作出承诺。^[35]该学说所构造的“附强制缔约义务的请求权”概念不合逻辑，不利于确定承租人行使优先购买权后房屋买卖合同的成立时间，也无法解释本条第2款规定的15日期间的性质（【53】），因为该期间完全不适用诉讼时效制度。^[36]

【27】我国学界所主张的形成权说，是受到德国和我国台湾学说影响的结果。德国通说将债权性优先购买权理解为一项通过单方的权利形成性表示来设立合同关系的形成权，权利人借助行使优先购买权的单方意思表示，即可在自己与义务人（出卖人）之间成立买卖合同。该权利的行使以义务人与第三人订立买卖合同为前提条件，也有学者称之为附（停止）条件的形成权。^[37]受德国学说影响，我国台湾通说也采纳形成权说，认为优先购买权人通过单方意思表示即可形成以出卖人出卖给第三人的同样条件为内容的买卖合同，而无需出卖人的承诺。^[38]

依照我国学界所主张的形成权说，在出租人与第三人订立房屋买卖合同后，承租人只需将行使优先购买权的意思表示送达出租人，即在双方之间成立以同等条件为内容的房屋买卖合同。^[39]如果出租人否认承租人有权行使优先购买权，承租人可以诉请法院确认买卖合同已因行使优先购买权而成立，并请求出租人将房屋所有权转移给自己。法院如认定承租人系依法行使优先购买权，可在确认买卖合同成立的同时判令出租人向承租人履行转移房屋所有权的义务，使确认之诉与给付之诉同时完结（【69】）。^[40]

【28】依据本条第1款第1分句，承租人优先购买权的行使要件有二：一是出租人出卖租赁房屋；二是承租人以同等条件表示购买。

（一）出租人出卖租赁房屋

1．出卖及相关概念

【29】本条第1款所称“出卖”，不包括拍卖在内（【7】）。其所谓“出租人出卖租赁房屋”，是指出租人与第三人订立房屋买卖合同。^[41]出租人仅具有出卖意图或者向第三人作出出卖房屋的要约邀请或要约的，不属于此所谓“出卖”，也不存在确定的同等条件，承租人无从行使优先购买权。出租人与第三人之间的合同名为房屋赠与、实为房屋买卖的，赠与合同因属虚假意思表示而无效，隐藏的买卖合同如不存在效力瑕疵，应为合法有效，承租人可行使优先购买权。

【30】类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（以下简称《物权编解释一》第9条可知，因继承、遗赠、赠与等原因导致房屋所有权无偿转移给第三人的，承租人不得行使优先购买权。名为房屋买卖、实为房屋赠与的，买卖合同因属虚假意思表示而无效，即使赠与合同有效，承租人也不能行使优先购买权。^[42]在因遗赠抚养协议、分割房屋、投资入股^[43]、企业合并、企业分立^[44]、企业股东变更^[45]、企业向投资者分配利润^[46]、企业清算后分配剩余财产^[47]、行政划拨^[48]或企业改制^[49]、政府的征收行为、法院没收财产的判决等出卖以外的法律事实，导致房屋所有权转移给第三人的情形，承租人也不能行使优先购买权。

【31】出租人与第三人订立房屋买卖合同以担保民间借贷的，本质上属于民间借贷法律关系，而非一般买卖合同，承租人不得行使优先购买权。^[50]出租人与第三人约定将房屋所有权转移至第三人名下，以担保出租人对第三人的债务的，其本质属于让与担保而非房屋买卖，承租人亦不能行使优先购买权。

【32】出租人与第三人订立房屋买卖合同后，因第三人未能支付购房款等原因，第三人经出租人同意，将其合同权利义务概括转让给受让人的，不属于再次买卖房屋，承租人不得行使优先购买权。^[51]

出卖人与第三人订立房屋买卖合同后，第三人取得房屋所有权之前，出卖人又将房屋出租或者第三人授权他人将房屋出租的，因买卖合同成立时承租人尚未取得优先购买权，租赁期间没有产生新的买卖合同，故承租人无权行使优先购买权。^[52]

【33】在互易的情形，承租人通常难以提供同等条件，原则上不得行使优先购买权。不过，如第三人的对待给付为种类物，而承租人也能提供该给付，则可行使优先购买权。^[53]

【34】混合赠与属于特殊赠与而非买卖。^[54]出租人以混合赠与方式将房屋赠与第三人时，承租人不得行使优先购买权。例如，出租人将市价1700万余元的酒店以900万余元的价格出卖给其法定代表人，该法定代表人是出租人的实际控制人之子，^[55]或者出租人将房屋以成本价出卖给投资人以冲抵投资款^[56]、出卖给其隐名股东^[58]或其控股股东的近亲属，^[57]均构成混合赠与，承租人不得行使优先购买权（【51】）。

【35】出租人与第三人协议以租赁房屋抵债的，本质上与买卖无异，承租人可以行使优先购买权（2020年《房屋租赁合同解释》第15条）。^[59]

2．出卖租赁房屋

【36】出租人出卖的须是已转移给承租人占有的租赁房屋。出租人出卖租赁房屋以外的其他房屋，或者承租人无法证明租赁房屋已被出租人出卖的，不能行使优先购买权。^[60]

【37】本条第1款所称“出租人出卖租赁房屋”，包括以下情形：第一，租赁房屋为出租人单独所有，出租人将房屋的全部份额出卖给第三人。第二，租赁房屋为出租人单独所有，出租人将房屋的部分份额出卖给第三人。第三，租赁房屋为数个出租人共同共有，全体出租人共同将房屋出卖给第三人。第四，租赁房屋为数个出租人按份共有，全体出租人共同将房屋出卖给第三人，或者部分出租人依2/3多数决将房屋出卖给第三人。第五，租赁房屋为数个出租人按份共有，部分出租人将其共有份额出卖给第三人。在第一、三、四种情形，承租人可以行使优先购买权。在第二种情形，应允许承租人行使优先购买权，否则出租人即可通过多次转让部分份额的方式将房屋所有权转移给第三人，以此规避优先购买权。第五种情形涉及本条第1款第2分句，后文单独讨论（【48-50】）。

【38】在出租人将租赁房屋与其他房屋或附属设施作为一个整体出卖的情况下，否定说认为，承租人不得就该部分房屋行使优先购买权，因为整体出卖的房屋与承租人承租的该部分房屋并非同一标的。^[61]2004年《最高人民法院关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》（以下简称《复函》）持折中说，认为“从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋”。反之，如果房屋不可分割或分割会明显降低其整体价值，则承租人对其承租的部分房屋不能行使优先购买权。^[62]折中说会导致优先购买权是否具备行使条件、如何认定同等条件等问题变得复杂，严重影响出租人与第三人的买卖合同中标的物范围和价款的确定性。另外，因本条的正当性不足，对其适用应予弱化（【5】），故应以否定说为妥。

【39】出租人将租赁房屋与其他房屋或附属设施作为一个整体出卖时，就部分房屋的承租人对整体出卖的房屋能否行使优先购买权的问题，否定说的主要理由是，承租人承租的部分房屋与出租人整体出卖的房屋并非同一标的。^[63]《复函》采纳折中说，认为“承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权”。受此影响，不少法院支持折中说，认为租赁房屋面积占比未过半的承租人不能行使优先购买权。^[64]折中说有利于保护租赁房屋面积占比过半的承租人，也可避免产生数个承租人均行使优先购买权的复杂局面。依据折中说，若数个承租人的租赁房屋面积之和占比过半，亦可作为一个整体行使优先购买权。

（二）承租人以同等条件表示购买

1．承租人

【40】依据本条享有和行使优先购买权的主体是承租人。承租人以第三人的名义利用租赁房屋对外经营的，第三人不能享有和行使优先购买权。^[65]与承租人共同居住的人或者共同经营人，^[66]或者根据与承租人的离婚协议实际使用租赁房屋的第三人，^[67]均非本条所称的承租人。

【41】法律、行政法规等对购房人资格设有限制的，如要求购房人为本村村民、拥有当地户籍或缴纳社保达一定年限、具有购买二套房的资格等，承租人取得购房资格后才能行使优先购买权。地方政府规定科教用地及地上房屋只能转让给符合规定条件的科技研发企业或机构，不得转让、销售给个人的，个人承租人不得行使优先购买权。^[68]

【42】承租人优先购买权作为形成权，在行使上具有不可分性。承租人为数人的，无论其租金债务为按份债务或连带债务，都应作为整体行使优先购买权；部分承租人放弃行使的，其他承租人仍应作为整体行使该权利。

2．同等条件

【43】本条第1款所称的同等条件，应以出租人与第三人订立的房屋买卖合同中约定的内容为准，包括价款及其履行方式、履行期限等条款（类推适用《物权编解释一》第10条）。该买卖合同原则上须为有效合同。如该合同存在无效、可撤销、效力待定、未生效、被解除等情形，则是否影响优先购买权的行使，需视不同情况而定。

第一，若该买卖合同因违法或背俗而无效，由于缺乏有效的同等条件，承租人不得行使优先购买权。^[69]若该买卖合同因约定的较高或较低价格构成通谋虚伪表示而无效，双方实际以隐藏的真实价格进行交易，则同等条件应依隐藏行为确定。例如，出租人与第三人的实际交易价格与用于备案、逃避税收的合同中约定的价格不一致的，同等条件应以双方约定的实际交易价格为准。^[70]

第二，若该买卖合同属于可撤销合同，在合同被撤销后，同等条件不复存在，承租人不得行使优先购买权。承租人行使优先购买权之后，该买卖合同被撤销的，因被撤销的合同自始无效，同等条件自始不存在，故承租人与出租人的买卖合同视为自始不成立。

第三，若该买卖合同属于效力待定的合同，在该合同生效前或者确定不发生效力后，因缺乏有效的同等条件，承租人无从行使优先购买权；该合同生效后，承租人可以行使优先购买权。

第四，若该买卖合同属于未生效合同，例如因附有生效条件或生效期限而暂未生效，或者因未办理报批手续而暂未生效，^[71]由于据此确定的同等条件并非无效，故承租人可以行使优先购买权。

第五，该买卖合同虽已生效，但因故被解除或因解除条件成就而失效的，此前承租人通过行使优先购买权所成立的买卖合同不受影响。

【44】出租人与第三人的房屋买卖合同有效，第三人依约负有从给付义务的，除非该从给付可以用金钱作价，或者无此从给付该买卖合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。例如，买卖合同中约定第三人须为出卖人安排人员就业的，因该条件无法折算为金钱，承租人不能提供同等条件，故不得行使优先购买权。^[72]若第三人已经支付全部或部分价款，而承租人既不能提供类似比例的款项，也不能提供担保以证明其履行能力的，^[73]或者承租人因拖欠租金构成根本违约、^[74]因拖欠他人债务被列入失信被执行人名单，^[75]表明承租人不具备让出租人信赖的履约能力的，则承租人均因无法提供同等条件，故不得行使优先购买权。

【45】根据出租人与第三人的房屋买卖合同确定同等条件后，如果承租人提出减少转让价款、增加出租人负担等实质性变更要求，主张以变更后的条件行使优先购买权的，因不符合同等条件的要求，自不能得到支持（类推适用《物权编解释一》第12条第1项）。此时承租人的意思表示可以解释为要约，^[76]须经出租人承诺才能成立买卖合同。反之，如果承租人以更利于出租人的条件行使优先购买权，自无不许之理。

3．表示购买

【46】本条第2款所谓“表示购买”，与第1款所称“以同等条件优先购买”、2020年《房屋租赁合同解释》第15条所称“请求以同等条件优先购买房屋”具有相同含义，都是指承租人行使优先购买权的行为。

结合承租人优先购买权的形成权性质（【27】）可知，所谓“表示购买”，是指承租人向出租人作出以同等条件购买的意思表示（行使表示）。基于承租人优先购买权与解除权的法律性质及行使程序的类似性，可将优先购买权的行使方式类推适用《民法典》第565条规定的解除权行使方式。^[77]其结果是：第一，承租人依法以同等条件表示购买的，应当通知出租人；出租人对承租人行使优先购买权有异议的，任何一方均可请求法院或仲裁机构确认行使表示的效力（类推第565条第1款）。不过，行使表示不得附条件或附期限，这不同于解除权的行使可以附条件或附期限。第二，承租人未通知出租人，直接以提起诉讼或申请仲裁的方式主张行使优先购买权的，行使表示自起诉状副本或仲裁申请书副本送达出租人时生效（类推第565条第2款）。承租人在起诉状或仲裁申请书中仅请求出租人将房屋所有权转移给自己，或者仅请求出租人承担“侵害”优先购买权的赔偿责任的，应解释为其裁判请求中同时包含了行使表示，因为作出行使表示是此类裁判请求获得支持的前提。

【47】承租人以优先购买权受到侵害为由，仅请求法院确认其享有优先购买权的，因欠缺具体的诉讼请求，法院可依《民事诉讼法》第122条第3项裁定驳回起诉。^[78]实践中，有的法院仅判决确认承租人享有优先购买权，却不支持承租人以同等条件表示购买的主张，^[79]或者同时判决驳回承租人的其他诉讼请求，^[80]或者判决承租人应于判决生效之日起一定期限内行使优先购买权。^[81]这类判决均难以保护承租人，不够妥当。不过，在对出租人的房屋进行强制执行的过程中，承租人以案外人身份提出执行异议，主张对该房屋享有租赁权和优先购买权的，法院可以裁定对出租人名下的房屋实行带租拍卖、承租人享有优先购买权。^[82]

本条第1款第2分句规定了承租人不得行使优先购买权的两种情形（行使限制）。

（一）房屋按份共有人行使优先购买权

【48】在房屋为数个出租人按份共有，部分出租人（按份共有人）将其共有份额出卖给第三人的情形（【37】），肯定说认为承租人对该共有份额也有优先购买权，因而会与其他按份共有人的优先购买权发生冲突。^[83]否定说主张，承租人优先购买权的客体是房屋整体，仅部分出租人出卖其共有份额时，承租人优先购买权尚不成立或不具备行使条件，故与其他按份共有人的优先购买权不发生冲突。^[84]

本条第1款第2分句第一种情形（以下简称情形一）吸收了2009年《房屋租赁合同解释》第24条第1项内容，^[85]将“房屋按份共有人行使优先购买权”规定为阻却承租人行使优先购买权的事由，实际上采纳了肯定说。否定说会导致情形一成为赘文，违背法律解释的基本要求，也不符合本条的规范目的（[1]）。依肯定说的逻辑，其他按份共有人放弃行使优先购买权的，承租人仍可行使优先购买权。

【49】出租人采取折价补偿方式分割共有房屋的，效果相当于部分按份共有人将其共有份额出卖给其他按份共有人，故各按份共有人均无权行使优先购买权（《物权编解释一》第13条）。^[86]由于折价补偿发生在全体出租人之间，不存在出租人与第三人订立房屋买卖合同的事实，故承租人也不能行使优先购买权。

【50】有观点认为，情形一承认按份共有人依据2/3多数决出卖共有房屋时，不同意出卖的按份共有人对该房屋享有优先购买权，且该优先购买权优先于承租人的优先购买权。^[87]该观点不符合情形一的规范地位和规范意旨，因为情形一是以但书形式出现的，旨在限制承租人行使优先购买权，并非要创设新型优先购买权。

（二）出租人将房屋出卖给近亲属

【51】本条第1款第2分句第二种情形（以下简称情形二）吸收了2009年《房屋租赁合同解释》第24条第2项内容，把“出租人将房屋出卖给近亲属”作为阻却承租人行使优先购买权的事由。立法理由是，近亲属之间的房屋买卖具有浓厚的人身色彩，夹杂着情感关系，与纯粹的买卖有很大区别，主要体现在低于正常价格出售房屋、延长付款期限等因素上。此类因素无法作为行使优先购买权的同等条件。^[88]这实际上是将近亲属之间的房屋买卖视为混合赠与（【34】）。该规定并未赋予出租人的近亲属对租赁房屋的优先购买权。^[89]

【52】情形二所称“出卖”，是指出租人与近亲属订立房屋买卖合同；所称“近亲属”，其范围依照《民法典》第1045条第2款确定。因丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的，应当作为第一顺序继承人（第1129条），就此而言双方的感情联系类似子女与父母的关系，故情形二的“近亲属”应扩张解释为包括这类人员在内。另外，因被继承人的子女的直系晚辈血亲、被继承人的兄弟姐妹的子女依法进行代位继承时（第1128条），其法律地位与被继承人的子女或兄弟姐妹相当，故被继承人将租赁房屋出卖给依法可以代位继承的其他亲属时，应类推适用情形二，承租人不得行使优先购买权。

（一）除斥期间的确定

【53】本条第2款规定的15日，自通知到达承租人之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定，其性质属于除斥期间。^[90]租赁合同对优先购买权的除斥期间另有约定的，按约定处理；没有约定或约定不明的，出租人可在通知中指定一个不短于15日的除斥期间（类推《物权编解释一》第11条）；通知中未指定或指定的除斥期间短于15日的，适用法定的15日期间。

（二）出租人进行事前通知

【54】本条第1款第1分句所称“应当在出卖之前……通知承租人”，是指出租人应当在与第三人订立房屋买卖合同之前通知承租人（事前通知）。其所谓“合理期限”，不应理解为15日等固定期限，^[91]只要出租人在与第三人订立买卖合同之前通知承租人即可。因为出租人很难预先确定与第三人订立买卖合同的日期并往前逆算数日提前通知承租人，况且出租人是否提前通知，都不影响承租人在出租人与第三人订立买卖合同后行使优先购买权（【61】）。

【55】租赁合同未约定通知形式的，依事前通知构成要约邀请还是要约（【56】），可类推适用或适用《民法典》第135条确定通知形式。通知生效的时间应类推适用或适用第137条。

【56】事前通知的内容是出租人出卖租赁房屋的意图和拟出卖的价格等交易信息，该通知可以构成要约邀请或要约。在通知生效后15日内，可能产生如下法律效果：第一，承租人明确表示不购买或放弃优先购买权的，优先购买权消灭。第二，承租人未明确表示购买的，本条第2款规定“视为承租人放弃”优先购买权，实质上是该权利因除斥期间届满而消灭。拍卖公司受出租人委托变卖租赁房屋时，承租人未按拍卖公司要求提交报名手续和交纳相应保证金的，视为放弃优先购买权。^[92]第三，承租人明确表示购买的，根据要约、承诺规则确定买卖合同是否成立。不过，因双方对价格等条件存在分歧等原因，导致未订立买卖合同的，不能视为承租人放弃优先购买权。嗣后出租人如以高于承租人同意的价格等条件与第三人订立买卖合同，承租人不得行使优先购买权；^[93]如以等于或低于承租人同意的价格等条件与第三人订立买卖合同，承租人可以行使优先购买权。

（三）出租人进行事后通知

【57】出租人未提前通知承租人就与第三人订立房屋买卖合同的，根据本条的规范目的（【1】）和诚信原则（《民法典》第509条第2款），出租人有义务再次通知承租人（事后通知）。该义务属于附随义务，产生于出租人与第三人订立买卖合同之时。出租人的事后通知可以保障承租人知悉优先购买权的行使条件，以便其能够决定是否行使优先购买权，并导致优先购买权的除斥期间开始计算（【53】）。^[94] 

【58】出租人的事后通知属于观念通知。关于通知的形式和生效时间，可类推适用《民法典》第135条、第137条。

【59】事后通知的内容是出租人与第三人订立的房屋买卖合同内容（同等条件）（【43-44】）。通知的内容应详细到可以作为承租人决定行使优先购买权的根据。如果出租人提供的合同文本不清晰，承租人有权要求其补充信息。如果合同依法应当办理批准等手续才能生效，出租人还应将合同获得批准的事实通知承租人。^[95]

【60】事后通知义务的义务人是出租人。第三人对出租人履行该义务具有合法利益（【68】），可依据《民法典》第524条第1款代出租人履行。不过，承租人仅对出租人享有通知请求权，第三人既不负有法定的通知义务，也无提醒出租人通知承租人的义务。^[96]

【61】本条第2款所称“出租人履行通知义务后”，包括出租人履行事前通知义务和事后通知义务两种情况。出租人履行事后通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的，视为放弃优先购买权（本条第2款）；以同等条件表示购买的，在双方之间成立房屋买卖合同（【65】）。出租人违反事后通知义务的，承租人通过其他方式知悉同等条件后，仍可在15日内行使优先购买权；承租人在15日内未明确表示购买的，视为放弃优先购买权（类推适用本条第2款）。出租人出卖租赁房屋时虽未通知承租人，但法院在一审时询问承租人是否以同等条件购买房屋，承租人明确表示不同意按同等价格购买的，应认定为放弃优先购买权。^[97]

【62】出租人将房屋所有权转移给第三人较长时间后，承租人才知悉同等条件的，如仍允许其行使优先购买权，会影响法律秩序的稳定。因此，应为优先购买权的行使设置最长除斥期间。类推适用《物权编解释一》第11条第4项可知，出租人未履行事后通知义务的，承租人只能在房屋所有权转移给第三人之日起6个月内行使优先购买权。

（一）出租人与第三人订立买卖合同前

【63】出租人在与第三人订立房屋买卖合同前通知承租人的，双方可以采用要约、承诺方式订立买卖合同（【56】）。严格说来，该合同并非承租人行使优先购买权的结果。^[98]

（二）出租人与第三人订立买卖合同后

【64】出租人与第三人订立房屋买卖合同后，承租人依法行使优先购买权的，产生如下法律效果：第一，成立以同等条件为内容的房屋买卖合同（形成性效果）；第二，承租人有可能优先于第三人取得房屋所有权（优先性效果）。

1.形成性效果

【65】本条未规定承租人行使优先购买权的法律效果。结合该权利的形成权性质（【27】）及其行使方式（【46】）可知：自承租人的行使表示到达出租人时起，就成立以同等条件为内容的房屋买卖合同；^[99]承租人直接以提起诉讼或申请仲裁的方式行使优先购买权的，买卖合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达出租人时起成立。^[100]这是行使优先购买权产生的债法上效果，体现了该权利的形成权性质（形成性效果）。这种订立合同的方式属于要约、承诺方式以外的“其他方式”（ 《民法典》第471条）。

出租人已将房屋所有权转移给第三人的，承租人仍可行使优先购买权并成立有效的房屋买卖合同，只是不能优先于第三人取得房屋所有权而已（【68】）。2009年《房屋租赁合同解释》第24条第4项曾规定，如“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续”，则“承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持”。因其表述易使法官误认为承租人不得行使、不再享有或已经丧失优先购买权，^[101]故2020年《房屋租赁合同解释》将其删除是正确的。

【66】承租人行使优先购买权所成立的房屋买卖合同，其内容原则上和出租人与第三人的房屋买卖合同相同，但需结合其成立的特点调整相关条款。

第一，出租人与第三人的买卖合同如约定以承租人放弃优先购买权为生效条件或者以承租人行使优先购买权为失效条件，则承租人与出租人的买卖合同中不包含这些条款（【43】）。因为这类条款意在消灭出租人与第三人的买卖合同，无法适用于承租人与出租人的买卖合同。

第二，承租人行使优先购买权时，若出租人与第三人的买卖合同中约定的支付价款或转移房屋所有权的期限已经届满，则这类履行期限条款不应纳入承租人与出租人的买卖合同中，以免出现只要承租人行使优先购买权，承租人或出租人就构成迟延履行的窘境。此时应认为，根据诚信原则（《民法典》第509条第2款），只有在承租人与出租人的买卖合同成立后经过合理期限，双方的债务履行期才能届满。实践中，有些法院判决双方应按照出租人与第三人订立的买卖合同的条款履行；^[102]有些法院则分别确定了承租人和出租人履行义务的期限，如10日、15日等（【69】）。^[103]后一种做法更为妥当。

第三，若出租人与第三人的买卖合同中约定分期付款，则该条款原则上不能纳入承租人与出租人的买卖合同。因为这类付款优待通常是基于出租人对第三人资信状况的信赖，而承租人未必能获得同样的信赖。不过，如果约定的分期付款属于行业习惯，与第三人的信用无关，^[104]或者约定剩余价款采用以所购房屋办理银行抵押贷款的方式支付，则承租人仍可主张适用相同的付款方式。^[105]

2.优先性效果

【67】承租人与出租人的房屋买卖合同成立后，若出租人与第三人的买卖合同因此而不生效或失效（【66】），则承租人与第三人不会发生权利冲突，承租人可通过合同的履行取得房屋所有权。若出租人与第三人的买卖合同依然存在，就会在出租人与承租人、第三人之间形成双重买卖关系。^[106]此时承租人能否优先于第三人取得房屋所有权，涉及优先购买权的对抗效力问题。

在《民通意见》第118条被废止后，主流观点认为，承租人优先购买权是债权性质的优先购买权^[107]或者说属于债权性形成权，^[108]不具有对抗第三人的效力（【3】）。^[109]也就是说，行使优先购买权的效果仅是在承租人与出租人之间成立房屋买卖合同，承租人基于该买卖合同享有的所有权转移请求权并不能对抗第三人。从现行法来看，由于缺乏合法的公示手段，承租人优先购买权无法取得对抗效力。首先，虽然该权利的成立要件之一是房屋已转移给承租人占有（【24】），但占有本身无法公示房屋上存在的租赁权和优先购买权。其次，现行法不承认对房屋的租赁权和优先购买权具有登记能力，承租人优先购买权无法通过登记或预告登记取得对抗效力。最后，我国对城镇房屋租赁实行的强制登记备案制度，虽然具有将房屋租赁合同予以公示的功能，但将其作为承租人优先购买权的公示方式也无法律依据。

【68】由于承租人优先购买权不具有对抗效力，故在出租人与承租人、第三人之间的双重买卖关系中，若出租人已将房屋所有权转移给第三人，则承租人只能请求出租人承担违约损害赔偿责任。不过，在房屋所有权尚未转移给第三人的情形，若承租人和第三人都请求出租人转移房屋所有权，^[110]法院应当判决出租人向承租人履行转移房屋所有权的义务，^[111]以贯彻本条的规范目的（【1】）。在这个意义上，承租人可以优先于第三人取得房屋所有权（优先性效果）。

【69】实践中，在认定承租人与出租人之间成立房屋买卖合同的情况下，有些法院判决承租人在判决生效后一定期限内向出租人支付价款、出租人在收到价款后一定期限内协助承租人办理房地产权属转移登记。^[112]在出租人未提出反诉的情况下，前一个判项缺乏法律依据。应当看到，在房地产交易实践中，一般是买受人先履行支付价款的义务，出卖人后履行转移房屋所有权的义务，少数情况下双方同时履行各自的义务。基于此，法院可以结合先履行抗辩权或同时履行抗辩权的法理，将出租人否认承租人行使表示的行为解释成行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，进而作出诸如同时履行判决之类的附条件判决：判决在承租人履行支付价款的义务之时或之后一定期限内，出租人协助承租人办理房地产权属转移登记。^[113]这样只要承租人未支付价款，就不能申请法院对出租人强制执行，出租人无需提出反诉即可维护自己的利益。如果承租人已将价款提交给法院，^[114]法院可直接判决出租人协助承租人办理房地产权属转移登记。

【70】承租人优先购买权的成立要件，由承租人承担举证责任。出租人否认承租人享有优先购买权的，应当证明房屋租赁合同属于福利性住房租赁或者已因解除、期满、撤销等事由而消灭等事实。

【71】出租人出卖租赁房屋的事实，由承租人承担举证责任。承租人仅提交第三人向出租人汇款的凭证，不足以证明出租人与第三人订立了房屋买卖合同。^[115]出租人或第三人否认承租人的行使表示的，应举证证明存在限制优先购买权行使的事实，如第三人系出租人的近亲属等。

【72】出租人履行通知义务及通知到达承租人的事实，由出租人承担举证责任。^[116]承租人主张已依法行使优先购买权的，应证明行使表示在除斥期间内到达出租人。出租人主张承租人已放弃或视为放弃优先购买权的，应承担举证责任。

注释：

《中国民法典评注》已出书目

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编辑：张馨予