文/ 冯珏
中国政法大学2001级民商法学硕士研究生，师从张俊浩教授。现为中国社会科学院编审，《法学研究》副主编。
朱庆育老师经常说，我是最受张老师关爱的学生，受老师教益最厚，因此把梳理老师学术思想的重任交给了我。我思忖良久，竟无从下笔。我的见识和学养，实难与张老师的影响分割开来，因置身其中，故难以远观。
我的民法学学习和研究之路，是从《民法学原理》开始的。[1]如同多数本科生，我延续着高中以来的学习进路，将《民法学原理》的“知识”奉为当然，根本体会不出这些“知识”对于当时的民法学来说是多么的不平凡。现在想来，尤其是《民法学原理》对民法意义、理念与性格的阐发，非对民法之文化性、历史性以及民法于中国社会发展的重要价值有深切体悟者，不能发也。在当时社会主义国家的法律都是公法的意识形态下，旗帜鲜明地提出民法是私法，将意思自治原则的核心地位贯彻于民法的各个部分，具有非常重要的“破局”意义，也为我们这些学子奠定了民法的“根”与“魂”。
张老师有着渊博的学识和深厚的文化底蕴。他得知我是江苏昆山人，就兴致勃勃地告诉我，古时松江府治所离昆山不远，并对昆曲的艺术成就赞不绝口。他时常聊起京派文化和海派文化的不同，认为海派文化善出“工匠”，京派文化能出“大师”，但也教导我要懂得欣赏各地的文化，无论是北方的雄浑大气还是南方的精致小巧。
张老师对学生是极好的。张老师在6号楼的一间宿舍，成为学生们碰撞思想、启迪智慧的摇篮。据说张老师时常会去学生宿舍“抓”学生，然后就是师生一起到6号楼畅谈，时常是更深露重时，张老师才不得不“赶”学生回去休息。我是女生，没有这样的经历，但也让老师耗费了很多心血。张老师不断地启发、鼓励我独立思考和判断。张老师让我去听金渝林老师的著作权法课，让我尤其注意听金老师是如何提出问题的，此后金老师成为另一位对我影响甚深的老师。张老师带我参加过两次学术研讨会。一次是米健老师于2006年举办的关于法律行为概念的中文译法的研讨会，米健老师主张用“法律交易”替代“法律行为”的通常译法。彼时我尚在读博士，会后张老师问我的想法，怎么回答的已全然不记得了。另一次是刘春田老师于2011年举办的关于方正倩体字库能否构成作品的研讨会。此时我已留在法学所工作，但我对自己的观点仍不自信，不敢在会上主动发言。会后，张老师语重心长地说：“你不想说点什么吗？学术研究要有自信，要有勇气，要勇于发表自己的观点。”张老师的话至今回响在耳畔，时刻提醒和鼓励着我。
张老师是一位纯粹的学者，毕生致力于思考。思考是孤独的，“独上高楼，望尽天涯路”；思考是艰辛的，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”；思考是快乐的，“蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处”。思考永无止境。张老师终其一生，都在思考民法学的基础理论问题，此处仅举三例。
第一，民法是行为规范还是裁判规范？根据规范对象之不同，法律规范有行为规范与裁判规范之分：行为规范以行为人为拘束对象，裁判规范则拘束裁判者。我国通说认为，民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质。
张老师旗帜鲜明地主张民法是裁判规范，而非行为规范。民法是裁判规范，意味着它是供裁判者使用的，据以解决民事纠纷，故民事法律规范的重述应致力于用妥善定义的法学概念精确地表述裁判规范。民法不是行为规范，意味着它不是用以规范普通民众行止的，故民事法律规范的重述无需过多考虑普通民众的阅读体验，无需担心法学概念对生活的“强奸”。因此，引入法律行为概念，就必然要求同时引入物权行为概念，张老师拥趸物权行为理论，就不难理解了。
那么，张老师为什么认为民法不是行为规范？这恐怕源于张老师对民事生活秩序的独有认识。那些“生活在民法中”的普通民众，究竟是如何开展民事活动，建立所有权关系、婚姻关系、契约关系等民事关系的？张老师的看法是，回答这一问题，需要区分“自生自发的秩序”与“建构的秩序”。这一区分来自哈耶克的《法律、立法与自由》。[2]哈耶克所说的“法律”（laws），主要是指历史演进而来的英美普通法。普通法的主要调整领域是私法，按哈耶克的划分，刑法也属于私法，因为刑法主要也是历史演进的结果。哈耶克所说的“立法”（legislation），主要是立法机关制定的“公法”，这种“公法”是立法者为追求特定目的而建构的结果，但存在扭曲市场和个人自由的风险。[3]由此，“法律”代表了“自生自发的秩序”，而“立法”则代表了“建构的秩序”。从两种秩序的区分理论出发，张老师认为，民法学的主要任务，是在自生自发的秩序中“发现”据以维系该种秩序的规范，并将之重述出来供裁判者使用。
从知识论上看，这一思想深受哈耶克“有限理性”的启发。[4]在哈耶克看来，“自生自发的秩序”的形成，不是因为人们依自己的理性按行为规范的要求行事，而是依赖于一种介于“理性与本能之间”的行为模式的习得。[5]人类理性的有限性，既是“看不见的手”得以发挥作用的深层原因，也是民法学以意思自治为基本原则的知识论基础。这一思想也契合人们的经验。举例而言，《民法典》实施后，虽然开展了多种形式的普法活动，但是1260条的篇幅，期待民众们都读上几遍、然后据以开展各种民事活动，几乎是天方夜谭。哪怕是专门研究民法的学者，恐怕也做不到一字不落地把《民法典》背出来。然而，这并不妨碍普通民众照常开展民事活动。何以如此？因为民事交往如何达致公平正义，民事活动如何开展，是不需要专门学习的，而是由内化于中国民众的文化基因决定、是每个中国人从小就耳濡目染的。从孩提时代起，父母就会不断地提出各种涉及人际交往的规则要求，这些要求多为禁止性的，[6]如“不能打人”“不能骂人”“不能撒谎”，孩子虽尚不具备理性，但可以在一定程度上理解和习得这些行为要求并内化于自己的行动。毕业多年后，张老师经常会亲切地问起我的孩子多大了，告诉我孩子是如何慢慢成长又飞跃发展的，然后又会谈起孩子正是在理性与本能之间习得规范要求的。[7]
毋庸讳言，张老师的上述思想，学界赞同者寥寥。事实上，除三两好友和些许学生外，张老师也很少与人交流自己的这些思想。张老师的终身挚友、长期与张老师进行学术对话的金渝林教授曾质疑民法的裁判规范性质：法律规范就是旨在调整人的行为的，法律规范作用于人的行为，是法律规范的基本性质。因此，不存在仅作为裁判规范存在的法律规范。这一质疑直击法律规范概念本身，具有相当的震撼力。为了回应这一来自更高的法哲学层面的质疑，张老师专门讲授了一个学年的法理学课程，期待从法理学层面反观自己构建的民法总论。张老师的初步回应是，私法的产生方式与公法不同，私法不是人为设计的，而是自生自发演进的，私法就存在于人们的日常行为之中。这仍是坚持了哈耶克关于秩序、理性的认识和分类。客观地说，张老师尚未完全回应这一质疑，但他极其认真地对待他人的质疑，穷其一生都在思考。
从理论上说，如果法律规范本身就是行为规范，就无法进一步区分行为规范与裁判规范。在拉伦茨的《法学方法论》中，其实还有另一种作为个案规范的裁判规范，与之相对的概念，是制定法规范。[8]制定法具有抽象性，它与待解决的具体个案之间隔着千山万水，因而无法直接作为法律三段论的大前提。为了在个案裁判中适用法律三段论，就需要构造能够涵摄个案事实的大前提，即个案规范或裁判规范。个案规范是从一般规范出发，不断面向个案事实进行具体化后形成的规范。有学者认为这是一个制定法的解释过程，也有学者认为个案规范是法官的创造，是一个新创造的规范。无论如何，只有这样的个案规范，才能用作三段论的大前提，然后将案件事实作为小前提涵摄到大前提中去，最后得出裁判结论。
如此界定的裁判规范，与张老师理解的裁判规范是不同的。张老师理解的裁判规范是供法官在裁判中适用的规范，这种裁判规范主要仍是由立法者提供的（制定法规范），用来检省同时也是约束法官的“找法”活动。这种裁判规范具备规范的一般性和抽象性。而拉伦茨《法学方法论》中介绍的裁判规范，是法官在裁判活动中将一般规范（制定法规范）具体化后形成的个案规范。这种裁判规范的抽象程度较低，不加以进一步抽象，无法具备规范的一般性。可与之类比的是凯尔森的个别规范的理论，法官在上位规范授权的范围内，形成的正是一种个别规范。不仅如此，依凯尔森的理论，法律行为也是一种个别规范。
张老师说，民法学的研究，头要顶在哲学层面。的确，民法是行为规范还是裁判规范，最终取决于我们对于法、对于规范等基本概念的认识和理解，以及法来自何处、法是客观的还是主观的等元问题的基本立场和看法。这正是从民法总论出发，向更高层次的法哲学的追问。在张老师看来，所谓法哲学，就是法学家问，哲学家答。
第二，法律行为是否具有合法性？20世纪90年代，法律行为的合法性问题逐渐得到学界的关注和讨论。正如董安生总结的，关于法律行为概念之理解，基本上可划分为两种立场：一是主张法律行为具有合法性质，惟有效法律行为始得称为法律行为；二是不以合法性为特征，只强调法律行为中的设权意图，故而无效法律行为与可撤销法律行为皆在其列。[9]
法律行为的合法性，首先来自法律事实的划分。能够引起法律关系变动的法律事实，可以分为行为和事件，行为又可以分为合法行为与不法行为，合法行为进一步区分为表示行为与非表示行为，在表示行为之下才区分依意思表示发生法律效果的法律行为，与非依意思表示发生法律效果的观念表示和情感表示行为。在这一由法学家发展出的概念体系之下，法律行为属于合法行为，并无疑问。正如朱庆育老师指出的，现代法律行为概念为萨维尼以降的学说汇纂法学系统阐发。在此阶段，包括萨维尼本人在内的学说汇纂法学家未再刻意突出法律行为的合法性，而是致力于发掘其意志决定性质，不过，至少从普赫塔开始，法律事实的分类体系中，法律行为即已和不法（违法）行为处于同一位阶，共同构成法律上的行为之下位概念。法律行为与不法（违法）行为对立，这一逻辑结构表明，法律行为非属不法（违法）行为。[10]
但是，法律行为的合法性也受到学者的质疑，因为“无效法律行为”与法律行为的合法性之间存在矛盾。如果法律行为一定是合法的，怎么可能因违反法律的强制性规定或者公序良俗而无效呢？法律行为的合法性问题一定程度上影响了《民法通则》的立法用语。《民法通则》使用“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，将民事法律行为定义为合法行为，将传统民法的“无效法律行为”改称为“无效民事行为”，将传统民法的“可撤销法律行为”改称为“可撤销民事行为”。对于《民法通则》的这一创新，学界有不少批评意见。[11]
张老师对上述质疑进行了反驳。他认为，法律行为的合法性与无效法律行为之间并不存在不可化解的矛盾。张老师指出，无效法律行为和可撤销法律行为“这两个被非议的语词，具有储藏特别信息的修辞价值，而不存在什么自相矛盾”，“其实，在我们的语言中，类似的修辞用法并非罕见，例如‘假革命’‘假党员’‘未婚妻’就是。如均目为语义矛盾。岂不等于放弃了一种颇有价值的修辞手段？”[12]
作为法律行为具有合法性的立论，张老师指出，法律行为以意思表示为要素，并依意思表示发生法律效果，若是不合法，又怎可能发生这种法律效果呢？法律行为依当事人的意思表示发生效力，是当事人“为自己立法”，[13]成为调整当事人之间权利义务的“个别规范”，按凯尔森的理论，这种“个别规范”因得到了上位规范的授权而具有效力。既然如此，作为“个别规范”的法律行为也当然应该是合法的。
然而，反对者从另一个角度观察法律行为，强调法律行为是当事人意思自治的手段和工具，法律行为能否依当事人的意思发生法律效果，仍须经过法律秩序的评价。只有经法律秩序的评价，没有违反法律的强制性规定，也没有违背公序良俗，法律行为才得真正地依当事人的意思发生法律效果，成为当事人给自己立的“法”。这种评价的结果就包括法律行为无效或可撤销的可能性。
由此，这里涉及两次评价：第一次评价是依法律秩序评价法律行为的效力，按凯尔森的理论，即法律行为得到上位规范授权的过程；第二次评价是依获得法律秩序认可的法律行为具体确定权利义务，即将法律行为本身作为规则。[14]论者对不同评价阶段的强调，导致对法律行为性质的不同认识。强调法律行为本身成为规范，就必然承认法律行为的合法性，因为规范当然是合法的，正如财产权当然是合法的一样。张老师持坚定的合法行为说：“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成（或者不能构成）法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具备合法性——该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件”。[15]在《民法简明教程》中，张老师重申：“法律行为在本质上属于当事人为自己制定的规范，而不是生活事实。同时，在纠纷依诉解决中，法院也要采为裁判规范。既然为法律规范，那么，便应以合法性为要件。行为标的有违法律或者公序良俗，是无从依其意思表示内容生效的”。当然，法律行为是法律事实的一种（且是具有意志决定性的行为），仅在通过第一次评价后，才成为当事人据以开展民事活动的个别规范，具有规范品格。着眼于法律秩序对于法律行为的评价，就会考虑某法律行为不被法律秩序认可的可能性，这是至今仍有相当部分论者反对法律行为之合法性的原因所在。
为彻底解决无效法律行为与法律行为合法性的矛盾，张老师试图将无效法律行为、可撤销法律行为排除在法律行为的范围之外。对于未被法律秩序认可的法律行为，因不符合法律行为的合法性要件，并非真正的法律行为，所以张老师将之称为“不真正法律行为”。这一重新划分概念的尝试，尚待学界检验。法律秩序对于法律行为的效力评价，采取的是一种“事后”的方式，法律秩序原则上认可法律行为的效力，仅在例外情形才作否定评价。这种尊重私法自治的立法技术，导致很难在一开始就将无效法律行为与可撤销法律行为排除在法律行为的范围之外。[16]
法律行为的合法性问题，时隔三十年，在《民法典》编纂过程中又引起学者的关注和讨论。[17]虽然《民法典》不再强调法律行为是合法行为，使用“无效民事法律行为”（而非“无效民事行为”）、“可撤销民事法律行为”（而非“可撤销民事行为”）的用语，但也只是暂时平息了争议，学者们仍各执己见。问题的真正解决，尚待在理论层面全面检讨正反两方的理由，并给出更有力的论证。
第三，“信息产”能否成为知识产权的“对象一般”？张老师认为，研究民法，必须研究知识产权，因为知识产权作为一种绝对财产权，可以成为物权的参照，对两者的研究相得益彰。因此，张老师是国内较早从事知识产权法研究的学者之一。
尽管《成立世界知识产权组织公约》试图用“源自智力活动”来揭示知识产权的“客体一般”，对于文学、艺术和科学作品、演艺表演、音像制品、广播电视节目以及专利，这一定性可能是成立的，但对商标却不行。张老师多次强调，对知识产权的本质我们尚知之无多；知识产权还仅是用以合称著作权、专利权以及商事标记权等基于“信息产”的权利的语词，而未形成概念。也就是说，知识产权仅是多种权利（主要包括在智慧产品上的权利和在商事标记上的权利）的集合，这一集合的基本原理，还未被揭示出来。
张老师尝试将知识产权的对象统一界定为“信息产”，与之相对应，物权的对象是“物质产”。信息同质料、能量一样，是构成物质世界的要素。[18]张老师对“信息产”作了界定：“信息产指法律肯认的公开性信息型资源，包括智慧产品和商事标记”，但同时指出，“迄今为止，法学对信息产的认识还很有限。尽管立法和司法已经验地肯认了著作权、专利权、商事标记权以及与禁止不正当竞争有关的知识产权，但这些权利，是各自独立发育出来的，其传统并不相同，也无共同的价值原则。而且，知识产权的对象一般究竟是什么，尽管我们定位于信息产，试图揭示其共性，但信息产的本质何在，则还缺乏深入认识。对于有些权利类型的对象究为何物，例如原产地名称权、免受不正当竞争侵害的权利，我们还所知甚少。既然连对象一般都无知识，又遑论其他！”[19]
“信息产”是尝试性的概念。[20]一方面，“产”、“财产”与“资源”是什么关系？“信息产”与“物质产”有何差别？信息成为权利对象的原理与物质成为权利对象的原理有何不同？这些均有待研究。另一方面，张老师在《民法学原理》中，曾将智慧产品视为“有用的信号集合”，而思想与表达的二分，又是著作权法的基本原理。因此，信息与信号是什么关系，恐怕还需从信息论的角度展开进一步研究。[21]为此，张老师在七十多岁的高龄并且发生过脑卒中的情况下，仍然坚持阅读信息科学与技术方面的书籍。[22]张老师也特别关注哲学尤其是信息哲学的研究进展，期待哲学上对于信息的关注和研究能够给予法学以启发。在个人信息保护、数据权属和流通利用相关研究如火如荼的今天，数据与信息的关系、数据权利能否参照知识产权来构建等问题，均有待论者回到信息论、信息哲学中，继续回答信息与信号（数据）能否区分、如何区分，[23]信息能否成为权利对象、信息如何成为权利对象等基础理论问题。
张老师对民法学基础理论问题的思考，是体系性的。张老师一生致力于建立更优的民法学理论模型，孜孜以求，从不懈怠。对于民法作为裁判规范的执着，是为了给民法学理论体系的展开确立一个坚实的根基；对于法律行为合法性的坚持，是为了贯彻民事主体的自由意志、强调民事主体能够为自己立“法”；对于知识产权“对象一般”的探索，是为了追求覆盖更为周延、划分更为合理的民事权利体系。张老师不断地修正自己的理论模型，不断地调整民法学基本概念的划分，这在张老师不断修改的授课大纲中体现得非常明显。划分是一种“从上到下”的分析思路，与“从下到上”的类型建构不同。张老师正是在对权利和法律行为的划分中，论证物权行为概念的必要性的。张老师头脑中的民法学理论模型是如此稳固，以至于要加入任何新的元素，都是非常困难的。张老师的读书也由此颇具特色，他时常会按自己的理解重新表述书中的观点，因为他只有自己真正理解了，才能放到自己的知识体系中去；或者反过来，只有能放入自己的知识体系中，他才能真正理解。
张老师非常善于用形象的语言或比喻将抽象的、深奥的道理说清楚。张老师将分析问题比喻为“掰馍头”，北方的馍头个大，一口吃不下去，所以要掰成一小块一小块的，同样，复杂问题一下子解决不了，所以必须拆分成一个个简单问题，逐步加以解决。这个比喻后来又进一步发展为“曹冲称象”，一头完整的大象难以称重，曹冲机智地把大象的重量转换为石块的重量并拆分称重，法学问题的解决，何尝不需要这样的“灵机”，将复杂难解的问题转换为简单可分的问题？张老师曾说，孙悟空之所以本领高强，正因为他“跳出三界外，不在五行中”，一下子就把“只缘身在此山中”的哲理说透了。
张老师对民法学基础理论的研究，也把“工夫”下在“诗”外。民法学理论体系不仅离不开内部的概念、结构、原则、理念，也离不开与法学其他学科的关系构建和来自其他领域的智识给养。张老师力求打通民事实体法和程序法，亲自讲授过民事诉讼法课程；张老师也讲授过法理学、知识产权法课程，已如前述。张老师热爱讲课，讲课能激发他的灵感，打通他的思想脉络，所以讲课是他研究的另一种方式。张老师的视野极为开阔，广泛涉猎哲学、经济学、心理学、语言学等可能给法学以启发和给养的学科领域，以此涵养他“钟爱一生”的民法学。
张老师对民法学基础理论问题的长期思考，一定程度上反映在他主编的《民法学原理》和编著的《民法简明教程》中。两书的再版，使张老师的思考有了新的形式（载体），能够流淌在时间的长河中，静待后人。遗憾的是，两书成书时间较早，未能反映张老师后来的学术思想发展。张老师虽曾虑及重修《民法学原理》，但终未实施；张老师虽曾努力将其知识产权法授课讲稿和物权法授课讲稿整理成书，但因身体原因憾而未竟。但张老师的思想高山流水，张老师的文字精准练达，学生不才，岂敢续之？所能做的，仅是勉力分享张老师的思想而已。
朱自清曾感慨，我们赤裸裸地来到这个世界，转眼间又将赤裸裸地离开，如此匆匆的一遭，究竟能给这个世界留下什么？我想，张俊浩老师给这个世界留下的，就是他的思想和思考。正如苏东坡的“把酒问青天”跨越千年与屈原相和，若张老师的思想能够启迪后来者跨越时空的回应，将是对一位思考者最好的缅怀与追思。
冯珏
2024年6月28日于东皇城根
