夏江皓：《民法典》第1072条（继父母与继子女间的权利义务关系）评注｜法条评注

文/夏江皓

中国政法大学讲师、法学博士

注：本文原载《法学家》2023年第6期，第179-190页。如需引用，请援引期刊发表版本，可于文末扫码获取。

《民法典》第1072条：

继父母与继子女间，不得虐待或者歧视。

继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系 的规定。

摘要：《中华人民共和国民法典》第1072条规定继父母与继子女间的权利义务关系。第1款规定继父母与继子女间权利义务关系的基本准则，所有继父母与继子女间均不得相互虐待或者歧视。第2款通过拟制规范将继子女与对其持续起到主要监护作用的继父母间的关系在监护的范围内拟制为生父母子女关系，适用监护制度中关于父母子女关系的规定，从而实现对行为能力欠缺的未成年继子女最大利益的保护。继父或继母满足本条第2款构成要件时，继子女可能存在生父和继母或生母和继父两位监护人，或者生父、生母和继父或继母三位监护人。前一种情况下，生父和继母或生母和继父共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为。后一种情况下，在日常生活事项范围内，与子女共同生活的生父或生母和继母或继父两位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为；在重大事项范围内，生父母双方和继父或继母三位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同代理子女实施民事法律行为。对监护关系发生争议的，可以通过协议监护、指定监护、委托监护、撤销监护人资格等制度予以解决。

关键词：继父母；继子女；抚养教育；监护；法定代理

（一）规范意旨和规范属性

【1】本条隶属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）婚姻家庭编第三章“家庭关系”第二节“父母子女关系和其他近亲属关系”，规定继父母与继子女间的权利义务关系。

【2】本条第1款的规范目的是规定继父母与继子女间权利义务关系的基本准则，即基于继父母与继子女关系的特殊性，所有类型的继父母与继子女间都不得相互虐待或者歧视。继父母虐待、歧视继子女或者继子女虐待、歧视继父母，符合法定条件的受害人可以根据《民法典》侵权责任编的相关规定向行为人主张承担侵权责任。结合本条第2款进行反面解释可知，继父母子女关系并非当然都适用《民法典》关于父母子女关系的规定，只有符合本条第2款规定构成要件“继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系”（段码12-17），才能适用《民法典》关于父母子女关系的规定；如果仅为一般姻亲型（也可称为名义型）的继父母子女关系，则仅有本条第1款不得相互虐待或歧视的要求，而不能适用《民法典》关于父母子女关系的规定。

【3】本条第2款属于第1款规定中的特殊情形，其规范目的是界定继父母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，为其提供法律适用依据（本文的主体内容主要围绕第2款展开）。第2款属于不完全法条中的拟制规范，将继父母与受其抚养教育的继子女间的关系拟制为生父母与生子女间的关系，详言之，继父母与受其抚养教育的继子女间的关系和生父母与生子女间的关系本不相同，但通过拟制指令其应适用和生父母与生子女间的关系相同的法律效果。此种拟制属于引用性拟制，即为了简化法条结构，立法者基于相同的价值判断对原本不同的法律事实进行相同的处理。^[1]法律之所以进行此种拟制，是基于继父母与受其抚养教育的继子女间关系的特殊性，具体来说，“抚养教育”实质上反映了重组家庭中继父母对未成年继子女^[2]的监护（段码12-14）。监护为行为能力欠缺的未成年继子女提供了积极保护，对其健康成长必不可少，对继父母与受其抚养教育的继子女（也即继子女与对其起到主要监护作用的继父母）间的关系作出和生父母与生子女（一般情况下生父母是未成年子女的监护人）间的关系相同的价值判断，在监护关系的范围内赋予二者相同的法律效果，从而使行为能力欠缺的未成年继子女能够正常地进行法律交往，人身、财产等合法权益得到有效保护，不因生活在重组家庭而权益受到损害，有利于对未成年人最大利益的保护。^[3]

从监护制度本身来看，监护是为保护被监护人利益而存在的制度，其本质是一种义务或职责，因此在确定未成年人的法定监护人时，一般以亲属关系的亲疏远近为标准（《民法典》第27条），亲属关系越近，则越有担任监护人的意愿和动因，也越有担任监护人的条件（相互之间生活关联密切，便于履行监护职责）。^[4]如果继父母在日复一日的共同生活中对继子女起到了主要监护作用，则说明其具有担任监护人的意愿、条件和能力，^[5]有鉴于此，应当在监护关系的范围内拟制其为生父母，适用《民法典》监护制度中关于父母子女关系的规定。

【4】根据强制性和任意性规范的分类方法，^[6]本条系对人的一般性法律地位和法律关系的规定，属于强制性规范，当事人不能通过约定排除其适用。

【5】根据请求权基础的规范类别分类方法，^[7]本条第1款属于辅助规范，第2款属于参引规范。

（二）规范史略和条文关联

【6】本条直接沿用了《婚姻法》（2001年修正）第27条，未作任何改动。

【7】除了本条第2款规定的继父母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系以外，《民法典》继承编中还规定了继父母与继子女间权利义务关系的另一种情形，即有扶养关系（包括抚养关系和赡养关系）的继父母和继子女间的继承关系。《民法典》第1127条第4款规定：“本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母”，该款的规范目的系基于权利义务相一致的理念调整继父母与继子女间的继承关系，申言之，有抚养关系的继父母享有对继子女遗产的继承权，有赡养关系的继子女享有对继父母遗产的继承权。^[8]第1127条第4款中有抚养关系的继父母与继子女与本条第2款中继父母与受其抚养教育的继子女可能在事实上有重合的情形，但两款规范的内容和目的有所区别。

（一）成为继父母

【8】成为继父母^[9]是本条第2款的首要构成要件。根据文义，继父或继母是指与子女的生母或生父（也包括养母或养父）结婚的人。^[10]《民法典》中没有对继父母与继子女含义或产生原因的明确界定。学界主流观点认为，继父母子女关系是指前婚子女的父母一方死亡或者离婚后，子女与父亲或母亲的再婚配偶之间的关系。^[11]然而，这种界定范围较窄，无法涵盖现实生活中的所有情形。继父母子女关系至少还应当包括未婚的生父或生母（也包括养父或养母）与他人结婚，子女与其结婚配偶之间的关系。依据体系解释和目的解释，非婚生子女与婚生子女享有同等的权利（《民法典》第1071条第1款），不应被区别对待；并且从保护未成年人最大利益的意旨出发，未婚生育（养育）的子女也应被纳入本条继父母子女关系的保护范畴中。

【9】如上所述，继父母子女关系一般要求继子女的出生先于其父或母与其继母或继父婚姻的缔结，由此，婚姻关系存续期间夫妻一方与婚外他人生育的子女和夫妻另一方之间是否属于继父母子女关系存在讨论空间。基于对未成年人最大利益的保护，除法律特别规定外，^[12]应当允许婚姻关系存续期间夫妻一方与婚外他人生育的子女和夫妻另一方类推适用继父母子女关系。近年来，此种观点也逐渐得到部分学者^[13]和法院^[14]的认可。

【10】在我国现行法中，同居关系本身没有法律认可的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第3条要求人民法院应当受理因同居期间财产分割或子女抚养纠纷引发的诉讼，但对于纠纷的处理规则并无规定。在同居关系未被纳入法律调整范围、同居关系的相关事宜（例如，同居关系的成立要件、同居当事人的权利义务等）无法可据的背景下，与子女的生母或生父（也包括养母或养父）同居的人不宜被认定为子女的继父或继母，^[15]否则将存在影响和破坏身份关系的稳定性之虞，不利于子女合法权益的保护。如果与子女的生母或生父（也包括养母或养父）同居者在同居期间对子女进行了抚养，符合法定条件时可以根据《民法典》第979条第1款无因管理人的请求权向子女的生母和生父（也包括养母和养父）请求偿还其支付的抚养费；但如果同居者在行为时系出于对该子女的赠与意图而支付抚养费，则因缺乏管理他人事务的意思而无法成立无因管理。^[16]

【11】如果继父或继母根据《民法典》第1103条收养了继子女，则双方形成养父母子女关系，不再适用继父母子女关系的规定。

（二）继父母对继子女持续起到了主要监护作用

1. 继父母对继子女起到了监护作用

【12】《民法典》总则编第二章“监护”专节中首先规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”（《民法典》第26条第1款）；“父母是未成年子女的监护人”（《民法典》第27条第1款）；就监护人的职责而言，《民法典》第34条第1款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。据此，在《民法典》中，父母对子女的抚养教育（实际上属于亲权或称父母责任的内容）与监护人对被监护人的监护存在着一定程度的交融与重叠。^[17]严格来说，亲权（父母责任）与监护职责的内容存在差别，前者几乎囊括父母对未成年子女的一切事项，具体包括对子女的抚养（身心照料和抚养费支付）、教育、对子女人身和财产等权益的保护、法定代理、子女返还请求权、子女交往限制权等；后者主要包括对子女的身心监护、财产监护和法定代理。^[18]就未成年子女而言，《民法典》虽然无亲权（父母责任）之名，但通过对父母监护职责的规定，实际上确有（至少是部分）亲权（父母责任）之实。^[19]本条第2款规定的“抚养教育”可以解释为继父母对未成年继子女的监护，申言之，继父母通过对继子女的抚养教育（或者说担任监护人的角色，起到监护作用）说明了其具有担任监护人的意愿、条件和能力。

【13】现实生活中，继父母对继子女的抚养教育（起到监护作用）表现为多种形式，具体包括：继父母在共同生活中对继子女进行身心照料和（或）教育，^[20]例如，为身患疾病的继子女提供医疗救治条件；^[21]继父母在共同生活中对继子女进行身心照料和（或）教育和经济供养（支付抚养费）；^[22]继父母在共同生活中管理和保护继子女的财产等；或者兼有以上两种或多种情形。在司法裁判中，法院应当结合上述具体表现形式考察继父母是否对继子女起到了监护作用，切忌不作任何论证或者直接论述“继父母对继子女进行了抚养教育”即止。^[23]

【14】需要注意的是，第一，尽管继父母与继子女共同生活，则很有可能继父母在生活中会对继子女进行监护，但仅凭继父母与继子女共同生活这一事实无法就认定继父母对继子女起到了监护作用，^[24]因为现实中存在继父母与继子女共同生活而完全不进行监护的情况。反之，如果继父母并未与继子女共同生活（例如，继子女与另一方生父母、祖父母、外祖父母等共同生活或继子女独立在校生活），则其并不具备对继子女进行监护的必要条件，与继子女的日常生活和情感联系也较少，因此不宜认定继父母对继子女起到了监护作用。

第二，如果继父母只是对继子女支付了抚养费而未作出其他行为，则一般不宜认定继父母对继子女起到了监护作用。原因在于，如前所述，支付抚养费是亲权（父母责任）的内容，监护人的职责中并无向被监护人支付抚养费（段码12），^[25]亲权（父母责任）与监护的一个显著区别即监护人对被监护人不负有支付抚养费的义务。^[26]根据《民法典》第37条，即使负担被监护人抚养费的父母被撤销监护人资格，也应当继续履行支付抚养费的义务。如果未成年人的监护人与抚养义务人不是同一人，则被监护人生活所需费用由抚养义务人负担，监护人的职责是及时催告抚养义务人支付抚养费，必要时也可以先行垫付。^[27]现实中存在继父母只支付抚养费而完全不对继子女进行监护的情况，^[28]由此与本条第2款使行为能力欠缺的未成年继子女能够正常进行法律交往，人身和财产权益得到有效保护的规范意旨（段码3）不符。继父母对继子女支付抚养费只能与继父母对继子女进行身心照料和（或）教育相结合，作为继父母对继子女起到监护作用，有担任继子女监护人意愿和能力的考量因素之一。另外需要注意的是，若继父或继母与生母或生父结婚后采夫妻共同财产制，那么从共同财产中支付的抚养费是否属于继父或继母对继子女支付的抚养费？因为夫妻一方（生父或生母）本身对子女有给付抚养费的法定义务，所以不能仅凭从夫妻共同财产中支付抚养费就认定系继父或继母对继子女的支付。^[29]根据《民法典》第1067条第1款和第1084第2款，继子女的生父母都有支付抚养费的义务（通常是二者平均分担），如果从夫妻（生父与继母或生母与继父）共同财产中支付的抚养费超过子女抚养费给付标准^[30]的一半，则可以考虑系继父或继母对继子女的抚养费支付。当然，如果生父或生母明确表示拒绝支付其自己子女的抚养费，而继父或继母仍然从夫妻共同财产中支付抚养费，则应当认定系继父或继母对继子女的抚养费支付。因此，关键还在于个案中对从夫妻共同财产中支付费用的给付目的解释。

2. 继父母对继子女起到的监护作用是主要的

【15】继父母对继子女起到的监护作用应当是主要的，^[31]而不能只是弱式意义上的辅助监护。如果继父母只是因为与继子女共同生活而辅助其配偶（即继子女的生父或生母）对继子女进行日常的身心照料和教育，则不满足本条第2款的构成要件要求，不能适用《民法典》监护制度中关于父母子女关系的规定。

【16】继父母对继子女起到监护作用的“主要”程度应与其生父母进行比较，以此体现和证实在生父母以外将继父或继母纳入子女监护人范围的必要性与合理性。首先，继父母对继子女的监护应当明显多于未与继子女共同生活的生父或生母，该生父或生母由于未与子女共同生活，通常并不具备主要监护子女的条件，与之相比，在重组家庭中与子女共同生活的继父母反而更便于对其进行监护。其次，继父母对继子女的监护也应当明显多于其配偶（即与继子女共同生活的生父或生母）。一般情况下，与子女共同生活的生父或生母会对子女履行主要监护职责，继父母只是辅助其对继子女进行日常照料和教育（段码15）。然而，该生父或生母也可能由于年龄、职业、身心健康状况、经济条件、生活状况等原因而无法对子女履行主要监护职责，或者由于矛盾、利益冲突等原因而怠于履行主要监护职责。例如，生父母因工作繁忙、年龄较大或身心健康状况不佳、外出务工、正在接受刑事处罚等而在客观上无法履行主要监护职责，或者主观上不愿意履行主要监护职责。此时，作为该生父或生母配偶的继母或继父对继子女起到的监护作用可能更大。结合上述监护的表现形式（段码13），继父母对继子女的监护明显多于其配偶的情况具体可以包括：继父母对继子女的日常身心照料和（或）教育明显多于其配偶（例如，继父母经常为继子女辅导功课，经常对继子女教导知识、传授经验，经常对继子女进行必要的监督和管教，经常参加继子女的家长会，经常照顾继子女的生活起居，在日常生活中陪伴继子女，为继子女寻找和提供教育、医疗、娱乐等资源，而其配偶则经常缺席以上场合）；继父母对继子女支付的抚养费显著多于其配偶，且对继子女的日常身心照料和（或）教育与其配偶基本持平；继父母对继子女的日常身心照料和（或）教育和（或）抚养费支付与其配偶基本持平，但继子女的财产主要由继父母进行管理和保护等。

3. 继父母对继子女起到主要监护作用持续一定期限

【17】要求继父母对继子女起到主要监护作用持续一定期限，^[32]有利于充分表明继父母担任继子女监护人的意愿、条件和能力，防止临时、短暂监护带来的不确定性和不稳定性，同时还具有一定的宣示效果，使继父母监护人的身份在客观上得以展现。^[33]在司法实践中，尽管有相当数量的法院都认为监护需要持续一定期限，但不同的法院对具体期限要求的把握各不相同，有法院提出抚养教育需要持续三年以上；^[34]有法院认为抚养教育的时间较短（两年半、^[35]刚满一年、^[36]不足一年^[37]）不符合本条第2款的构成要件，但未释明符合条件的年限要求；有法院以继父母将继子女“抚养成年”作为判断依据，但也未释明符合条件的年限要求。^[38]基于平衡期限要求的作用和防止监护关系久而未决的考虑，本文认为法院可以以三年作为继父母对继子女起到主要监护作用期限的一般要求。^[39]同时，鉴于诉讼时效制度有平衡权利人与义务人之间关系、稳定法律和社会秩序的价值基础，^[40]《民法典》第188条第1款关于诉讼时效三年期间的规定也可作为参考标准。

【18】在适用拟制规范时，被指令参照的规范可以被“相应地”适用，即法律效果的相同程度可以有所出入，关键在于根据规范目的进行调整。^[41]就本条第2款而言，继父母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，不应适用《民法典》中关于父母子女关系的所有规定，达到和生父母子女完全相同的法律效果，而应当依据本条第2款的规范目的（段码3）进行相应的限缩解释。有鉴于此，本条第2款中“适用本法关于父母子女关系的规定”应限缩解释为适用《民法典》监护制度中关于父母子女关系的规定。

如果继父母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系适用《民法典》中关于父母子女关系的所有规定，一方面存在导致继父母与继子女之间权利义务不一致的情况，典型的例子是，继子女接受了继父母的抚养教育但并未赡养继父母，继父母死亡后继子女还要作为法定继承人继承继父母的遗产；^[42]另一方面将产生规避收养管制的负面效果，申言之，《民法典》设立了收养专章，对成立养父母子女关系以获得与生父母子女关系相同的法律效果规定了严格的实质条件和程序要求（《民法典》第1093条-1106条），倘若继父母与继子女仅通过抚养教育的行为就能够获得与生父母子女关系完全相同的法律效果，无疑将使收养制度的要式规定目的落空，引发《民法典》内部规范体系的逻辑矛盾。

（一）继父母担任继子女的监护人

【19】根据《民法典》第27条第1款，父母是未成年子女的监护人。满足本条第2款构成要件的继父母适用监护制度中关于父母子女关系的规定，据此，该继父母是继子女的监护人，履行《民法典》第34条规定的监护人职责。

【20】继父母担任继子女的监护人需要分三种情况讨论。第一，子女的生父母一方死亡，另一方与继父母结婚，则另一方生父母与满足本条第2款构成要件的继父母共同担任子女的监护人，此种情况下，子女有生父和继母或生母和继父两位监护人。^[43]

第二，子女的生父母双方离婚或未婚的生父母双方分居（生父母的监护人身份不因离婚或分居而消除），与子女共同生活的生父母一方与继父母结婚。生父母离婚或分居时，可以根据《民法典》第30条，按照保护未成年人最大利益（或者称为最有利于被监护人）的原则（《民法典》第35条第1款第1句），在尊重八周岁以上子女真实意愿的基础上，^[44]协议由与子女共同生活的生父母一方担任监护人，履行对子女的监护职责（通常可以和决定子女与何方共同生活配合进行）。这种做法使得监护与共同生活相协调，有利于解决另一方生父母因未与子女共同生活而无法较好地履行监护职责的困难。^[45]此种情况下，与子女共同生活的生父母一方与满足本条第2款构成要件的继父母共同担任子女的监护人，子女有生父和继母或生母和继父两位监护人。值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第8条第1款规定：“未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。”该款规定的立法目的是调整未成年人的父母与其他具有监护资格的人之间的法律关系，而并未禁止父母之间协议将监护职责赋予其中一方，由其中一方担任监护人。此外，父母离婚或分居后，未与子女共同生活的生父母一方由于与子女生活疏远，缺乏履行监护职责的基本条件，也可以解释为“丧失监护能力”。^[46]再退一步说，即使认为子女的生父母不能协议由一方担任监护人，生父母一方因不与子女共同生活无法较好地履行监护职责，而将全部或部分监护职责委托给另一方也是被允许的（《民法典总则编解释》第13条）。只不过在此种委托监护的情况下，并不涉及监护人资格的变更，生父母双方仍是子女的监护人，只是一方通过委托合同将其监护职责委托给另一方。

第三，较为复杂的情况是，生父母离婚或分居时没有协议确定监护人，此时如果继父母满足了本条第2款的构成要件，则可能出现生父、生母和继父或继母三位监护人。^[47]

【21】如果生父、生母、继父或继母之间对监护人的确定发生争议（特别是存在三位监护人时），可以根据《民法典》第31条，由子女住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，或者由法院根据当事人的申请作出指定监护人的裁决。指定监护时应当尊重八周岁以上子女的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则，在生父母和满足本条第2款构成要件的继父母中指定一人或数人担任子女的监护人。此外，根据《民法典总则编解释》第9条第1款，法院在指定监护人时应当考虑生父母和继父母与子女生活、情感的密切程度，生父母和继父母的监护能力、意愿和品行，生父母和继父母是否有不利于履行监护职责的违法犯罪情形等因素。

【22】在履行监护职责的过程中，如果生父母和继父母有《民法典》第36条第1款规定的情形之一，有关个人或组织可以向法院申请撤销其监护人资格。^[48]监护人资格撤销后，子女还有其他监护人的，由其他监护人继续承担监护职责；没有其他监护人的，则由法院指定监护人（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第36条）。

（二）继父母监护职责的履行

【23】根据《民法典》第35条第1-2款，生父母和继父母履行监护职责时，应当遵循两项原则。第一，最有利于被监护人（与段码3中保护未成年人的最大利益含义相同）。尤其注意，除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产，该规定应被视为对监护人权限的一般性限制。^[49]第二，根据被监护人的年龄和智力状况，尊重其真实意愿。

【24】根据《民法典》第34条第1款，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人的职责可以分为处理被监护人自身内部事项的职责和处理被监护人与第三人外部事项的职责，前者主要指对被监护人进行身心照料和教育、管理和保护被监护人的财产；后者主要指作为法定代理人代理被监护人实施民事法律行为。

1. 生父和继母或生母和继父两位监护人的监护职责履行

【25】生父和继母或生母和继父作为共同监护人，共同对子女进行身心照料和教育、管理和保护被监护人的财产。在监护职责的履行过程中，生父和继母或生母和继父应当共同管辖和决定与子女有关的事项（主要指不涉及外部第三人的事项）。^[50]如果生父和继母或生母和继父出现意见分歧，双方应当根据对监护人履行监护职责应当遵循原则的要求，基于对未成年子女最大利益的保护和对未成年子女真实意愿的尊重（段码23），进行协商解决；协商不成的，由法院作出判决。^[51]例外情形是，在紧急情况下为了保护未成年子女的最大利益，生父和继母或生母和继父一方可以单独作出决定，但事后须及时通知另一方。

【26】作为监护人的生父和继母或生母和继父享有法定代理权。尽管《民法典》没有对法定代理中的共同代理权作出规定，但按照最有利于被监护人的原则，为了使各代理人之间相互制约，在代理被代理人实施民事法律行为时更加理智和慎重，防止对被代理人合法权益的侵害，同时避免代理人意见不一致时出现无所适从的局面，^[52]在生父和继母或生母和继父行使法定代理权时，应当类推适用《民法典》第166条关于委托代理中共同代理的规定，要求生父和继母或生母和继父共同行使代理权。需要注意的是，生父和继母或生母和继父事先形成共同的意思，然后由一方与相对人实施民事法律行为，也应属于共同行使代理权。^[53]

【27】生父和继母或生母和继父一方擅自以子女的名义实施民事法律行为，属于无权代理中超越代理权的类型，^[54]适用《民法典》第171条关于无权代理的规定，通过类推适用《民法典总则编解释》第25条也可得出该结论。但需要注意的是，即使相对人有理由相信生父和继母或生母和继父中的一方有代理权，也不宜适用《民法典》第172条关于表见代理的规定。一方面，如果以被代理人的可归责性作为表见代理的要件，在法定代理中被代理人不具有可归责事由；^[55]另一方面，为了交易相对人的信赖保护而要求未成年子女为代理人的行为负责，对未成年子女过于苛责，有悖于未成年子女的最大利益。

【28】生父和继母或生母和继父共同行使代理权存在例外情形。首先，基于合目的性的考量，因受领意思表示不涉及代理人之间相互制约的问题，对共同行使代理权应作限缩解释，发出意思表示需生父和继母或生母和继父共同为之，受领意思表示可由一方单独为之。^[56]其次，在紧急情况下为了保护未成年子女的最大利益，生父和继母或生母和继父一方可以单独实施必要的民事法律行为，但事后须及时通知另一方。紧急情况是指子女的权益（特别是身体健康和财产方面的权益）有受到侵害的危险，生父和继母或生母和继父一方必须毫不迟延地实施民事法律行为才能避免这种危险发生，且该情况紧急到与另一方取得联系进行共同代理将影响采取措施的效果。^[57]例如，子女遭遇突发状况需要代理人签字接受紧急医疗救治，生父和继母或生母和继父一方可以单独为之。最后，在共同代理中，基于交易便捷和生活便利的考量，生父和继母或生母和继父一方可以授权另一方单独代理子女实施民事法律行为，^[58]这种授权使得单独代理子女实施民事法律行为的一方在该法律行为上变成了行使单独代理权，本质是其被对方授予的共同代理权范围内的复代理权^[59]与其自己享有的共同代理权合并为单独代理权。^[60]

【29】基于对未成年子女最大利益的保护，生父和继母或生母和继父的法定代理权受到一定限制。第一，应当类推适用《民法典》第168条，禁止生父和继母或生母和继父以子女的名义与自己或者自己同时代理的其他人（例如，继父或继母自己的生子女）实施民事法律行为，此时取得子女的同意没有意义。第二，由于可能存在的利益冲突，生父和继母或生母和继父不得代理子女与自己的直系血亲或配偶（生父和继母或生母和继父婚姻关系终止后可能出现此种情况）实施民事法律行为。^[61]但上述限制不适用于使子女纯获益的民事法律行为。

2. 生父、生母和继父或继母三位监护人的监护职责履行

【30】如前所述，三位监护人的情形出现在子女的生父母双方离婚（或未婚的生父母双方分居），与子女共同生活的生父母一方与继父母结婚的情形（段码20）。首先就生父母而言（暂且不考虑继父或继母），尽管生父母的监护人身份不因离婚而消除，但生父母离婚后分开生活的事实会使其对子女共同监护的结构发生变化，未与子女共同生活的一方实际上无法对与子女有关的所有事项都进行监护。在生父母双方没有协议确定监护人（段码20）的情况下，可以借鉴《德国民法典》第1687条第1款，将与子女有关的各种事项分为重大事项和日常生活事项。重大事项是指不经常发生、对子女的发展有或者可能有重要影响（该影响难以改变或者需要通过较大努力才能改变）的事项，例如，子女的姓名、住所、重大医疗方案、长期教育方案、长时间的出国计划、财产的处分等；日常生活事项是指，经常发生且对子女的发展没有难以改变的影响的事项，例如，子女的学校课程选择、兴趣娱乐活动选择、日常身心照料、简单的医疗处理、短期的旅游、走访朋友或亲属等。^[62]在重大事项的范围内，生父母双方对子女共同进行管辖和决定；在日常生活事项的范围内，由与子女共同生活的生父母一方单独进行管辖和决定。此种区分也具有对外效力，即在重大事项的范围内，由生父母双方共同行使代理权；在日常生活事项的范围内，由与子女共同生活的生父母一方单独行使代理权。^[63]同样，在紧急情况下为了保护未成年子女的最大利益，在重大事项的范围内也可由与子女共同生活的生父母一方单独管辖、决定和单独代理（段码25、28）。^[64]

【31】当与子女共同生活的生父母一方与继父或继母结婚，继父或继母满足了本条第2款规定的构成要件，适用《民法典》监护制度中关于父母子女关系的规定，也成为继子女的监护人，此时继父或继母监护职责的履行应当以生父母对子女的共同监护结构为基础（段码30）。详言之，在日常生活事项的范围内，继父或继母和与子女共同生活的生父母一方两位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同行使代理权代理子女实施民事法律行为；在重大事项的范围内，继父或继母、与子女共同生活的生父母一方和未与子女共同生活的生父母一方三位监护人共同管辖和决定与子女有关的事项，共同行使代理权代理子女实施民事法律行为。在该监护结构中，两位或三位共同监护人出现意见分歧时，与前述生父和继母或生母和继父两位监护人履行监护职责时相同，应当基于对未成年子女最大利益的保护和对未成年子女真实意愿的尊重，进行协商解决，协商不成的由法院作出判决（段码25）；共同行使法定代理权及其例外情形的具体事宜也与前述生父和继母或生母和继父两位监护人履行监护职责时相同（段码26-29）。

【32】值得提及的是，生父、生母和继父或继母三位担任监护人时，对与子女相关的重大事项需要三人共同管辖和决定、共同行使代理权，因此存在纠纷易发的疑虑。首先，生父、生母和继父或继母可以根据《民法典》第30条，协议由其中一人或两人担任监护人，或者通过委托合同将监护职责委托给其中一人或两人（段码20）。对监护人的确定发生争议的，可以根据《民法典》第31条，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者法院指定监护人（段码21）。其次，重大事项和日常生活事项的划分已经将需要三人共同管辖和决定、共同行使代理权的范围进行了限定（段码30），且在重大事项的范围内，生父、生母和继父或继母还可以授权其中一人或两人代理子女实施民事法律行为（段码28）。最后，根据《民法典》第36条，生父、生母和继父或继母在履行监护职责的过程中，如果实施了严重损害子女身心健康的行为、怠于履行监护职责、无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人导致子女处于危困状态等，法院可以撤销其监护人资格（段码22）。

（三）继父母与继子女的监护关系终止

【33】根据《民法典》第39条第1款，继子女取得完全民事行为能力，继父母丧失民事行为能力，^[65]继子女或继父母死亡，存在人民法院认定监护关系终止的其他情形（例如，继父母的监护人资格被撤销，段码22），继父母与继子女的监护关系终止。

【34】值得特别讨论的是，生父和继母或生母和继父的婚姻关系终止（包括生父和继母或生母和继父离婚，生父或生母死亡）后，继父母与继子女的监护关系是否终止。首先，根据《民法典婚姻家庭编解释（一）》第54条，生父和继母或生母和继父离婚后，继父或继母不愿意继续抚养教育继子女的（如前所述，这里的抚养教育可以解释为起到监护作用，段码12），仍由生父或生母监护。根据本条第2款的规范意旨，之所以将继父或继母与受其抚养教育的继子女在监护的范围内拟制为生父母子女关系，是以继父或继母与生母或生父的婚姻关系为基础，在婚姻关系存续期间继父或继母对继子女持续起到主要监护作用，具备担任监护人的意愿、条件和能力（段码3）；婚姻关系一旦终止，一般情况下继子女与继父或继母分开生活，则继父或继母失去担任监护人的意愿、条件和能力，此时应当允许继父或继母单方解除与继子女的监护关系。但这种单方解除仍然受制于保护未成年人最大利益原则的制约，如果解除明显有悖于未成年子女，则不允许解除。如果因生父或生母死亡导致婚姻关系终止，继父或继母与继子女的监护关系终止，则根据《民法典》第27条由祖父母、外祖父母，兄、姐，其他个人或组织依此担任监护人。其次，特殊情况下如果生父和继母或生母和继父的婚姻关系终止后，继子女事实上仍然与继父或继母共同生活，继父或继母愿意继续履行主要监护职责，说明继父或继母仍然具有担任监护人的意愿、条件和能力，不宜认为继父母与继子女的监护关系终止。^[66]最后，生父和继母或生母和继父的婚姻关系终止后，如果继父母和继子女的其他监护人或依法具有监护资格的人之间就继父母是否有《民法典》第39条第1款“监护人丧失监护能力”和“人民法院认定监护关系终止的其他情形”而应当终止监护关系发生争议，申请变更监护人的，由法院决定是否进行变更（《民法典总则编解释》第12条第1款）。^[67]此外，生父和继母或生母和继父的婚姻关系终止后对监护人的确定有争议的，也可以根据《民法典》第31条，由子女住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，或者由法院根据当事人的申请指定监护人。^[68]

【35】未成年子女对担任监护人的继父母请求权的诉讼时效起算，除了满足《民法典》第188条第2款第1句规定的一般起算条件（根据《民法典总则编解释》第36条，诉讼时效期间自继子女的监护人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算），还应当同时满足《民法典》第190条规定的特别起算条件，后者是前者的特别要件。^[69]就《民法典》第190条而言，法定代理权基于监护产生，子女的监护人是其法定代理人，对作为法定代理人的继父或继母的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。《民法典》第175条规定法定代理终止的事由，除了继子女取得完全民事行为能力，继父母丧失民事行为能力，继子女或继父母死亡以外，还包括法律规定的其他情形，继子女与继父母监护关系终止（段码33-34）也属于最后一项兜底事由。

【36】如果未成年子女遭受担任其监护人的继父或继母性侵，其遭受性侵害的损害赔请求权的诉讼时效起算，须同时满足《民法典》第188条第2款第1句、第190条和第191条的要求。^[70]满足上述要求后，如果继子女仍然与继父或继母处于同一家庭关系中共同生活，继子女可能依旧不敢或不愿行使权利，这种情形可以被认定为符合《民法典》第194条第1款第（四）项“权利人被义务人或者其他人控制”，构成诉讼时效的中止。^[71]

【37】就本条第1款而言，由主张继父母与继子女间存在虐待或歧视的当事人承担证明责任。

【38】就本条第2款而言，主张继父母与继子女适用《民法典》监护制度中关于父母子女关系规定的当事人，就继父母对继子女持续起到了主要监护作用承担证明责任。主张继父母与继子女监护关系终止的当事人，就存在监护关系的终止事由承担证明责任。

注释：

《中国民法典评注》已出书目

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编辑：张馨予