孙维飞：《民法典》第1165条第1款（过错责任一般规定）评注｜法条评注

文/孙维飞

法学博士，华东政法大学法律学院副教授

注：

本文原载《法学家》2024年第4期，第172-189页。如需引用，请援引期刊发表版本，可于文末扫码获取。

《民法典》第1165条第1款：

行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

摘要：《民法典》第1165条第1款是侵权法中过错责任的一般规定，规范意旨在于填补损害、抑制侵权和保障行为自由。体系关联上，《民法典》中诸多规定属于该款之特别法。行为人承担过错损害赔偿责任时，须以其行为有违法性为前提。若不将违法性作为独立要件，第1165条第1款所指示之构成要件可分为：可赔偿的损害、过错行为与因果关系。违法性既可用来阐明损害之可赔偿性，也可用来阐明行为之过错。各构成要件中，可赔偿的损害涉及违约责任与侵权之区分以及纯粹经济损失之可赔偿性等问题；过错行为在第1165条第1款并未被区分为故意和过失，可以理性人标准统一判断；因果关系上可采事实因果关系和法律因果关系两分法。过错和法律因果关系都涉及可预见性，前者中的可预见性针对“某种”不合理的损害，而后者中的可预见性针对具体案件中的“这种”损害。就一般侵权构成要件中法理，须结合重点案型，如应收账款确认案型、医疗损害参与度案型、指导案例24号案型等，进行阐明。

关键词：一般侵权的构成要件；可赔偿的损害 过错行为；事实因果关系；法律因果关系

【1】《民法典》第1165条第1款基本延续了《侵权责任法》第6条第1款的规定模式，并就“承担侵权责任”的构成要件做出了有意义的修正，即在 “行为人因过错侵害他人民事权益”后面，增加了“造成损害的”几个字。此修正意味着《民法典》第1165条第1款仅为侵权损害赔偿责任的一般规定，不涉及其他非以损害为要件的侵权责任形式，如停止侵害或排除妨碍等责任。修正后，《民法典》第1165条第1款作为针对侵权损害赔偿的过错责任一般规定的性质得到了明确。^[1]

【2】关于整个侵权责任法的立法宗旨，《侵权责任法》第1条曾经规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”由于《民法典》“侵权责任编”基本延续了《侵权责任法》的规定，虽然前述第1条的内容未再出现于《民法典》中，不妨认为其所揭示的立法宗旨仍可参考。其中，预防侵权行为显然是事前的视角，不同于事后的填补损害的视角。从裁判规范的角度看，所谓事前的视角是要求法官审理案件不仅要考虑事后已生损害如何承担的问题，也要考虑裁判结论对民事主体未来行动的指引。预防侵权行为同时也就意味着不应阻遏非侵权行为从而保障行为自由，两者是一体两面的事前视角下侵权责任法的应有宗旨。至此，可以总结《民法典》第1165条第1款规范意旨的三个方面：填补损害、抑制侵权和保障行为自由。

更深层地看，填补损害源于对矫正正义的追求，其与抑制侵权和保障行为自由一道，兼具最大化社会效用的效率考量。自效率角度考量，损害赔偿制度之利用会引发司法成本之支出，由此，在《民法典》第1165条第1款之适用上应注意法律和道德的区分。将所有违反道德的行为纳入司法系统处理，会造成司法成本的过度支出，得不偿失。就单纯违反道德的行为，其中的利益与损害，更适合交由社会生活互动者自行处理，^[2]“促进社会和谐稳定”或维护社会主义核心价值观也不应完全取消法律和道德的界限。由此而言，该款所言之“过错”，应指法律上的错，而非一切道德上的错；其所言之“损害”，应指具备法律相关性之损害，即法律上可赔偿的损害；其所言之“造成”，亦并非仅有事实上的联系即可，仍须考虑这种事实上联系在法律上的意味。^[3]

从填补损害的规范意旨看，《民法典》第1165条第1款之适用以权益被侵害人“受有损害”为前提，因此，不同于刑法，不存在对未造成损害结果之“未遂侵权”的惩罚。认识到侵权损害赔偿制度中“道德运气”（例如，虽有不道德的行为但未造成损害后果或者与损害后果之间缺乏法律上的因果关系）的存在，^[4]有助于防止在侵权法的法律适用中法律和道德的混淆，更好地把握因果关系要件之适用。从抑制侵权和保障行为自由的规范意旨看，故意造成他人损害应当更容易引发赔偿，理由在于：不同于无心伤害的过失，行为人避免故意致人损害的成本通常是极小的，努力不要有害人之心即可，对故意致人损害的行为施以赔偿责任有助于抑制侵权行为，但又不会过分阻遏行为自由。^[5]

【3】《民法典》第1165条第1款规定了侵权损害赔偿请求权的构成要件，与其有体系关联的内容分别涉及《民法典》其他各编和侵权责任编的相关规定。择其重点，试述如下：

其一，总则编中有关“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗原则的规定”（第8条）可直接适用于对第1165条第1款中“过错”的解释。另外，依第186条之规定，在我国违约责任和侵权责任可以竞合，符合违约责任的构成要件并非必然排除第1165条第1款之适用。

【4】 其二，物权编和人格权编中各类物权和人格权的定义意在揭示权能。另外，物权编就权利界限有相邻关系的相关规定（如第288条），而人格权编就如何权衡相关利益或价值亦多有提示（如第999条）。在第1165条第1款的法律适用中，“过错”需要结合上述规定进行解释。但是应注意某些有关损害的规定，如第296条，可能涉及“牺牲补偿请求权”，^[6]性质上并非第1165条第1款的过错赔偿责任。另外，物权编有关恶意占有人赔偿的规定（第459条），若做反对推论，有保护善意占有人的目的，于此基础上，若再认可轻过失不影响善意之认定，则该规定对于第1165条第1款来说具有特别法之地位，限制了受害人依过错责任一般规定请求承担损害赔偿责任。对于善意取得之第三人（第311条），如果采用前述思想，亦同样限制了失去所有权的原所有权人依据过错责任一般规定向第三人请求承担损害赔偿责任。^[7]与第459条不同，有关侵害占有的赔偿责任规定的第462条，其中有“依法”二字，不妨认为其属于参引性规范，第1165条第1款仍须适用。^[8]

【5】 其三，侵权责任编中第1165条第1款为过错责任的一般规定，其他相关领域的过错责任规定，如第1209条后半句、第1218条和第1198条第1款等都属于第1165条第1款的特别法，而无过错责任的相关规定（如第1237条以下以及第1245条等）则不属于其特别法。因此，过错责任侵权和无过错责任侵权可以发生竞合。第1166条提示了可能存在无过错责任的法律规定，本身并未涉及无过错责任的构成要件和法律后果。同样，第1165条第2款亦属于提示性规定，仅有提示可能存在过错推定责任情形之功能，并非过错推定责任的一般规定。^[9]因此，第1166条和第1165条第2款，并非一般规定，与作为一般规定的第1165条第1款有质的不同。另外，与第1165条第1款不同，第1167条规定的法律后果为“停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”，并非损害赔偿，因此其构成要件亦无须要求有损害，仅须“危及他人人身、财产安全”。也就是说，第1165条第1款和第1167条分别针对的是不同构成要件情形，后者并非前者的具体化，从而并非前者的特别法。

【6】其四，《民法典》规定了两种行为人不承担或减轻承担第1165条第1款之损害赔偿责任之理由。一种理由导致第1165条第1款之构成要件不成立，另一种理由不能否定第1165条第1款构成要件之成立，但可导致行为人责任免除或减轻。适用《民法典》第181条第1款（正当防卫）、第182条第1款和第2款（紧急避险）、第1176条第1款前半句（自甘冒险）和第1177条第1款（自助行为）时，皆意味着第1165条第1款之构成要件不成立，^[10]因此行为人无须承担过错损害赔偿责任；适用《民法典》第1172条（按份责任的数人侵权）、第1173条（与有过失）、第1174条（受害人故意）时，皆意味着第1165条第1款之构成要件成立，但行为人不承担或减轻承担责任。^[11]

【7】 最后，过错以有责任能力为前提，《民法典》第1188条延续了《民法通则》和《侵权责任法》的做法，于过错所需要的责任能力以行为能力为标准，也就是将承担责任所需要的能力和法律行为有效所需要的能力等同了。此做法或有不妥，但规则已经明确。^[12]另外，对于因一时心神丧失（即“暂时没有意识或者失去控制”）的能力欠缺从而没有过错情形的处理，第1190条也已经做出了明确的规定。接下来本文阐述第1165条第1款构成要件时，以第1188和1190条能力欠缺的情形不存在为前提。

【8】第1165条第1款的构成要件可设定为：可赔偿的损害、过错行为以及两者之间的因果关系（事实因果关系和法律因果关系）。分析次序上依据案情需要，也可以局部颠倒，即过错行为、可赔偿的损害以及两者之间的因果关系。该款中“侵害他人民事权益”既可以用来解释可赔偿的损害，即损害是指民事权益受侵害而产生的损害，^[13]也可以用来解释行为的过错，即过错是指侵害他人民事权益上有过错，或者说法律上的错。“侵害他人民事权益”意味着行为具有违法性，上述构成要件设定则意味着违法性无须作为独立的要件，可用来阐释可赔偿的损害与过错。^[14]在下文分析框架中，侵害权益主要放在损害要件中，解释损害的可赔偿性。^[15]

（一）可赔偿的损害

1. 侵权责任法上的损害

【9】 侵权责任法上的损害是指民事权益受侵害所产生的财产上或精神上的不利后果，但不包括债务不履行而造成的狭义履行利益的损失，仅包括固有利益的损失。^[16]首先，单纯履行利益受损，其法律后果为承担债务不履行责任，其中，约定债务的不履行责任为契约责任。为维持契约责任与侵权责任之区分，狭义履行利益受损，不宜涵盖在侵权责任法上损害概念所指范围。其次，侵权责任法上之损害是指可赔偿的损害，而可赔偿之损害是指权益受侵害产生的结果。损害之可赔偿性包含着法律的价值判断，《民法典》第1165条第1款作为一般规定，意味着对法官在判明可赔偿性上的授权。

2. 可赔偿的损害

【10】关于损害之可赔偿性，第1165条第1款就权利和其他合法利益，并未事先从立法上一刀切式地划分类型进行区别保护。权利和其他合法利益的区别保护由法官在具体案件中裁量实现。^[17]从正当性看，事先可能一刀切式地排除在损害赔偿范围之外的，似乎仅有非法利益受损这一类。司法实践中，只有通过非法活动才能获取的利益，其不能获得之损失不在保护范围。^[18]但是已经通过非法活动获取的利益是否在保护范围不可一概而论，须结合不同法律的规范意旨而确定。例如，有些违法活动可能不涉及利益归属之内容，而仅涉及取得利益之方法或程序，如违章建筑之情形，其仍应获得侵权法之保护，尽管在赔偿范围上尚有讨论空间。^[19]如果违法活动影响到利益归属之内容，则其利益受损不应在保护范围，如盗窃他人之物，不应享有所有权受侵害而产生的损害赔偿救济。^[20]

【11】侵权责任法上，就精神损害之可赔偿性，《民法典》第1183条以“严重”二字限定其范围，并将侵害具有人身意义的特定物造成的精神损害限定于行为人有“故意或者重大过失”之情形。就财产损害之可赔偿性，从《民法典》第1182和1184条的规定看，立法上并未见明确的范围限制。但是，针对非因绝对权受侵害而产生的经济损失——纯粹经济损失，从司法实践看，其在侵权法上的可赔偿性仍显示出若干可识别的限制特征。下文结合具体案型对此予以探讨。

【12】“侵害债权案型”。债权作为相对权，侵害债权造成损失时，其可赔偿性涉及契约责任与侵权责任之区分，亦与行为违法性样态有密切关联。侵害债权可分第三人侵害债权和债务人侵害债权。在涉及第三人侵害债权情形，由于债权的相对性，通常法律并无理由要求第三人应当知道他人债权的存在，因此，实际不知道他人债权存在的第三人很难有过错，第三人侵害债权的前提即需要其实际知道该债权的存在。另外，第三人侵害债权之成立尚应有更进一步的违法性上的要求，其违法性体现在违反正当的交易和竞争秩序。也就是说，为维持社会交易或竞争的正当进行，合乎正当交易和竞争秩序的行为给他人债权带来损害时，不具有违法性。因此，实践中第三人侵害债权常须其有造成损害之故意，从其不正当性来讲，可称之为恶意。如“恶意串通转移财产案型”中，合同债务人与第三人恶意串通向其转让财产以损害债权人利益，第三人行为的违法性即体现在与债务人的恶意串通上。就此情形，债权人常可主张债权人撤销权以图救济，但有最长5年的期间限制（《合同法》第75条、《民法典》541条）。有法院认为可允许债权人向第三人提起侵权责任的救济请求，且此期间不再适用。^[21]

【13】另有疑问的是，在上述“恶意串通转移财产案型”中，债权人可否向合同债务人提起侵权之诉？^[22]为维持契约责任和侵权责任之区分，在债务人通过其不履行行为使债权实现受阻的情形，不宜认可对合同债务人的侵权损害赔偿请求权，宜仅认可其承担违约责任。但是，在与债务不履行没有关联的行为导致债权人债权不当消灭的情况下，由于涉及的是债权的归属，有依侵权处理的可能。例如，在“冒领存款案型”中，银行有过失地让客户之存款被他人冒领（即银行向冒充的第三人清偿），第三人并非债务人，其应负侵权责任自无问题。不过，银行虽是债务人，其对作为存款债权人的客户也可能负侵权责任。^[23]依侵权责任之路径，若客户有过错，有过错相抵的适用空间；而依（契约）债权确认之路径，则清偿要么有效要么无效，并无过错相抵适用空间。^[24]若债务人构成侵害债权的侵权行为，其明知债权的存在自无问题，但不能就此认为其一定有侵害债权造成债权人损害的故意，例如在冒领存款案型中通常即无此故意。对原本就承担着保障债权实现义务的债务人而言，应有合理注意以防止债权之不当消灭，其行为违法性仅限于故意并不必要。

【14】纯粹经济损失，除侵害债权所致外，尚有其他各种情形。^[25]诸多情形中，如产品自身损失、^[26]错误提供信息或专业服务等，^[27]法律或司法解释对其如何处理已经做出相应规定。《反不正当竞争法》（2019修正）更是对各种经营者违反诚实信用原则损害其他经营者合法权益（不论是否为纯粹经济损失）的情形设立了针对性的规定。

【15】纯粹经济损失的可赔偿性在侵权法上常受限制，其政策与价值考量，除前述契约责任和侵权责任之必要区分外，主要有以下几个方面：维护正当交易与竞争、个人损失与社会损失的不一致，^[28]“水闸（floodgate）理论”——阻止诉讼的洪水以及由此而来的过量赔偿以避免对行为自由的过分限制、^[29]受损利益的不确定性和难以察知等。^[30]有学者通过若干假想案例对若干有过侵权法审判经验的中国法官进行调查发现，他们虽然多数并不知道德国模式的排除纯粹经济损失路径（《德国民法典》第823条第1款），但是对于假想案例，从损失的不可预期性或不确定性等实质考量出发，依然会得出限制纯粹经济损失赔偿之结果。^[31]对若干现实案型，尤其是支持纯粹经济损失赔偿的案型的考察，可助进一步思考中国法院在或许不知其名的情况下对纯粹经济损失问题处理的实质政策或价值考量。

【16】“遗嘱见证案型”。在一起公报案件中，^[32]律师因过失向当事人提供不合格的遗嘱见证服务，导致遗嘱无效，从而使当事人在遗嘱中指定的原告只能和其他法定继承人一起继承，未能取得其本可从遗嘱继承中多得的遗产。该案中，原告作为受害人，其继承权为法定继承权，并未受侵害；其损害缘由为未能取得遗嘱继承权，而非既有的遗嘱继承权受侵害。因此，原告所受损害应为纯粹经济损失。，此类案型中，执业过错并不会造成大范围的受害人，因此，虽然涉及的是纯粹经济损失，赔偿与否与其他纯粹经济损失情形可能会涉及的“水闸理论”的考量没有关联。 但是，即使非故意，若执业过失引发的损害可以因为性质属于纯粹经济损失不赔，则意味着督促律师见证遗嘱时须谨慎的目标注定落空，因为此类执业过错造成的损失注定为纯粹经济损失，且为非当事人的损失——委托律所见证遗嘱的当事人活着时无损失，死了则不再是损失的主体。该公报案件中，法官并未纠结于《律师法》（2002年修正）第49条中“给当事人造成损失的”表述中“当事人”一词可能的限制，径直依据侵权责任法一般规定判决赔偿，或许脑海中进行的正是上述考量，因为这实在是一旦提出即如此显明的政策考量和价值判断。

【17】“遗嘱见证案型”中，还可能涉及非当事人的原告作为当事人意图的遗嘱继承人，对见证遗嘱的信赖是否应予保护的问题。^[33]从需要国家考试且有严格准入要求的职业来说，如果法律不能保护对律师执业的信赖，则组织国家考试投入成本、严格准入要求意义何在？^[34]尽管正当信赖的界限如何可以讨论，但不可能将信赖限制在仅相信律师不会故意造成经济损失的范围。信赖保护是支持纯粹经济损失赔偿的重要考量因素，缔约过失责任（《民法典》第500条）是其中的典型，《注册会计师法》（2024年修正）第42条等各类特别规定亦在其列。抛开这些已成明文的法规不论，司法实践中，其他情形中的纯粹经济损失，亦可能因保护信赖之故，在侵权责任法做出处理。这里可以考察保理或债权让与业务中发生的“应收账款确认案型”。在《民法典》施行前审理的一起案件中，^[35]法院认为被告未经核实即在以其为债务人的应收账款确认函上盖章，误导了保理人向不存在的所谓的应收账款债权人进行保理融资放款，有重大过错，应承担侵权责任。保理人遭受贷款不能收回的损失（实为纯粹经济损失），其自身审核不严也有过错。被告和原告保理人按比例分担损失。“遗嘱见证案型”中，涉及为潜在大范围客户提供公共服务的专家群体，属于专家责任领域。与之不同，“应收账款确认案型”中，重点并不在于确认函上盖章的债务人为某一领域的专家，而在于其掌握着对特定人有用的信息。保理、普通的债权让与或债权质押中，债权是否存在这一至关重要的信息只有债务人提供的回答最有价值。债务人应当知道其回答对前来探寻的保理人或债权受让人的极大重要性，其可以不在确认函上签字，但若在应收账款确认函上签字，保理人或债权受让人对应收账款确认函的信赖值得保护，从而前述案例判决中的价值判断值得赞同。与之区分，若不能证明债务人向其发出的询证函或确认函的目的或用途是为债权让与或质押服务，也就难以表明其和债权受让人或质押权人之间有值得保护的信赖关系。^[36]

（二）过错行为

1. 故意与过失

【18】 《民法典》第1165条第1款延续《侵权责任法编》的做法，并未区分故意或过失，而统以过错称之。这意味着一般情形下损害赔偿后果的承担无须区分故意或过失，反映了侵权法不同于刑法的特点，以损害填补而非以惩罚为目标。但诸多特殊情形中，如《民法典》第1174、1185和1232条等，故意与否之界定仍属重要。故意并非指行为的有意，而是指对结果的意图，不谈及所意图的结果就不能谈及故意。针对与行为有事实因果关系的损害结果，若行为人实际意图此结果，则大多可认定其行为与损害结果之间有法律因果关系；在非绝对权受侵害领域，行为违法性（过错）的确立常须考虑行为人对损害结果之意图。上述两种情形下，故意之识别对第1165条第1款之适用较有意义。

侵权责任法以“不得（不合理地）伤害他人”为基本要求，故意或过失虽然在行为人是否意图伤害之发生上有差别，但在应能而未能阻止伤害之发生上并无差别，因此，第1165条第1款统以过错称之，自无不可。抛开责任能力不谈，假如一个人于其行动中对他人权益有合理的注意或关照则可避免伤害之发生，其未能注意避免伤害之行为即具有不法性，即为过错行为。^[37]于其行动中对他人权益有合理的注意或关照之人，不妨称之为理性人。^[38]理性人是一个假设，用理性人作为判定过错与否之标准时，也意味着其是一个客观标准，不同于主观标准。也就是说，过错之判断，以假想的理性人为标准，而非以实际具有各自能力或经验独特性的行为人或受害人为标准。^[39]

2. 作为与不作为

【19】 行为可分为积极的作为和消极的不作为。与道德不同，一般情况下帮助别人不会成为法律义务。也正因此，有无因管理制度以鼓励对他人的帮助。消极的不作为即指未提供帮助、照顾或保护的行为，一般情况下，不会因此而有法律上的过错。成为问题的，即哪些特殊情况下，提供帮助、照顾或保护会成为法律义务，其违反可引发损害赔偿责任。^[40]特殊情况首先是指当法律对帮助、照顾或保护义务有具体规定（如民法典》第1068条中保护未成年子女义务的规定等）或者依据合同（如保镖合同等）可以认为有此义务。若当事人间并无合同法律关系，法律亦无规定，何种特殊情况下可产生帮助、照顾或保护义务？此为《民法典》第1165条第1款适用中至关重要的问题，较为典型地反映了该款自身的“创法”功能，即经由该款之适用，授权法官通过其裁判宣示未经明言的可产生帮助、照顾和保护义务的特殊情形。从司法实践看，一些经典案型可供说明。

【20】 “共同饮酒案型”。从不作为侵权视角看，共同饮酒案型中的侵权行为是指酒后未尽帮助、照顾和保护义务导致同饮人伤亡等情形。^[41]民间的风俗礼仪上，邀约共同饮酒本身以及在喝酒过程中的劝酒等行为顶多是有时做人不够地道或太过地道，尚谈不上法律上的过错。不过，有法院认为喝酒过程中“共同饮酒者存在强迫性劝酒、明知对方不能饮酒仍劝酒”等行为，造成伤亡后果的，仍须“根据其过错程度应承担相应的赔偿责任”。^[42]此时，强迫性劝酒、明知对方不能饮酒仍劝酒等行为本身属于作为性质的过错行为。

“共同出游案型”。从不作为侵权视角看，共同出游骑行等活动中，发生危险事故后，同行人“应当提供一般人所能提供的力所能及的救助”，于同行过程中也有在可能范围内相互提醒以预防事故发生之义务，如果是组织者，其义务程度会更高。^[43]

上述两类案型中，为何会产生帮助、照顾和保护义务？有判决认为“人们基于共同意思而从事某种活动或者处于某种环境时，一方面临人身危险，另一方应给予力所能及的救助。”^[44]其道理可值赞同。当他人苦难偶然来到面前时，向陌生人伸以援手或许为高尚道德之要求，但却非法律之命令。而人们基于“意思联络”而走到一起时，他人罹于苦难境地或许仍为偶然，但该苦难呈现在相约者面前并非完全之偶然，因为相约与否本有选择之机会。此时，法律课同饮人或共游人以提供力所能及的帮助义务值得赞同。生活中偶然遇见苦难即须伸以援手或许令生活的自主性受到较大的不确定性的干扰，但基于共同意思一起活动中的他人苦难不宜无视，因为一方面参加者是最方便切近的救援者，另一方面法律令其施以援手尚不至于对其生活自主性干扰过大。^[45]由此，相约聚餐者即使没有喝酒或劝酒，对醉酒者仍有保护的义务；而非相约“聚餐”者，如参加婚礼宴席被主人安排在同一桌，若无劝酒等引发危险的行为，应不承担事后的救助义务。

【21】前述案型强调的是并非偶然地站在苦难旁边，与之不同的另一类案型则是危险源之开启或控制。危险源之开启或控制在高度危险之情形下有《民法典》第1236条以下条款之适用，在物件危险之情形下有第1252条以下条款之适用，除此以外，亦可能有须依第1165条第1款负责之情形。

“溺水案型”。沟渠河塘常引发溺水事故。司法实践中亦可见，就致人溺水的危险，开启了危险源或者处于危险源控制地位的人，因为未尽警示义务而被判决承担责任，^[46]或者虽有警示，但缺乏其他有效的安全措施，尤其考虑到可能对未成年人的危险，仍被认定为义务违反。^[47]

法律课危险源之开启或控制者以防范危险之义务，防范不力须承担损害赔偿责任，意在以预期成本（可能的损害赔偿）的压力督促其防范事故之发生。在高度危险责任适用情形，如航空器致害事故中，受害人对于事故的防范常常作用甚小，由此，相关无过错责任规定中对受害人过错的免责事由也较为慎重。^[48]但是，在一般危险情形，潜在的受害人（或未成年人的监护人）对于事故的防范也非常重要。^[49]另外，再加上城市河道等防范须有资金之投入和可能的美观便利的损失，因此，法官须结合案情，在危险源开启或控制者一侧的防范义务与潜在受害人（或未成年人的监护人）自我防范义务之间维持一定的平衡，并非一股脑地都肯定侵权责任的存在。^[50]

3. 过错之判断

【22】过错行为，即违反注意义务之行为。

首先，处于理性人地位时，^[51]亦无法预见其行为会给他人带来不合理的风险，则行为人无过失。判定过失与否时，预见的对象并非案件中的具体结果及其类型。由此，可以将过失和法律因果关系中的可预见相区分，后者中的可预见针对案件中的具体结果或其类型，而前者中的可预见针对的是对受害人有某种不合理风险。^[52]例如，甲骑车疏忽大意撞伤了正赶往火车站的乙，乙因此改签了下一班火车，不巧的是，乙乘该班火车时遇到突发事故，火车倾覆乙死亡。甲疏忽大意骑车，应当预见对他人有不合理的风险，即为过错行为；但是，乙的死亡为甲所难以预见，因此，乙的过错行为和乙的死亡之间无法律上的因果关系。这样，即使甲不用对乙的死亡承担责任，也不是因为其行为没有过错，而是因为法律因果关系的欠缺。对过失和法律因果关系中的可预见作如此区分的好处是：一方面有助于法律教育功能的实现（甲虽不用承担责任但行为是有过错的，应当改进），另一方面在特殊体质等案型，若行为人实施了打人等不当行为，应当预见到其行为会给他人带来不合理的风险，但无法预见到案件中的实际结果及其类型时，行为人依然有可能依据规范保护目的而承担过错责任，因为毕竟有过错行为；而如果行为人实施的是生活中轻拍肩膀等正当行为，无法预见到其行为会给他人带来不合理的风险时，因为不可能有过错，因而一定无须承担过错责任。

其次，若行为人针对其行为可能有的风险，采取了合理的预防避免措施，从而尽到了合理的注意义务，其行为亦无过错。^[53]例如，在一起因受害人私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害的指导案例中，法院认为：“杨梅树本身并无安全隐患，若要求……对景区内的所有树木加以围蔽、设置警示标志或采取其他防护措施，显然超过善良管理人的注意标准。”在“未向村民或游客提供采摘杨梅的活动”的情况下，即已经做到了防范危险所必要之措施，村民私自攀爬景区内果树跌落受伤，景区管理人并无过错。^[54]

【23】判断有无过错时，须综合考量危险或侵害的严重性、行为的效益和防范危险的负担。^[55]危险涉及的权益越重要，危险的可能性越高，则判定过错的可能性越大；反之，行为带来的效益越大，防范危险的负担越重，则判定过错的可能性越小。^[56]正常的社会交往也可能产生不可预料的发生概率很小的风险，若企图彻底防范风险之发生，势必带来阻碍正常社会交往之负担，得不偿失，也有违正义。在一起公报案件中，涉及因分享当地惯见小孩可独自进食的食物（芭蕉）而引发的事故，法院认为：“从民法的基本价值立场出发，民法应是鼓励民事主体积极地展开社会交往，如果将小孩之间分享无明显安全隐患食物的行为定性为过失，无疑限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符。”^[57]

【24】 最后，上述“无法预见”、“应当预见”和“应当避免”等都是依理性人标准进行判断，除了欠缺责任能力之情形，行为人实际的个人能力是否可以达到理性人标准不在考虑范围。^[58]但理性人也并非被假想为活在真空中，理性人标准是假想理性人在现实的环境中应如何行事。^[59]但是，假如行为人自身因为劳累等原因注意力难以集中而发生伤害事故时，其行为过错的判断不应考虑其劳累，仍应按一般人对待和要求。劳累或为生活所迫，但仍须注意保护他人安全，比如，减速驾驶或者过于疲劳时停止驾驶。^[60]在无偿搭载他人场合，实际较为疲劳的人因行为给无偿搭乘人造成损害时，过错判断的标准上要求不会放松，但责任可能会减轻，^[61]如就故意或重大过失负责，但在一般过失时责任可减轻（《民法典》第1217条）。假如行为人自身有身体缺陷，如视力严重低下，那么其知道缺陷的情况下，作为理性人，应注意不应给社会带来不合理的危险，比如，其骑车就应当比平常人要慢才对。^[62]

（三）因果关系

1. 事实因果关系

【25】 着眼于损害赔偿时的侵权法不处理未遂，以此其不具有惩罚性，因此，一个人不论实施了道德上怎样邪恶的行为，如果事实上没产生损害后果，则无须承担损害赔偿责任。在有损害结果的情况下，须考察行为和结果之间是否具有事实因果关系。因果关系是前后相继事件之间的关系，且这种关系具有因果连接的特点（因果性）。前后相继的事件可从观测中得到说明，而因果性无法从观测本身看出，需要分析。侵权责任法视角下分析事实因果关系，遵循的是一般的不局限于法学的逻辑，多采用反事实条件句（counterfactual conditional）的语法，^[63]即“如果不”准则（the but-for test）：假如没有过错行为——这是反事实的条件，因为事实上已经有过错行为，那么损害结果不会发生。符合此准则时，则有事实因果关系；反之，即使没有过错行为损害结果也会发生，则事实因果关系不成立。就此，可通过一则公报案例加以说明。^[64]此案例中，某顾客在饭店包厢就餐时自带了酒水，服务员开启其酒瓶时爆炸，炸倒了包厢间的木板隔墙，爆炸造成了隔壁顾客死伤的结果。酒瓶爆炸乃第三人故意犯罪而导致，各方就此都没有过错。其中，争议的问题之一为：木板隔墙因阻燃性能不合格而不符合消防安全标准，就木板砸伤导致的损失，饭店是否应承担责任？法院认为阻燃性能和抗爆性能没有关系，饭店不应就此承担责任。用“如果不”准则分析，其中逻辑如下：饭店是有过错的，因为用了阻燃性能不合格的木板隔墙；即使饭店没有过错行为，即假如饭店用的是阻燃性能合格的隔墙，那么，由于抗爆性能并不因此而会增强，砸伤所致的损失依然会发生，因此，其过错行为和砸伤结果之间欠缺事实因果关系。

【26】对此案的分析也反映了侵权法在运用“如果不”准则时特有的考量，即如何选择反事实条件或前提。其方法是去掉过错行为中过错性因素，替换使之成为没有过错的行为，此案中即体现为将“使用阻燃性能不合格的隔墙”变成“使用阻燃性能合格的隔墙”。如果过错行为是一种不作为，那么就要将其替换为作为，从而成为没有过错的行为。^[65]在“无证驾驶案型”中如何选择反事实条件或前提的问题即有赖于对法律政策或价值的考量。所谓“无证驾驶案型”是指机动车一方无证驾驶，但驾驶行为合格，最终发生了两车相撞事故而造成他人受伤。实践中法院多认为此种情况下因为因果关系欠缺，驾驶人无须承担侵权责任。^[66]此种处理的实质是将无证驾驶的过错行为替换为假设有证时的驾驶，从而认为即使有证，若驾驶行为合格，本次事故依然会发生，因此，无证驾驶行为和事故之间无事实因果关系。换个视角，若将无证驾驶的过错行为替换为无证从而不驾驶，则如果不驾驶，则本次事故不会发生，从而无证驾驶行为和事故之间即具有事实因果关系。上述在反事实条件或前提上选择的不同，反映了法律政策或价值考量上的不同。^[67]

侵权损害赔偿案件中事实因果关系的分析，“如果不”准则在特殊情况下会遇到困难或疑难，就此困难或疑难的解决，应结合侵权责任法的规范意旨加以解决。困难或疑难多体现在以下两个方面：事实不确定性问题和原因多重性问题，且这两方面也常相互联系。下面就此说明。

（1）事实不确定性问题

【27】医疗损害责任“参与度”案型。在医疗损害责任纠纷中，以“参与度”为由使有过错的医院一方仅须赔偿一定比例的损害，此种现象普遍存在，若因为事实不确定所致，则其中做法具有正当性。例如，在最高院审理的一起医疗损害责任纠纷案中，法院支持按“参与度”判决医院仅承担一定比例的损害赔偿责任，并认为：患者的“死亡原因系脓毒败血症继发全身多器官功能衰竭所致，主要与其个人体质和所患疾病有关；但……医疗行为存在过错，并与患者死亡之间存在着一定的因果关系，应当承担次要责任。”这里，所谓医院应“承担次要责任”，意味着患者应“承担主要责任”，但显然不会是指患者有过错，且法院也没有引用过错相抵的规定，其含义应通过事实因果关系来理解。此理解在一审法院的观点中更明确地体现出来：“治疗行为存在过错。但……死亡后果与其所患疾病的凶险性存在密切关联，其自身疾病的自然转归是直接因素，……医院的过错行为是……死亡后果的诱发或促进因素。”^[68]将其用“如果不”准则进行分析如下：即使医院诊疗没有过错（反事实的条件或前提），那么，由于患者自身疾病较为凶险，仍有发生死亡后果的可能（同时也意味着也有不发生死亡后果的可能）。^[69]也就是说，如果没有过错行为，损害结果是否依然发生面临不确定性，运用“如果不”准则的判断无法给出确定的答案。此时所谓“参与度”即可从假如医院没有过错行为则损害后果不会发生的概率进行理解，此种概率实际就是患者不发生损害结果的机会（如存活机会）。医疗过错行为剥夺了此种机会，并实际产生了损害结果时，依据“参与度”确定赔偿的比例，意味着事实因果关系此时并非全有全无，而是可以体现为一定概率的比例因果关系。^[70]依据“参与度”确定赔偿的比例，此做法在2002年实施的《医疗事故处理条例》第49条第1款第3项中即有相当明确的体现。该项规定：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：……（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”^[71]适用比例因果关系的“参与度”案型是针对损害结果（如死亡）已经发生的情况，即潜在变成了现实。^[72]若潜在的死亡尚未变成现实，但死亡的风险因医疗过错而上升，或者说，存活的机会因医疗过错而下降时，比如因被漏诊或漏检错过了治疗从而由早期癌症患者变成了晚期癌症患者。此时不妨认为构成健康权受侵害，其中，精神损害以及用无益的治疗费用等来计算的财产损害可能得到赔偿。其中，健康权受侵害与漏诊行为之间依然有可能适用比例因果关系，其事实因果关系分析运用“如果不”准则的逻辑为：假如不漏诊从而可以及时治疗，早期癌症患者依然有可能变成晚期癌症患者。^[73]

【28】医疗损害责任“参与度”案型中适用比例因果关系的正当性根本上在于：若在此类案型中采用“全有全无”的处理办法，则只能是设置赔偿要求的证明须达到一定的盖然性阈值，此阈值以下的“全无”，以上的“全有”。但是，以死亡为例，从统计上看，诸多凶险疾病即使采取合适的诊疗，其存活的概率事先即可判断会低于所设置的阈值，因此，不论诊疗有无过错，将注定无须赔偿。如此，则难以激励恰当的积极诊疗且助长挑选存活概率低的病人进行诊疗。比例因果关系有助于避免此种不当激励。^[74]也因此，医疗损害责任“参与度”案型中适用比例因果关系的做法可以推广到其他较容易存在受害人潜在存活机会较低情形的领域。例如，在一些安全保障义务案型中，违反及时提供救助义务而有过错行为时，也常常存在事实因果关系上的不确定性：即使及时救助，也不能确保损害结果一定不会发生。此时，法院判决过错行为人承担“相应的责任”，其道理和医疗损害责任中的“参与度”有相通性。^[75]

（2）原因多重性问题

【29】以造成死亡为例，若受害人由于某致命因素影响虽然没死亡但注定要死亡，此时，致命的侵权行为发生，使受害人提前死亡。这里，主要问题不在于不确定性，因为致命的侵权行为或其他某致命因素“单独足以”导致受害人死亡，没有不确定性；主要问题在于原因多重性，即相互间“单独足以”的两因素导致损害结果出现时，如何承担责任？就此问题，《民法典》第1171条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”该规定仅适用于两因素皆构成侵权行为的情形，若其中一因素不构成侵权行为，侵权行为人如何承担责任将有赖于对事实因果关系的分析。

【30】（非数人侵权时的）相互间“单独足以”案型。在一起案件中，一中毒者夜间躺在高速公路上遭车辆碾压，鉴定书载明：“死者……系因氨基比林中毒、濒死期遭受机动车辆作用造成全身多组织器官损伤，导致中枢、呼吸、循环系统功能障碍死亡”。^[76]假设已经濒死状态的中毒者即使被发现送医也不可能救活，且假设并非他人实施投毒等侵权行为所致，那么此案特点在于：机动车一方作为侵权方，其侵权行为“单独足以”造成死亡，因为即使没中毒也会被碾压致死；中毒因素不涉及他人侵权，但该因素也“单独足以”造成死亡，因为即使被发现送医也不可能救活。在这种相互间“单独足以”案型中，对侵权事实因果关系依据“如果不”准则分析：假如没有碾压的侵权行为，则受害人不会“提前”死亡，因此，碾压行为和“提前”死亡之间有因果关系；而由于人注定要死亡，所有造成死亡的侵犯生命权行为都是使人“提前”死亡，^[77]因此，碾压和死亡之间有事实因果关系。由于人具有人格，活着和死了有实质差别，因此，上述分析不能推广到濒死马等被碾压致死的案型，活着的马和死了的马都是人的所有权的客体，不会有生命权和健康权的差别。若此案例变换为中毒的马，则碾压者应当几乎无须赔偿才对，因为致害客体已经几乎全部丧失财产价值。^[78]此时即体现着侵权法不处理未遂的精神，碾压人幸运地逃过了赔偿。不过，虽然因为人格平等下人死和马死不可同日而语，但因年龄而产生的预期剩余寿命的大小在法律政策上已经确认可以影响死亡赔偿金，即同样的侵权生命权但死亡赔偿金并不相同。此即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第15条之规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”在年龄以外的情形（如无可挽救的致命的中毒）而导致预期剩余寿命较小的场合，是否可以类推适用该条扣减侵权人（如将中毒者碾压致死）死亡赔偿金的赔偿额，是尚待研究的话题。

（3）事实不确定性问题和原因多重性问题的结合

【31】前文体现事实不确定性问题的“参与度”案型中，医疗过错行为不符合“单独足以”的特点，而患者病情凶险在“单独足以”的特点上有不确定性——即使无医疗过错行为也会死亡仅为有可能性而非确定。前文体现原因多重性问题的相互间“单独足以”案型中，“单独足以”的特点上没有不确定性，因为两个因素都“单独足以”导致死亡结果之发生；并且，也可以明确是其中一个因素（即碾压）“着急地”先发制人引发了结果，压制了另一个因素（即中毒）走向结果的进程。有时，两个因素若发挥作用都“单独足以”导致死亡结果，却不知是哪一个因素发挥了作用，因此，原因多重性问题结合了事实不确定性问题，由此产生“替代因果关系”案型。例如：“因登山者A疏忽导致落石飞下，而另外一个落石是由小羚羊蹬落的，但最终无法查明，击中V的落石究竟是登山者A还是小羚羊蹬落的？”^[79]此时，若另外一个落石是另一登山者B疏忽导致落下，则可适用《民法典》第1171条作为“共同危险”行为处理。但是此例属于（非数人侵权时的）替代因果关系案型，无法直接适用第1171条，因为小羚羊的举动（假设野生且无人须为其致害负责）不构成侵权，无法产生连带责任。可以考虑的是类推适用第1171条。从终局责任的承担上看，第1171条适用的结果是：因为连带责任者之间的追偿权（《民法典》第519条），单个侵权人最终因自己的侵权行为承担部分责任。因此，疏忽的登山者有过错行为，在类似第1171条的“替代因果关系”的上述案例情形，仅承担部分责任，由于不存在追偿，此部分责任即为其终局责任。

2. 法律因果关系

【32】当损害结果与过错行为之间仅有事实因果关系时，尚不足以使行为人负侵权责任，仍须依侵权责任法的宗旨对责任做适当的限定。例如，一个人被打伤改签下一趟航班，该航班飞机不幸爆炸，打人对于受害人死于飞机爆炸而言，只是触发了受害人自身的生活风险，虽然由于符合“如果不”准则，是死亡的条件，与过错行为有事实因果关系，但是法律上不应让打人者就受害人自身的生活风险负责。在符合事实因果关系的前提下，需要过错行为人负责的损害结果，可称其与过错行为有法律上（须负责）的因果关系，简称法律因果关系。法律因果关系是在符合事实因果关系以后，依侵权责任法的规范意旨，对责任承担做进一步的限定。这体现了因果关系分析的 “二步法”。

【33】 “法律因果关系”一词仅提示须进一步的限定，如何限定却并未提示。有进一步提示如何限定时，学说和司法实践亦有用“相当因果关系”一语。^[80]法院如何判断“相当因果关系”，这里以法官所写的指导案例142号的理解与参照为例加以说明。该案涉及的问题之一为：原告近亲属在被被告劝阻后死亡，劝阻和死亡之间是否具有相当因果关系？法官持否定观点，并认为：有同一条件可发生同种的结果时才有相当因果关系，而被劝阻后死亡是一件“概率极低”的事件，与劝阻行为之间不满足相当因果关系之要求。^[81]此种认识在最高人民法院案例指导工作办公室工作人员所撰写的指导案例24号的理解与参照中亦有体现，其中认为相当因果关系须具备“相当性”，即“有此行为，通常即生此种损害”。^[82]不同于对相当因果关系的严格的表述，上述两种表述都采用了“一种较为随意的形式”，强调某种结果伴随某种条件的趋势。^[83]

【34】比较法上看，英美法上就法律因果关系称为近因（proximate cause），多采“可预见说”，即理性人处于行为人地位时应当预见的损害与过错行为之间有法律因果关系。不过，美国侵权法第三次重述对责任限定采用“风险范围理论”，即行为人须负责的损害限定于判定行为有过错时所针对的风险得以实现的范围。也就是说，过错行为人应防范而未能防范的风险若实现而生损害，则此损害与过错行为有法律因果关系。^[84]下面试以一例说明上述判断标准的相通性。

“违章停车被攀爬案型”。三个小孩上下攀爬一辆违章停放在路边的摩托车玩耍，导致车辆侧翻压伤其中一人。此例中，违章停车影响道路交通安全，停车人有风险预见和风险避免义务之违反，即注意义务违反，有过错。若不违章停车，路边也无其他摩托车，三个小孩无从攀爬，从而受伤结果不会发生，因此，受伤和违章停车之间有事实因果关系。但是，从限定责任的法律因果关系角度看，“相当性”并不具备，因为不能说“有此停车行为，通常会发生此种被攀爬侧翻压人的损害”；“可预见”也不具备，因为理性人可以预见违章停车影响来往人员的交通便利和安全，但无法预见被攀爬侧翻压人；也没落在过错对应的“风险范围”，因为判定违章停车有过错时所针对的风险乃是影响交通便利和安全的风险，被攀爬侧翻压人致损并非此种风险的实现。^[85]“相当性”、“可预见”和“风险范围”三者中的共通性即为“可预见”标准：通常即生此种损害，意味着可预见，因为异常则不可预见；过错责任下，无法预见的行为风险不应由行为人承担，因此，不在过错对应风险范围的其他风险的实现也常意味着不可预见。将不可预见的损害类型排除出责任范围，反映了对人的自主性的尊重，因为其出于自我意志而实施行为时无法预见到的损害结果并不能真正体现其自主意志。^[86]

【35】不过，在过错行为已经构成的前提下，意味着已经有“某种”可预见且能避免的不合理风险行为人未能予以避免，即使案件中的“这种”损害结果无法预见，让行为人承担责任并不意味着完全无视其自主意志，因为其只要遵循“不为过错行为”的戒律，保持自己的无过错，即可不受对无法预见损害结果的赔偿压力。因此，最终来看，对与过错行为有事实因果关系的损害结果的归责如何限定，将哪些风险实现形成的损害排除出归责范围，根本上仍离不开政策分析与价值判断，须结合对《民法典》第1165条第1款以及其他与侵权损害赔偿相关法规的规范意旨的分析而决定。这也就是法律因果关系判断中的“规范保护目的”理论。^[87]下面通过三则案型对其加以说明。

【36】“虚假标识引发纯粹经济损失案型”。在一起案例中，因生产厂家的虚假标识，消费者因此误以为其所购“助力车”为非机动车，无需投保交强险，因而未投保。消费者使用该车辆发生交通事故后，其因未购买交强险自己需向受害人承担赔偿损失的责任。就其因向他人赔偿而给自己造成的纯粹经济损失，法院认为虽然产品质量并无问题，但应支持其向生产者要求侵权损害赔偿。法官总结裁判要旨为：“纯粹经济损失这一类法益损害具有可赔偿性。应在充分考量因果关系、行为人预见性等因素的前提下确定适当的赔偿范围。”^[88]由此亦可看出，纯粹经济损失是否应予以赔偿除前述从可赔偿损害视角考量，也可依情况在因果关系视角下考量。本案中事实因果关系显然成立，无须多言。法官实际上是从预见性角度认可法律因果关系也存在，从而支持了赔偿。从规范保护目的角度看，购买交强险为机动车所有人的重要生活利益，依据《民法典》第1165条第1款认定错误标识为过错行为时，规范保护目的不应当将此种重要生活利益排除在外，且也不会产生其他纯粹经济损失赔偿可能引发诉讼洪水的问题。此时，规范保护目的理论分析的结果与可预见标准分析的结果较为一致，这应当是常态，由此也可以说，可预见说在常态案件中本身就是规范保护目的理论之要求。

【37】“酒驾引发纯粹经济损失案型”。在一起案例中，公司组织职工饮酒，职工饮酒过多后自行驾驶摩托车回家，公司未能安排人员护送。该职工途中交通肇事，赔偿他人若干元。就此纯粹经济损失，法院认为：一方面，公司作为饮酒活动组织者未能安排人员护送，违反注意义务，构成过错；另一方面，该职工的损失“不应认定为侵权责任法所保护的财产权益”，且公司的“消极侵权行为并无直接损害后果”。^[89]假如赞同法院不予以赔偿的结论（不见得正确），且运用规范保护目的理论进行分析，可认为：此案中，由于可预见到职工驾驶不安全，也就会预见到其有可能撞伤他人而引发赔偿，因此，很难说职工赔偿他人而引起的纯粹经济损失没有可预见性，但是，依据《民法典》第1165条第1款要求组织者对饮酒职工护送有注意义务，该义务设定的目的在于应保障其人身或随身财物安全，而不包括对他人的伤害以及由此引发的损失。此时，规范保护目的理论分析的结果与可预见说分析的结果会并不一致，规范保护目的说起到对常态下适用的可预见标准的调整。

【38】“指导案例24号案型”。在该案例中，被告驾驶车辆不当碰擦原告致其骨折，原告因年老而骨质疏松，一审判决：因为在损伤参与度中原告的个人体质因素占25%，所以扣减相应赔偿额。二审支持了全额赔偿，理由是：个人体质并非过错，不适用过错相抵，因而赔偿额不予扣减。^[90]关于此案，涉及受害人特殊体质问题，分两点阐述如下：

首先，应将此案与医疗损害责任“参与度”案型区分开来，以防止损伤参与度鉴定的不当适用。在事实因果关系层面，本案并无不确定性；而在医疗损害责任“参与度”案型，事实因果关系有不确定性。本案中，假如被告不碰擦原告，原告不会骨折，没有不确定性。而在医疗损害责任“参与度”案型中，由于须治疗的疾病较为凶险，即使诊疗规范，仍然有可能发生死亡等损害后果，因此诊疗不规范与损害结果之间的事实因果关系判断有不确定性。^[91]这也是医疗损害责任“参与度”案型常常会在机会丧失主题下讨论的原因，而似乎无人会在机会丧失主题下讨论指导案例24号案型。假如行为人有过错行为，讨论受害人特殊体质问题，应区分问题的层面是在事实因果关系层面还是法律因果关系层面。指导案例24号案型辐射范围应首先限定于事实因果关系没有不确定性的场合。此时，不应直接适用损伤“参与度”扣减损害，应依赖对法律因果关系的分析给出解决方案，其中的价值判断问题也常常超出医学专家的专业范围，二审否定一审对该案“参与度”鉴定的依赖是正确的。

其次，指导案例24号的案情涉及受害人老年骨质疏松，该体质虽特殊，但也并非那么特殊，因为骨质疏松、高血压、心脏病等在生活中也较为常见。就此类生活中常见的特殊体质，不宜认为受害人正常参与社会活动本身即为过错，因此若扣减其赔偿额，势必引导建立该类特殊体质的人就不该参与社会活动的观念，不符合人的尊严和平等。本案的正当解读不妨为：就此类生活中常见的特殊体质，除非受害人有过错，否则，即使其特殊体质非行为人所能合理预见，也不影响法律因果关系之成立。受害人明知自己有心脏病等，在互骂互殴中未能注意适当保护自己的，可以考虑适用过错相抵。^[92]此时，规范保护目的理论对可预见说也起到了调整的作用，与“酒驾引发纯粹经济损失案型”中的调整方向相反。  

【39】第1165条第1款指示的法律后果仅为泛泛的“侵权责任”，但是，由于其指示的构成要件中含有损害，^[93]因此，可认为此款所指示的法律后果须以损害发生为要件，那些不以损害为要件的法律后果不在本款规定范围，如停止侵害、排除妨碍和消除危险（第1167条）。由于从第1000条中可见，“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的民事责任也仅须人格权受“侵害”，法条并未提及对“损害”之要求，因此，也不宜将上述三种责任作为第1165条第1款所指示的法律后果。第1165条第1款所指示的法律后果，宜认为仅包括损害赔偿责任。有关损害赔偿的内容和方式，《民法典》侵权责任编第二章以 “损害赔偿”为题做出了专门规定。恢复原状或者恢复原状费用，以及行为人获利，可否在第1165条第1款指示的法律后果中予以认可，亦属于该章涉及的主题范围。

【40】《民法典》第1165条第1款中，符合构成要件之事实是否存在的证明责任，在无特别规定的情况下，应由原告承担，即事实真伪不明时，由原告承担不利后果。在前文所述医疗损害责任“参与度”案型中，就事实因果关系的证明，即使无法达到支撑“确定有事实因果关系”而仅为“可能有事实因果关系”的程度，从避免挑选病人等不当激励的价值考量角度，可认可比例因果关系或机会丧失之存在，支持部分赔偿，而非全部驳回赔偿请求。

主要参考文献：

注释：

《中国民法典评注》已出书目

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编辑：杨思佳