文/柯勇敏
法学博士，中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师
注：
本文原载《法学家》2024年第3期（总第206期），第174-189页。如需引用，请援引期刊发表版本，可于文末扫码获取。
《民法典》第399条：
下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
目录
一、规范定位
（一）规范目的 【1】
（二）规范属性 【2】-【4】
（三）立法沿革 【5】-【8】
（四）体系关联 【9】-【10】
二、土地使用权（第一项）【11】-【12】
三、集体土地的使用权（第二项）
（一）概述 【13】
（二）宅基地使用权【14】-【16】
（三）自留地与自留山使用权【17】-【19】
（四）其他禁止抵押的集体土地使用权【20】
四、公益目的非营利法人的公益设施（第三项）
（一）概述【21】-【22】
（二）为公益目的成立的非营利法人【23】-【26】
（三）公益设施【27】-【30】
（四）公益目的非营利法人的公益设施允许抵押之例外【31】-【33】
（五）违反本项之法律效果【34】-【35】
五、所有权、使用权不明或者有争议的财产（第四项）【36】-【37】
六、依法被查封、扣押、监管的财产（第五项）
（一）概述【38】
（二）查封、扣押与监管【39】-【44】
（三）违反本项的法律效果【45】-【53】
七、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产（第六项）
（一）法源位阶【54】-【56】
（二）其他禁止抵押的财产列举【57】-【61】
八、证明责任 【62】-【67】
摘要：《民法典》第399条是关于禁止抵押的财产的规定。本条前三项属于《民法典》第153条第1款中的强制性规定，违反的法律效果是抵押合同无效，抵押权不成立。本条第三项应作限缩解释，允许公益目的非营利法人以新购置的公益设施作为抵押财产。本条第四项是关于抵押财产处分权的警示性规定，违反该项时应适用无权处分规则。本条第五项在解释上应采相对处分禁止说，违反该项时作为负担行为的抵押合同有效，登记机构应办理抵押权登记，相应的处分行为相对无效，即仅针对申请执行人无效。抵押权的行使以查封、扣押或监管措施解除为前提。查封、扣押或监管措施未公示时，不得对抗善意的抵押权人，此时抵押权人可以对抗申请执行人。禁止抵押的财产除本条前三项列举外，还包括法律、行政法规规定的其他类型。
关键词：抵押财产；不得抵押；宅基地使用权；公益设施；查封
01
规范定位
（一）规范目的
【1】本条规定了禁止抵押的财产具体类型，旨在为可以抵押的财产确定“负面清单”，契合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第5条自愿原则，也符合比较法上担保财产范围扩张的立法趋势。[1]
（二）规范属性
【2】本条结构上分为六项，但规范属性并不相同。本条前三项所列者或为禁止流通财产，或为限制流通财产，[2]针对前三项所谓的“不得抵押”属于行为禁令，因此本条前三项属于《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定，[3]当事人不得约定排除。在请求权基础思维之下，本条前三项因其可以阻却抵押权的成立，属于抗辩规范。
【3】本条第四项曾在裁判实务中被误认为是《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定（段码【37】），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释【2020】28号，以下简称《担保制度解释》）第37条第1款明确其为涉及处分权的警示性规定，旨在提醒当事人（尤其是债权人），若抵押人欠缺抵押财产的处分权，则其可能无法取得抵押权。[4]在请求权基础思维之下，本项亦可阻却抵押权的成立，属于抗辩规范。
【4】本条第五项曾在裁判实务中被误认为是《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定（段码【45】），对此学理上多有批评，[5]此种理解与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2020】21号，以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第24条、《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（法释【2021】20号，以下简称《强制执行股权规定》）第7条等规定存在矛盾。体系视角下，本条第五项应被解释为处分权相对禁止的规定。（段码【47】-【50】）。在请求权基础思维之下，本项亦可阻却抵押权的成立，属于抗辩规范。
（三）立法沿革
【5】1986年《中华人民共和国民法通则》（已失效，以下简称《民法通则》）第89条笼统地规定了保证、抵押、定金、留置四种债权的担保方式，其中第二项明确规定了抵押权，即“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。《民法通则》仅在第80条第3款与第81条第4款基于生产资料的社会主义公有制规定不得抵押的财产。前者规定土地不得抵押，后者则规定国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原，荒地、滩涂不得抵押。
【6】1995年《中华人民共和国担保法》（已失效，以下简称《担保法》）第37条较为集中地列举了禁止抵押的财产并在该条第六项设置了参引性规定作为兜底，在《民法通则》的基础上有所拓展。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释【2000】44号，已失效，以下简称《担保法解释》）第3条明确规定了违反《担保法》第37条第三项的法律效果。
【7】2007年《中华人民共和国物权法》（已失效，以下简称《物权法》）第184条在吸收《担保法》第37条的基础上作出了两处实质性修改：第一，将《担保法》第37条第二项中的但书部分“但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”改为“但法律规定可以抵押的除外”；第二，将《担保法》第37条第六项“依法不得抵押的其他财产”改为“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”，对禁止抵押的财产作出法源限定。
【8】本条在吸收《物权法》第184条的基础上作出了两处实质性修改：第一，将《物权法》第184条第二项中的“耕地”删除。结合2018年修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第47条与第53条等规定，不论是土地承包经营权人还是土地经营权人，均可以土地经营权作为抵押财产融资。[6]据此，耕地的使用权也有作为抵押财产的空间，删去“耕地”更加契合承包地“三权分置”改革后的农地权利体系；第二，将《物权法》第184条第三项中的“事业单位、社会团体”改为“非营利法人”，将“医院”改为“医疗机构”。非营利法人是事业单位与社会团体的上位概念（《民法典》第87条）。将“事业单位、社会团体”改为“非营利法人”契合事业单位的分类管理改革，[7]可以涵盖其他法人类型，如基金会、社会服务机构等，[8]也契合《民法典》总则编的法人类型体系。将“医院”修改为“医疗机构”，核心含义不变，但表述上更为全面准确。由于本条基本上延续了《物权法》第184条，旧法的相关裁判与学理文献仍可用于解释本条。
（四）体系关联
1.与《民法典》第395条
【9】本条与《民法典》第395条均涉及抵押财产的范围，二者互为补充：《民法典》第395条从正面列举可抵押的财产类型并确定可抵押的财产范围的开放性；本条则从反面列举禁止抵押的财产。
2.与《民法典》第153条第1款
【10】本条前三项并未设置法律效果，需要与《民法典》第153条第1款一起构成完整法条，在裁判实务中应一并援引。[9]此外，本条之外的其他法律、行政法规也有关于禁止抵押的财产的规定，有的如同本条前三项那般，只有构成要件而无法律效果（如《中华人民共和国文物保护法》第24条）；有的兼有构成要件与法律效果（如《担保制度解释》第49条第1款）。对于前者，涉及相关民事法律行为的效力评价时，需同时援引《民法典》第153条第1款；对于后者，则无需援引。
02
土地使用权（第一项）
【11】本条第一项的正当性在于：《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第6条确立了我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，包括全民所有制和劳动群众集体所有制。依据《宪法》第10条，土地的所有权或者归属于国家，或者归属于集体，私人无法取得土地的所有权。如果允许土地所有权抵押，实现抵押权后，必然带来土地所有权归属的改变，[10]与土地公有制之间存在不可调和的矛盾。
【12】出于维系土地公有制的立法目的，需要对抵押土地所有权的行为施加绝对的行为禁令，当事人违反本条第一项时，结合《民法典》第153条第1款，抵押合同无效，抵押权不成立。[11]抵押合同无效的法律效果结合《担保制度解释》第17条处理。当事人以土地所有权抵押并申请办理抵押权登记时，登记机构应拒绝办理。
03
集体土地的使用权（第二项）
（一）概述
【13】本条第二项在立法技术上设置了但书，与其他各项均有不同，据此可知，并非所有的集体土地的使用权都在禁止之列，例如《农村土地承包法》第47条与第53条等规定均认可土地经营权可以作为抵押财产。再如，2019年修正后的《中华人民共和国土地管理法》第63条明确规定通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以作为抵押财产。
（二）宅基地使用权
【14】本项延续了《担保法》《物权法》的基本立场，将宅基地使用权列为禁止抵押的财产，其正当性在于：第一，禁止宅基地使用权抵押，有助于抑制占用农地建房，从而实现保护耕地这一基本国策；[12]第二，有助于维护农民基本生存条件，维持宅基地的生存保障属性，防止农民在抵押权实现后失去宅基地，居无定所，影响社会稳定。[13]违反本项，以宅基地使用权抵押时，结合《民法典》第153条第1款，抵押合同无效，[14]抵押权不成立，抵押合同无效时的法律效果应结合《担保制度解释》第17条处理。当事人以宅基地使用权抵押时，登记机构不得办理登记，如果办理了抵押权登记，需依法撤销。[15]
【15】实践中有的当事人仅以宅基地上的房屋抵押，或同时以宅基地使用权及宅基地上的房屋抵押，此时抵押合同效力如何，抵押权是否成立，实务中存在不同见解。一种观点认为，尽管宅基地使用权不得抵押，但宅基地上的房屋可以单独抵押，因为农民有以房屋抵押的需求，并且现行法对于宅基地并未明确规定房地一体规则。[16]《民法典》第356条、第357条、第397条等规定了建设用地使用权领域的房地一体规则，但其正当性在于反映土地和房屋的物理状态整体性，保持房屋的经济效用以及简化权利配置，[17]这一立法目的的贯彻并不仅限于建设用地使用权，宅基地领域也有贯彻的必要。有观点据此指出，如果允许宅基地上的建筑物抵押，则抵押权实现时势必导致宅基地也同时被变价处分，违背宅基地使用权的身份性与流转限制的基本特征。[18]《民法典》施行后，否定说也得到了司法裁判的支持。[19]
【16】从立法论的角度，宅基地使用权及宅基地上房屋禁止抵押的规范立场不利于农民融资活动的开展。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出要“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”。在此政策指引之下，2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》也明确指出要“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。由此宅基地改革拉开序幕。2015年底全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，其中规定了59个农民住房财产权抵押贷款试点县（市、区）名单。农民住房财产权抵押贷款进入试点阶段。2018年中央一号文件《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》明确指出，要“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。新一轮的宅基地制度改革试点于2020 年启动，并于2022年底结束。[20]从改革试点的情况可以看出，目前尚未形成可复制、可推广的制度经验，[21]目前我国宅基地使用权抵押的条件尚不成熟，[22]因此最终的立法方案尚未确定。待改革方案尘埃落定转化为现行法的相关规则后，宅基地的使用权及其上的建筑物将有成为抵押财产的空间。
（三）自留地与自留山使用权
【17】历史上，自留地源于20世纪50年代的社会主义改造时期，于20世纪60年代初基本稳定确立。在农业集体化时期，国家允许农民保留少量的土地用于农副业经营，旨在通过分配自留地解决社员自给自足的基本生活所需，[23]与集体共同经营相对。[24]文化大革命时期，自留地制度曾被取消。1978年12月22日，中共中央通过了《农村人民公社工作条例（试行草案）》，重申了保留自留地这一基本立场。家庭联产承包责任制施行后，农地上的权利结构逐步调整为集体享有所有权，农户享有经营使用权，自留地所具备的补充集体经济的功能逐渐被土地承包制度取代，但相关法律、法规中均保留自留地这一概念。[25]
【18】自留山概念最早出现于1962年《农村人民公社工作条例修正草案》第40条。当时农村有条件的地方，根据群众需要与习惯，进行了自留山的划定。[26]在农业集体化时期，全国性的自留山划分并未展开，全国性的自留山划分发生于20世纪80年代初，即所谓的“林业三定”时期。1981年《中共中央、国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定》明确指出“要根据群众的需要，划给社员自留山（或荒沙荒滩），由社员植树种草，长期使用”。据此，在1981至1986年间，多个地方省市根据该决定开展了林业三定的工作，划定了自留山。[27]在土地承包经营权制度确立后，自留山的制度功能也逐渐淡化，但这一概念仍被相关法律、法规所保留。[28]
【19】自留地与自留山自其确立之初就是作为集体经济的附属而存在，具有鲜明的身份性特征，其交易流转属性自然受限，本项延续了过去的规范立场，禁止自留地与自留山的使用权抵押。[29]不过，农户通过家庭承包的方式取得土地承包经营权，其经营方式与权利构造与自留地、自留山并无明显差异，自留地与自留山独立存在的意义逐渐减小。实践中对自留地、自留山的管理大多参照承包地，[30] 有的地方则逐步将自留地与自留山并入承包地，将其转化为土地承包经营权。[31]
（四）其他禁止抵押的集体土地使用权
【20】土地承包经营权并未在本项明确列举之列。农地“三权分置”改革之前，裁判实务的主流观点是禁止土地承包经营权抵押，违反直接认定抵押合同无效。[32]农地“三权分置”改革之后，原四荒地的土地承包经营权被改造为土地经营权（《农村土地承包法》第49条），由此土地承包经营权在类型上得到了简化，仅剩一种——家庭承包的土地承包经营权。农地“三权分置”改革后的土地承包经营权在功能上仍维持身份性与生存保障属性，[33]原则上仅在本集体经济组织内部互换（《农村土地承包法》第33条）与转让（《农村土地承包法》第34条）。至于土地承包经营权是否可以抵押，学理上存在分歧。肯定说认为土地承包经营权可以作为抵押财产，农户以农地进行融资担保时，可以土地承包经营权抵押，抵押权实现时，由于土地承包经营权具有身份性与生存保障属性，不得采取传统的变价方式，而应采用强制管理的方式实现抵押权。[34]否定说则认为，土地承包经营权属于禁止抵押的财产，理由在于：一方面，基于土地承包经营权的身份性与生存保障功能，禁止土地承包经营权抵押有助于控制农民失地的风险；另一方面，《农村土地承包法》第47条已经允许土地承包经营权人以土地经营权作为融资时的担保财产，此时再允许其以土地承包经营权抵押融资，并无必要，而且可能导致规则的复杂化。[35]《民法典》颁行后，自然资源部对《不动产登记操作规范（试行）》作出了相应的调整，其中14.1.2在列举可以抵押的财产时并未列举土地承包经营权，但增加了土地经营权，这一立场似乎与否定说更为接近。不过，二者之间的区别不应被过分夸大。一方面，新近的强制执行立法趋势是将强制管理作为强制执行的主要方式之一。[36]承包方以其土地承包经营权向金融机构融资担保，即使在担保物权实现之时，也不宜就土地承包经营权的变价款优先受偿，而是依“三权分置”之权利派生规则，通过强制管理的方式，由承包方在其土地承包经营权上为经营主体设立土地经营权，并以流转价款优先清偿债务，从而消灭债权债务关系。[37]由此可见，肯定说配合强制管理这一担保物权的实现方式，也可以维系土地承包经营权的身份属性；另一方面，即使采否定说，当事人以土地承包经营权抵押时也不宜直接否定合同效力，农地“三权分置”改革后，当事人明确以土地承包经营权抵押时，很可能是基于对相关概念的误解与不熟悉，此时应先结合意思表示的相关解释规则探求其意思表示的含义。在此环节可能的解释结果是，将当事人抵押合同中的土地承包经营权抵押合意解释为土地经营权抵押合意，进而导向土地经营权抵押的规范适用。
04
公益目的非营利法人
的公益设施（第三项）
（一）概述
【21】依据本条第三项，“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”（以下简称“公益目的非营利法人的公益设施”）属于禁止抵押的财产。本项的正当性在于：第一，学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人是为了公益目的而设，如果允许此类非营利法人以其公益设施抵押融资，则抵押权实现时可能面临公益设施的所有权人变更，进而影响其教育、医疗等公益目的的实现；[38]第二，有助于公益目的非营利法人的融资活动与其他经济活动控制在合理范围内，防止其偏离公益目的事业。[39]
【22】本项所禁止抵押的财产有主体与客体两个层面的限定，主体层面限定于“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人”，客体层面则限定于“教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”。仅符合其一时，不构成对本项的违反。[40]据此，营利法人不论是否从事公益事业，其都具有完整的担保资格（《担保制度解释》第6条第2款），无权依据本项主张抵押合同无效。[41]公益目的非营利法人以非公益设施抵押，不受本条的限制，例如以对外出租的商业用地与房产抵押。[42]此外，在例外情形下，有必要允许公益目的非营利法人以其公益设施抵押。
（二）为公益目的成立的非营利法人
【23】本项将禁止抵押的主体限定于“为公益目的成立的非营利法人”。依据《民法典》第87条，非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，具体包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等类型。实务中，非营利法人的识别可依赖登记：凡在市场监管部门登记的，可认定为营利法人，凡在在民政部门或者事业单位登记机关登记的，可认定其为非营利法人。[43]此外，也可以结合政府批复等文件等进行认定。[44]
【24】对于非营利法人，还可依据其目的事业进一步分为为公益目的成立的非营利法人与为其他非营利目成立的非营利法人，本项仅禁止前者的公益设施抵押。公益目的在解释上可以结合《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条、《中华人民共和国慈善法》第3条等规定类型化，[45]同时需兼顾其规范本质，即以不特定的多数人为受益者。例如某单位的内部子弟学校，即使登记为非营利法人，由于其受益主体仅限于该单位内部人员，难谓具有公益目的，其担保资格不受本项限制。
【25】为公益目的成立的非营利法人有公立与私立之分，二者在设立者与资本来源上有所不同，就其公益目的的维持和保护需求而言，二者并无不同，因此以私人资本设立的公益目的非营利法人，其公益设施也在禁止抵押之列。[46]
【26】以公益设施抵押时，抵押人是非营利法人，但在抵押权存续期间，抵押人变更为营利法人，此时是否仍有本条的适用？裁判实务采否定立场。在“巨野煤田中心医院与山东巨野农村商业银行股份有限公司破产债权确认纠纷案”中，抵押人煤田医院贷款时为非营利性民营医院，贷款期限为三年。但一年后煤田医院即变更为营利性民营医院。在此案中，一审与二审法院均认为不应再适用本项，抵押合同合法有效。[47]
（三）公益设施
【27】现行法虽多次使用公益设施这一概念，但并未对其进行界定。本项所禁止抵押的公益设施应解释为维系公益目所必需的财产，包括不动产、不动产物权、动产等。判断抵押财产是否为公益设施时，需要考虑抵押人从事的公益事业，结合实际使用等因素综合认定。对于实际用途为商业出租的建筑物，该部分不宜认定为公益设施。[48] 对于学校而言，教学楼及其配套设施、教学用地、[49]宿舍楼、[50]食堂[51]通常都是公益设施，但学校名下为党政干部培训提供住宿、餐饮的酒店不属于公益设施，[52]学校以其机动车抵押时，也不宜认定为公益设施。[53]
【28】登记的规划用途与是否为公益设施之间并无必然联系。对于规划用途与实际用途一致的情形，可以规划用途认定是否为公益设施。[54]但实践中往往存在规划用途与实际用途不一致的情形，此时不宜仅依据规划用途判断抵押财产是否为公益设施。尽管房屋登记簿中记载的规划用途为公益目的，但实际上并未用作公益设施使用时，不宜认定为禁止抵押的公益设施。[55]尽管不动产登记簿中记载的规划用途为商业，但如果事实上已经建有教育公益设施，则仍应认定为公益设施。[56]
【29】本项中禁止抵押的公益设施，是否仅限于已建成并投入公益事业的设施？是否包括筹建中的规划用于公益事业的设施？对此有裁判观点认为，筹建中的医院尚未取得执业许可证，即其并未实际开展医疗服务，将其土地使用权设定抵押权并不会损害国家、集体和他人利益，抵押合同有效。[57]从本项的立法目的来看，尽管相关公益设施尚未建成并投入使用，但如果此时允许土地使用权或者在建公益设施抵押，抵押权实现时很可能会导致公益设施的权属变更，相关公益目的也难以维持。因此，从本项的立法目的出发，即使是尚未建成并投入使用的公益设施，也宜禁止其抵押。
【30】本项中禁止抵押的公益设施，是否必须属于为公益目的成立的非营利法人所有？实践中有不少公益设施是属于自然人、营利法人等主体所有，通过出租、联合办学等方式由学校、医疗机构等使用。裁判实务存在见解上的分歧。[58]结合本条的文义与《担保制度解释》第6条第2款，禁止抵押的公益设施应限于为公益目的成立的非营利法人所有的公益设施。
（四）公益目的非营利法人的公益设施允许抵押之例外
【31】在例外情形下，是否有必要允许公益目的非营利法人以其公益设施设立抵押权？这一问题在《担保制度解释》第6条的起草过程中存在争议。公益目的非营利法人在购置新的公益设施（如新的实验仪器、医疗设备）时，可能有贷款融资的需求。在贷款融资的过程中，为了给债权人提供适合的担保财产，需要在购置的新公益设施上为债权人设立担保权，包括将新购置的公益设施抵押给债权人，也包括在融资租赁时给出租人保留租赁物的所有权，在所有权保留买卖时给出卖人保留所有权。在购置新公益设施时，如果不允许学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人以新购置的公益设施作为担保财产，在很大程度上会降低债权人的融资意愿，进而新设备的购置也将受挫，不利于公益事业的维系与发展。出于这一考虑，《担保制度解释（征求意见稿）》第5条第1款允许学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人在例外情形下成为担保人，例外情形之一就是“为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权”（第一项）。据此，在购置新的公益设施时，学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人可以将新购置的公益设施抵押给债权人。不过，最终颁布的《担保制度解释》第6条第1款第一项在《担保制度解释（征求意见稿）》第5条第1款第一项的基础上调整为“在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权”，仅保留了融资租赁与所有权保留两种非典型担保的情形，不再允许学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人将新购置的公益设施抵押给债权人。按照该司法解释参与起草专家的解释，其背后的原因在于有观点提出允许新购置的公益设施抵押，会与本条第三项产生冲突。[59]
【32】前述理由正当性并不充分，本项旨在维持非营利法人的公益目的，但以牺牲交易自由为代价，此种限制应限制于必要的范围内，在公益目的非营利法人新购置公益设施的情形下，允许其以新购置的公益设施抵押，并不会影响其公益目的的维持，理由在于：作为担保财产的仅仅是新购置的公益设施，属于新增财产的抵押，如果对其抵押施加合理的限制，并不会增加额外的财产风险，对已有的公益设施以及公益事业影响甚微，且体系上能与《民法典》第416条、《担保制度解释》第57条中的购置价款担保权超级优先规则相一致。[60]解释上，可考虑通过类推适用《担保制度解释》第6条第1款第一项的规定允许学校、幼儿园、医疗机构等非营利法人以新购置的公益设施抵押给债权人，与此同时，本条第三项也应相应地作限缩解释，将新购置的公益设施抵押的情形排除。
【33】为了防止与非营利法人的公益目的维持相冲突，新购置公益设施允许抵押的例外规则，也需要施加合理限制：其一，抵押财产必须是新购置的公益设施，而非已有的公益设施；其二，被担保的债务须为公益目的非营利法人的自身债务；其三，被担保的债权必须是新购置公益设施买卖合同中出卖人的价款债权，或者是为了筹集购置款而向银行等债权人融资所形成的债权。
（五）违反本项的法律效果
【34】结合本项的立法目的，禁止公益目的非营利法人的公益设施抵押，关乎其公益目的的维持与实现，旨在实现相应的社会公共利益，当事人违反本项将公益设施作为抵押财产时，结合《民法典》第153条第1款，抵押合同无效，[61]抵押权不成立。抵押合同无效时的法律效果应结合《担保制度解释》第17条处理。
【35】在不动产登记实务层面，2021年《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发【2021】54号）明确规定：“一、依法确定不动产抵押范围。学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施，以及法律、行政法规规定不得抵押的其他不动产，不得办理不动产抵押登记。”据此，不动产登记机构在涉及公益目的非营利法人以公益设施抵押时，负有合理的审查义务，经审查属于公益设施的，应拒绝办理不动产抵押登记。
05
所有权、使用权不明或者
有争议的财产（第四项）
【36】本项可以回溯至《担保法》第37条第四项。立法起草机关组织编写的释义书对本项的解释是：所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，可能侵犯所有权人与使用权人的合法权利，而且可能会引起矛盾和争议，使得社会关系更加紊乱，危害交易安全，因此禁止其作为抵押财产。[62]
【37】本项与前三项并列，在裁判实务中造成了一种广泛的误解，即认为本项是否如同前三项一样，是《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定，违反本项会导致抵押合同无效。[63]即使抵押财产的归属存在争议甚至存在诉讼纠纷，抵押人将该财产抵押给债权人的处分行为，在法律上只有两种可能性：或为有权处分，或为无权处分。若为有权处分，则债权人可确定地取得抵押权；若为无权处分，则应适用无权处分的相关规则（如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第19条），债权人有机会参照适用《民法典》第311条第1款善意取得抵押权。[64]因此，本项是关于处分权的规定，并非《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定。《担保制度解释》第37条第1款规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”该条款明确将本项的理解与《民法典》第153条第1款脱钩。
06
依法被查封、扣押、
监管的财产（第五项）
（一）概述
【38】本项可以回溯至《担保法》第37条第五项。关于本项的正当性，立法起草机关组织编写的释义书对本项的解释是：依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定的状态，国家法律不能予以确认和保护，因此禁止抵押。[65]学理上多认为，该项的正当性在于，查封、扣押、监管后财产的最终归属并不确定，因此这一期间所有权受到限制。查封、扣押、监管的结果要么是解除查封、扣押、监管，要么是财产被执行没收而丧失所有权，规定查封、扣押、监管的财产禁止抵押有助于确保抵押权的最终实现。[66]
（二）查封、扣押与监管
【39】查封与扣押是现行法上针对财产的两种常见的临时性执行措施，通常被并列规定，旨在保全特定财产，防止其被损坏或处分，以保障相关诉讼程序或民事权利的实现。查封是指人民法院、公安机关、检察机关以及其他有权机关依法将被保全的财产、被执行人的财产或者违反法律法规的财产，贴上封条就地封存，并禁止该财产被移转或被处理的执行措施。此种执行措施的对象主要是不动产与难以移动的动产（如机器设备、船舶、航空器等）。[67] 扣押是指人民法院、公安机关、检察机关以及其他有权机关将特定财产运送到有关场所加以扣留，不准所有权人占有、使用和处分的执行措施。此种执行措施的对象主要是易于移动的财产，包括动产与债券、股票等财产权利凭证等。[68]本项中的监管，是指海关依照《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）的有关规定，对自进境起到办结海关手续的进口货物，自向海关申报起到出境时止的出口货物，过境、转运、通运货物，以及暂时进口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督、管理，对违反《海关法》和其他有关法律法规规定的进出境货物进行监督、管理。监管作为一种执行措施，主要适用于货物进出口的情形。依据《海关法》的相关规定，进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管（《海关法》第23条）。
【40】本项中的监管主要适用于海关执法过程，在其他领域十分少见，类型较为单一。而查封、扣押则不然，二者在现行法上十分普遍，民事法、行政法以及刑事法领域均存在查封与扣押措施。
【41】民事领域的查封、扣押属于针对一般非金钱财产的执行措施，可以具体分为民事保全程序中的查封、扣押，以及民事执行程序中的查封、扣押。民事保全程序有财产保全与行为保全之分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第106条第1款与第164条，在财产保全程序中，对于拟保全的财产，以及申请保全人或者他人提供的担保财产，都会采取查封、扣押、冻结等执行措施。财产保全依据保全措施发生的时间，又有诉前财产保全、诉讼中财产保全与执行前财产保全之分。在民事执行阶段，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产（《民事诉讼法》第251条）。
【42】在行政法领域，查封、扣押属于行政强制措施（《中华人民共和国行政强制法》第9条），旨在保证行政决定的执行和行政相对方金钱、财产给付义务的履行。[69]现行法上诸多法律、行政法规赋予行政机关查封、扣押的行政职权，例如县级以上地方人民政府农业农村主管部门在开展农产品质量安全监督检查时有权依法采取查封、扣押的措施（《中华人民共和国农产品质量安全法》第53条），反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时有权依法查封、扣押相关证据（《中华人民共和国反垄断法》第47条），县级以上人民政府食品安全监督管理部门在开展食品安全监督检查时有权依法采取查封、扣押的措施（《中华人民共和国食品安全法》第110条）。
【43】在刑事领域，查封、扣押主要在侦查阶段出现，是侦查机关依法查封、扣押能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的证据材料或者财物、文件等的侦查行为。刑事侦查领域的查封与扣押具有实体法与程序法的双重意义：在实体法层面，侦查机关通过查封、扣押证据材料或者财物、文件，可以获取和保全物证、书证、视听资料和电子数据，防止其毁损和被隐匿，进而用以认定案情，查明犯罪；在程序法层面，相关物证、书证、视听资料和电子数据的获取和保全，有助于刑事诉讼活动的顺利推进和展开。[70]依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第196条第2款，查封、扣押也可能出现在人民法院的审理程序中，作为人民法院调查核实证据时的执行措施。此外，在刑事特别程序中也可能出现查封、扣押。在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产（《刑事诉讼法》第298条第4款）。
【44】本项中的查封与扣押不仅包括民事领域的查封与扣押，也包括行政法与刑事领域中的查封与扣押。
（三）违反本项的法律效果
【45】结合目前的学理与实务，对于违反本项的法律效果，存在以下三种不同解释方案：方案一认为本项在规范属性上与前三项一致，都是《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定，通过合法的查封、扣押与监管，可以为财产所有权人创设行为禁令，当事人违反本项以已经查封、扣押或监管的财产抵押，抵押合同无效，抵押权不成立。[71]此种解释方案在裁判实务中十分盛行，同时也影响到了不动产登记实务。依据《不动产登记操作规范（试行）》4.8.2，不动产被依法查封期间，权利人处分该不动产申请登记的，不动产登记机构不予登记。结合《民法典》第402条，对于已经查封的不动产，抵押权事实上是难以成立的。[72]
【46】方案二则主张本项并非《民法典》第153条第1款意义上的强制性规定，而是关于处分权的规定。当事人违反本项时，设立抵押权的行为构成无权处分行为，按照无权处分规则处理即可。[73] 在此方案之下，本项与本条第四项性质相同。
【47】方案三同样认为本项是关于处分权的规定，在此点上与方案二相同。但方案三进而认为应将本项解释为相对的处分禁止（relative Verfügungsverbote），这在民事诉讼法的学理讨论中也被称为相对效力说。[74]此说的主要内容是：当事人违反本项时，仅设立抵押权的处分行为受到效力影响，设立抵押权的行为构成相对无效（relative Unwirksamkeit），即该处分行为对其他所有人都生效，但对申请执行人（或该查封、扣押与监管旨在保护的特定人）无效。通过此种效力区分来平衡申请执行人的权利保护与被执行人的财产自由。
【48】方案二与方案三尽管在立法技术上都是围绕处分权展开，仅影响处分行为的效力，但二者仍有明显不同：依方案二，当事人违反本项所实施的抵押权设立行为作为无权处分行为，效力待定，在获得追认或获得处分权之前，该行为对任何人都不生效；[75]依方案三，当事人违反本项实施抵押权设立行为时并未丧失处分权，只是违反了相对的处分禁止，相应的处分行为仅对特定人无效。[76]相较而言，前述方案三在理论上更具正当性，也更契合现行法上的相关规定。
【49】理论上，方案一在平衡查封财产所有权人与申请执行人的利益方面过分偏袒后者，不当地影响财产流通性。方案二与方案三均在二者之间寻求合理的平衡点，但方案二仍有较大的缺陷：当事人违反本项实施抵押权设立行为，若将其评价为无权处分，则在他人同意或追认之前，处于效力待定的状态，不动产登记机构亦不得为其办理抵押权登记，而实践中执行申请人几乎不可能同意查封财产所有权人的抵押等处分行为，以无权处分规则处理二者的利益平衡，效果不佳。方案三一方面使得违反本项的抵押权设立行为可以不依赖于申请执行人的同意或追认即可生效，同时又通过相对无效的效力构造为申请执行人提供较为周全的保护，是更佳的解释方案。
【50】在方案三之下，现行法上的诸多规定可以得到更加顺畅的解释。《查封、扣押、冻结规定》第24条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”多数观点认为该条款采纳了相对效力说，即查封后的处分行为是有效的，但不能对抗申请执行人。[77]《强制执行股权规定》第7条规定：“被执行人就被冻结股权所作的转让、出质或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条明确采纳了相对效力说。[78]《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第108条第1款也明确采纳了此说。
《担保制度解释》第37条第2款在方案三之下也能得到更为顺畅的解释。该款规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”依该款第2句，查封、扣押或监管并不影响作为负担行为的抵押合同的效力，[79]其效力仅作用于处分权。逻辑上，该款第1句以查封、扣押、监管不影响抵押权的成立为前提，否则何来“抵押权人请求行使抵押权”？由此可见，《担保制度解释》第37条第2款是以相对的处分禁止为基础所作出的规定。
【51】如果依方案三，则当事人违反本项规定以查封、扣押或监管的财产抵押，则作为负担行为的抵押合同效力不受影响，如无其他效力瑕疵事由，则成立生效（《担保制度解释》第37条第2款）。处分行为层面，当事人设立抵押权的行为相对无效，不得对抗申请执行人（《查封、扣押、冻结规定》第24条第1款），结合“程序相对无效说”，抵押权人不仅无法对抗申请执行人（包括轮候查封的申请执行人在内）， 也无法对抗其后参与到执行程序中的其他债权人。[80]在不动产登记层面，即使存在查封登记，登记机构也应为当事人办理抵押权登记，查封登记与抵押权登记可以并存。[81]如果申请执行人撤回申请，则该处分行为绝对有效。[82]
【52】查封、扣押或监管措施未公示或尽管已公示，但债权人尽合理审查义务[83]后仍无从得知查封、扣押与监管措施时，依据《查封、扣押、冻结规定》第24条第3款，查封、扣押或监管措施不得对抗善意第三人。第三人可以善意取得抵押权，且该抵押权可以对抗申请执行人，[84]此时抵押权的行使无需受《担保制度解释》第37条第2款的限制。
【53】发生债务人不履行债务或当事人约定的实现抵押权的情形时，依据《担保制度解释》第37条第2款，在查封、扣押或监管措施被解除之前，抵押权人不得行使抵押权。结合轮候查封与参与分配的相关规则，如果被查封、扣押或监管的财产已经被部分执行且相关执行措施未被解除，此时抵押权人也不得行使抵押权。
07
法律、行政法规规定不得
抵押的其他财产（第六项）
（一）法源位阶
【54】依据本条第七项，认定某一财产是否为禁止抵押的财产，只能以法律与行政法规为规范依据。本项提升法源位阶旨在避免实践中一些低位阶的规范（如地方性法规与部门规章等）任意地扩大禁止抵押的财产范围，进而不当地压缩民事主体在担保物权领域的意思自治空间。[85]本项中的法律仅指《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第二章中全国人民代表大会及其常委会制定的法律，本项中的行政法规仅指国务院制定的行政法规（《立法法》第三章），地方性法规、行政规章等广义的法律，不得作为禁止抵押的财产的规范依据。例如《城市房地产管理办法》第8条第三项与第四项列举了两类不得抵押的财产类型，即“列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物”与“已依法公告列入拆迁范围的房地产”，这两类在其他法律、行政法规中并未出现，该条不得作为禁止抵押的财产的规范依据。[86]
【55】尽管司法解释并不在本项所列法源之内，但《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释【2009】14号）第4条将司法解释与法律、法律解释并列，作为“应当引用”的规范。尽管其正当性存在疑问，但目前裁判实务均按此行事，因此司法解释事实上也能作为禁止抵押的财产的法源。
【56】本项中的法律与行政法规仅指无抵押合同效力等私法效果的规定，对于已经明确规定私法效果的情形，并无适用本项以及《民法典》第153条第1款的必要。典型的例证为《担保制度解释》第49条第1款，该款已经明确规定了以违法建筑抵押时的私法效果。
（二）其他禁止抵押的财产列举
1.土地所有权以外专属于国家或集体的财产
【57】《宪法》第6条明确规定，我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。在此基础上，现行法规定了一些专属于国家或集体的客体。《民法典》第247条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有。” 《民法典》第248条规定：“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。”《民法典》第250条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。”《民法典》第251条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”《中华人民共和国野生动物保护法》第3条第1款规定：“野生动物资源属于国家所有。”《中华人民共和国文物保护法》第24条规定：“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。”据此，矿藏、水流、海域、无居民海岛、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，以及野生动物资源、国有不可移动文物等专属于国家或集体之物，均为禁止流通物，属于禁止抵押的财产。
2.枪支、弹药、爆炸物、毒品、淫秽书画等违法违禁物
【58】依据《刑法》第125条、第347条、第352条、第364条等规定，枪支、弹药、爆炸物、毒品、毒品原植物种子与幼苗、淫秽物品都是禁止流通物，属于禁止抵押的财产。
3.国家机关公文、证件、印章与身份证件
【59】依据《刑法》第280条，国家机关公文、证件、印章与身份证件属于禁止流通物，属于禁止抵押的财产。
4.禁止流通的行政许可
【60】《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。” 据此，行政许可原则上是禁止流通物，除非法律、法规有例外规定。现行法上禁止流通的行政许可包括经营保险业务许可证（《中华人民共和国保险法》第113条）、安全生产许可证（《安全生产许可证条例》第13条）等。此外，部门规章中也有一些关于某些行政许可禁止转让的规定，包括化妆品注册证（《化妆品注册备案管理办法》第49条）、支付业务许可证（《非金融机构支付服务管理办法》第17条）、船舶营业运输证（《国内水路运输管理规定》第22条）、国际航线经营许可（《定期国际航空运输管理规定》第15条）、人民币图样使用许可（《人民币图样使用管理办法》第12条）等。前述部门规章中的规定与《行政许可法》）第9条结合构成本条第六项中的“行政法规”。
5.宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房
【61】依据《宗教事务条例》第54条的规定，宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房属于禁止抵押的财产。
08
证明责任
【62】本条第一项在裁判实务中极少出现，主张抵押合同无效或抵押权不成立者通过提供抵押合同即可完成举证。法院亦可依职权认定抵押合同的效力。
【63】对于本条第二项，主张抵押合同无效或抵押权不成立者需就抵押财产属于禁止抵押的集体土地使用权所涉及的事实承担举证责任。在宅基地使用权抵押的情形下，若抵押权人以被抵押的宅基地位于《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》所规定的试点地区进行抗辩，则需对相应的事实承担举证责任。[87]法院可依职权认定抵押合同的效力。
【64】对于本条第三项，主张抵押合同无效或抵押权不成立者需要同时对抵押人属于公益目的非营利法人，以及抵押财产属于公益设施所涉及的事实承担举证责任。[88]法院可依职权认定抵押合同的效力。
【65】对于本条第四项，主张抵押权成立者需对抵押人对抵押财产享有处分权所涉及的事实承担举证责任。法院可依职权认定抵押合同的效力。
【66】对于本条第五项，主张抵押权实现条件尚未成就者需对存在有效的查封、扣押与监管措施承担举证责任。法院可依职权认定抵押合同的效力。
【67】对于本条第六项，主张抵押合同无效或抵押权不成立者需就抵押财产属于法律、行政法规规定不得抵押的其他财产所涉及的事实承担举证责任。法院可依职权认定抵押合同的效力。
主要参考文献：
注释：
《中国民法典评注》已出书目
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编辑：杨思佳
