文/柯勇敏
法学博士，中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师
注：本文原载《法学家》2023年第5期，第175-190页。后收录于朱庆育主编、中国民主法制出版社2023年出版的《中国民法典评注·条文选注》第4册，第58-82页。如需引用，请援引期刊发表版本，可于文末扫码获取。
《民法典》第395条：
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
目录
一、规范定位【1】-【9】
（一）规范意旨【1】-【3】
（二）规范史略【4】
（三）体系关联【5】-【9】
二、可抵押财产的范围【10】-【15】
（一）法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押（第1款第7项）【10】-【11】
（二）可抵押财产与可登记抵押财产的区分【12】-【14】
（三）债务人或者第三人有权处分【15】
三、可登记抵押财产的具体类型（第1款第1项至第6项）【16】-【49】
（一）建筑物和其他土地附着物（第1款第1项）【16】-【20】
（二）建设用地使用权（第1款第2项）【21】-【26】
（三）海域使用权（第1款第3项）【27】
（四）生产设备、原材料、半成品、产品（第1款第4项）【28】
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器（第1款第5项）【29】-【48】
（六）交通运输工具（第1款第6项）【49】
四、多个抵押财产一并抵押（第2款）【50】-【51】
五、证明责任【52】
摘要：《民法典》第395条是关于抵押财产的范围的规定。体系上需区分可抵押的财产与可登记的抵押财产。凡符合物权客体要求且法律、行政法规未禁止抵押的财产，均为可抵押的财产，但并非所有可抵押的财产均有对应的抵押登记机制。权利质权的客体属于可抵押但不可登记的财产。“债务人或者第三人有权处分”这一要求与处分权相关，非抵押情形所独有，体系上与可抵押财产的范围问题无关。《民法典》第395条第1款前6项是可登记抵押财产的具体列举。违法建筑物应属于可抵押但不可登记的抵押财产，其抵押合同应作有效评价。在建建筑物抵押属于不动产抵押，其抵押权客体包括已办理登记部分及其占用范围内的建设用地使用权，登记机构在办理抵押登记时应当实地查看。预售商品房抵押权预告登记具有顺位效力，其不应具有限制处分效力，在满足一定条件时具有优先受偿效力。《民法典》第395条第2款并非关于财团抵押的规定，而是关于共同抵押的任意性规定。
关键词：抵押权；抵押财产；禁止抵押；在建建筑物；抵押权预告登记
01
规范定位
（一）规范意旨
【1】《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第395条（以下简称本条）是关于抵押财产范围的规定。本条结构上分为两款，第1款第7项旨在确定可抵押财产的范围（边码【10】-【11】）；第1款第1项至第6项大体上按照不动产—不动产用益物权—动产的顺序[1]列举了可抵押财产的具体类型，一方面为民事主体提供明确的交易指引，另一方面也为登记机构配置相应抵押登记机制提供规范基础。第1款前6项均有对应的抵押登记机制，总体上属于可登记的抵押财产（边码【12】-【14】），不过土地附着物、建设用地使用权等都属于框架性概念，都有进一步类型化的空间，是否都属于可登记的抵押财产，需解释澄清。第2款的规范内容是提示抵押人可将多个抵押财产一并抵押以担保同一个债权，性质上属于任意性规定（边码【50】-【51】）。
【2】在登记实务中，本条为抵押登记机制的建构提供实体法上的规范依据。裁判实务中，本条的主要功能是确认当事人所选抵押财产的合法性，进而确认抵押合同的有效性或抵押权有效成立。在请求权基础的视角下，本条无法作为独立的请求权基础，属于辅助规范。[2]
【3】逻辑上，立法者应先一般性地确定可抵押财产的范围，在此基础上选取其中部分配置抵押登记机制。循此逻辑，下文先就本条第1款第7项展开评注，以确定可抵押财产的范围；在此基础上就第1款第1项至第6项列举的各类可登记抵押财产展开评注。
（二）规范史略
【4】本条源于《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第180条。与《物权法》第180条相比，本条有两处实质性调整：其一，本条删除了《物权法》第180条第1款第3项，这一改动主要受承包地“三权分置”改革影响。在2018修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）与《民法典》中，承包地呈现“三权分置”结构，其中土地承包经营权维持身份性，只有本集体经济组织的成员才能享有，而土地承包经营权之上派生的土地经营权则具有一定的市场性，可以作为抵押财产（《农村土地承包法》第47条）。改革前不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的土地承包经营权被改名为土地经营权，也可以作为抵押财产（《农村土地承包法》第53条）。承包地上的权利体系调整后，本条自然需随之调整；其二，本条新增“海域使用权”作为第3项，为海域使用权抵押提供更高立法位阶的规范依据。
（三）体系关联
1.与《民法典》第115条
【5】《民法典》第115条是关于物权客体的集中规定。从该条中的动产与不动产二分可知，物权的客体以有体物为原则，权利作为物权客体须有法律的明确规定。《民法典》第115条对物权客体的保守立场与本条所持的开放立场存在冲突。不过，依据《民法典》第115条将抵押权的客体原则上也限于有体物，正当性不足。所有权与用益物权、担保物权对有体性的要求并不相同。所有权是建构物权体系的核心，其概念完全建立在有体物的基础之上，因此所有权的客体原则上必须得有体物。[3]但是与所有权相比，他物权的功能并不以区分权利、建构体系为重，其本身只是财产权流转与交易的手段，[4]其中担保物权侧重于支配客体物的交换价值，客体物是否有体，并不重要。解释上可考虑对《民法典》第115条中的“物权”采目的性限缩，使之不包括抵押权，进而在体系上与本条相协调。
2.与《民法典》第399条
【6】本条与《民法典》第399条在内容上都涉及抵押财产的范围，但立法技术上有所不同：本条侧重于正面规定可抵押财产的范围；《民法典》第399条侧重于从反面规定禁止抵押的财产，提供“负面清单”。体系上，《民法典》第399条与本条第1款第7项相呼应。
3.与《民法典》第440条
【7】《民法典》第440条对权利质权的客体作出封闭式的列举，有疑问的是，权利质权的客体是否为可抵押的财产。当事人以权利质权的客体（如股权）签订抵押合同，合同效力如何？对此应作肯定回答。既然可抵押财产的范围是开放的，且现行法并未禁止权利质权的客体作为抵押财产，其自然有资格成为抵押财产。抵押合同有效说也契合《担保制度解释》第63条的立场。裁判实务中常见的情形是当事人以股权抵押，主流观点将其解释为股权质押合同，并认可其效力。[5]不过，此说可能面临物权法定原则层面的质疑，物权法定原则旨在控制物权的类型与内容（《民法典》第116条），其调整的是物权的创设行为，并不调整债法上的合同效力。[6]以权利质权的客体签订抵押合同，属于抵押人与债权人之间相对性的担保合同，债权人尚未据此取得绝对性的抵押权人地位，抵押合同效力如何，不应受物权法定原则的影响。[7]
【9】立法者是否需要为权利质权的客体配置抵押登记机制？答案是否定的。《民法典》第440条中的权利质权采取了两种公示方式，即权利凭证的占有与登记。对于凭证型权利质权，其客体的证明、权利行使以及权利的转让都以权利凭证的占有/交付为基础，以其设立担保物权时以权利凭证的交付作为公示机制，维持了公示方式的统一，交易成本很低，通过对权利凭证的占有，权利质权在优先受偿力之外取得留置效力，与动产质权保持体系上的一致性。如果在此基础上为其配置相应的抵押登记机制（如仓单抵押登记），不仅会带来登记成本，而且会影响该财产权利本身的流通，增加交易成本，[8]且交易实践中对仓单抵押登记、汇票抵押登记等的需求很低，为权利凭证型权利质权的客体配置相应的抵押登记机制，既无实践需求，经济上也不效率。对于登记型权利质权，其公示方式已经与动产质权相偏离，而与抵押权更为接近，不论是股权、基金份额质押，还是知识产权中的财产权质押，质押期间尽管有质押财产不得转让的限制，但出质人仍可行使权利，质权人对出质的财产权利很难构成“准占有”，将其与动产质权同列为质权的子类型，并无充分的正当性，登记型权利质权实质上与抵押权更为接近。[9]在此基础上为登记型权利质权的客体配置相应的抵押登记机制，不仅会耗费不小的登记成本，而且抵押登记后债权人所取得的抵押权与现有的权利质权，在功能上具有高度的可替代性（股权抵押权与股权质权并无明显不同），配置抵押登记机制的实益甚小。概言之，并无必要为权利质权的客体配置抵押登记机制，权利质权的客体属于可抵押但不可登记的抵押财产。
02
可抵押财产的范围
（一）法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押（第1款第7项）
【10】本项延续了《物权法》第180条第1款第7项的基本立场，即可抵押财产的范围是开放的，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。抵押权作为不移转占有的担保物权，通过对抵押财产变价后的价款优先受偿的方式实现，抵押财产的具体形态并不重要，因此在立法技术上无需限定抵押财产的范围。这一开放性立场奉行“法不禁止即自由”的理念，[10]为抵押制度的发展预留充足的空间，也契合比较法上扩展担保财产范围的立法趋势。[11]
【11】学理上将可抵押的财产分为动产、不动产与权利三类。有观点认为可抵押的权利仅限于不动产用益物权。[12]尽管本条第1款列举的权利都是不动产用益物权，但不能据此认为可抵押的权利仅限于不动产用益物权。既然现行法已经将抵押财产的范围扩展至动产，此时不宜再围绕不动产概念划定可抵押的财产范围。就权利抵押权而言，只要是法律、行政法规未禁止抵押的财产权利，均可作为抵押财产。
（二）可抵押财产与可登记抵押财产的区分
【12】抵押权以登记为唯一的法定公示方式，但现行法无法为所有可抵押财产配置相应的抵押登记机制：一方面，现行法上的抵押登记机构多为公权力机关，通说认为抵押权相关的登记行为属于行政行为，[13]受制于行政法上职权法定等基本原则的强制要求，[14]登记机构为可以哪些财产类型办理抵押登记，需有明确的法律依据，而本条第1款第7项仅为兜底性规定，难堪此任。通常只有实体法上正面地列举具体的可抵押财产类型（如本条第1款前6项），登记机构才会跟进设置对应的抵押登记机制；另一方面，抵押权登记机制本身作为人为创设的公示手段，需耗费一定的成本，如果为所有的可抵押财产都配置相应的抵押登记机制，其耗费的成本可能过高，在经济上未必有效率。可登记的抵押财产总体上呈现出封闭性特征。
【13】区分可抵押财产与可登记抵押财产的主要意义在于：其一，对于登记机构而言，一方面，配置抵押登记机制时，原则上应以实体法上明确正面列举的财产类型为限，另一方面，实体法上正面列举新的可抵押财产类型时，应在程序法上尽快回应，为其配置对应的抵押登记机制，登记机构应尽可能缩短二者之间的时间差；其二，裁判实务中，当事人以可抵押但不可登记的财产抵押时，应区分债权层次与物权层次，尽管当事人无法通过办理抵押权登记而设立抵押权或者获得完整的物权效力，但不能否认当事人之间抵押合同的效力。此时债权人尽管无权就抵押财产变价优先受偿，但其有权请求对该抵押财产变价受偿。[15]《担保制度解释》第63条明确承认了这一区分。
【14】现行法上的可登记抵押财产除了本条第1款前6项以外，还包括土地经营权（《农村土地承包法》第47条、第53条）、矿业权（《矿业权出让转让管理暂行规定》第6条）等。而对于排污权、商铺租赁权等情形，目前并无对应的抵押登记机制，尚处于地方实践状态。学理上有观点认为，基于地方交易实践以及地方政府立法的参与有助于习惯法上物权的形成，[16]循此观点，如果相关地方实践中对排污权、商铺租赁权抵押所配置的公示机制如果符合习惯法的要求，亦不妨将其作为可登记的抵押财产。
（三）债务人或者第三人有权处分
【15】本条第1款首句要求抵押财产是“债务人或者第三人有权处分”的财产。在负担行为与处分行为二分的视野下，抵押人与债权人之间创设抵押权的处分行为以抵押人有处分权为特别生效要件。不过，即使抵押人无权处分，也并不意味着抵押权一定无法成立，如果债权人符合抵押权善意取得的要件，抵押权也可基于善意取得而成立（《担保制度解释》第37条第1款）。对登记机构而言，其在审核过程中需要审查抵押人的身份信息与抵押财产的相关产权证书是否一致（《不动产登记操作规范（试行）》14.1.6）。不过，处分权是所有处分行为的特别生效要件，[17]并非抵押权创设行为所独有，登记机构也并非仅在办理抵押登记时负担审查义务。“债务人或者第三人有权处分”这一要求并未显示出抵押权的特殊性，处分权的有无与可抵押财产的范围并无关联。
03
可登记抵押财产的具体类型
（第1款第1项至第6项）
（一）建筑物和其他土地附着物（第1款第1项）
【16】依本项，土地附着物可以作为抵押财产。概念上，附着物与定着物应属同义。依据《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第65条第2款，除了土地附着物，海域附着物也可作为抵押财产。可以抵押的土地附着物除了建筑物这一常见类型外，还包括构筑物、林木、农作物等。[18]以土地附着物抵押时，抵押权自登记时成立（《民法典》第402条）。结合不动产登记法上的连续登记原则，土地附着物的抵押登记以所有权登记为前提。土地附着物的类型不同，其抵押权的登记机构也有所不同，建筑物与构筑物的登记机构为不动产登记机构，而林木的登记机构为林业主管部门。[19]
【17】现行法上建筑物类型众多，未必都是可登记的抵押财产。宅基地使用权自诞生以来就与农民的身份紧密捆绑，作为农民的生存保障机制之一，尽管《物权法》将其列为用益物权之一，但其财产权属性较弱，仅能在本集体经济组织内部流转。若允许其抵押，抵押权实现时很可能缺乏有效的变价市场，担保债权的功能也可能随之落空。《物权法》第184条第2项直接将其列为禁止抵押的财产。基于房地一体原则，宅基地上的建筑物也属于禁止抵押的财产。裁判实务的主流观点认为宅基地上的建筑物抵押合同无效。[20]宅基地“三权分置”与农民住房财产权抵押正在改革试点阶段，尚未形成可复制推广的制度经验，[21]据此《民法典》并未改变前述通说，宅基地上的建筑物仍属于禁止抵押的财产，[22]待宅基地“三权分置”的最终方案在现行法上完成规范转化后，通说也将随之松动。
【18】违法建筑物是指未取得建设工程规划许可证或未按照规划许可规定内容建设的建筑物。经行政主管机关认定的违法建筑物，无法基于建造行为取得建筑物所有权（《民法典》第231条），无法办理所有权首次登记（《实施细则》第35条）。《担保制度解释》第49条第1款延续了此前将违法建筑物作为禁止流通物的一贯立场，明确规定违法建筑物的抵押合同无效，一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押人以建设用地使用权抵押时，抵押合同的效力不受土地上的违法建筑物影响（《担保制度解释》第49条第2款）。抵押合同无效的法律效果，按照《担保制度解释》第17条处理。
【19】将违法建筑物抵押合同作无效评价的观点有待商榷，理由在于：第一，建设工程规划许可旨在规制建筑物的建造行为，而非规制抵押合同，其可能影响抵押合同的履行，但不应影响抵押合同的效力，直接以违反建设工程规划许可为由否定抵押合同的效力，于法无据；[23]第二，抵押合同不论是否有效，均不影响违法建筑物公法上的限期拆除、没收、强制拆除等处置措施，即使抵押合同有效，建设工程规划许可的规范目的仍可实现；[24]第三，从民事强制执行的角度，违法建筑物可以通过现状处置的方式变价。[25]既然可以变价，那就没有必要认定违法建筑物的抵押合同无效。据此，违法建筑物应界定为可抵押但不得登记的抵押财产，而非禁止抵押的财产。
【20】林权抵押是我国集体林权制度改革的重要组成部分。《中华人民共和国森林法》第6条区分商品林与公益林，并规定二者分类经营管理，其中公益林以发挥生态效益为主要目的（第47条）。2004年《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第9条明确禁止生态公益林抵押，2013年《中国银行业监督管理委员会、国家林业局关于林权抵押贷款的实施意见》也重申了这一立场，裁判实务中的主流立场认为以公益林为抵押财产的抵押合同无效，[26]登记实务中也有不给公益林办理抵押登记的做法。[27]不过，将公益林作为禁止抵押的财产，正当性有待商榷：一方面，《民法典》第399条规定只有法律、行政法规可以禁止某财产抵押，而前述实施意见仅为部门规范性文件，难以作为禁止公益林抵押的规范依据；另一方面，允许公益林抵押不仅不会阻碍其生态效益之规范目的的实现，反而可能有助于激励公益林的权利人投资与经营，提升公益林的生态效益。[28]
（二）建设用地使用权（第1款第2项）
【21】依本项，建设用地使用权属于可登记的抵押财产。不过，建设用地使用权是框架性概念，有诸多子类型，是否均属于可登记的抵押财产，需进一步解释澄清。
1.国有土地的建设用地使用权
【22】国有土地的建设用地使用权派生于国有土地的所有权，可基于有偿（出让、租赁、作价出资与入股）与无偿（划拨）的方式取得。对于出让情形，《民法典》第353条明确允许其抵押，作价出资与入股的情形可作相同解释。租赁的建设用地使用权源于上世纪90年代的国企改革，后被推广为一种与出让并列的国有土地有偿使用方式。[29]尽管取得方式为“租赁”，但从实际运作情况来看，基于出让和租赁所取得的都是用益物权性质的建设用地使用权，都是可登记的抵押财产。[30]
【23】划拨的国有土地建设用地使用权抵押以土地上已有合法的建筑物或其他附着物为前提（《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款）。实践中有争议的是抵押时是否需要审批以及审批的效力，对此现行法经历了从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到 “无需审批” 三个阶段。[31]《担保制度解释》第50条明确采纳了无需审批说，不论是划拨的建设用地使用权抵押，还是其上的建筑物抵押，是否经有关部门批准，均不影响抵押合同的效力，[32]抵押权登记实务中也未将行政审批作为必要的申请材料。[33]依据《担保制度解释》第50条，抵押财产变价后所获得的价款，应当优先用于补缴出让金。
2.集体土地的建设用地使用权
【24】我国集体建设用地一级市场尚不成熟，二级市场也正处于起步阶段。[34]在农村“三块地”的改革背景下，2019年修正后的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）将集体建设用地使用权区分为集体公益性建设用地使用权（第61条）、乡镇、村企业的建设用地使用权（第59条、第60条）以及集体经营性建设用地使用权（第63条）。[35]其中集体经营性建设用地使用权所指向的客体是“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地”（《土地管理法》第63条第1款），按照改革的政策导向，改革后的集体经营性建设用地使用权“实行与国有土地同等入市、同权同价”，《土地管理法》第63条第3款明确允许其抵押，具体规则“参照同类用途的国有建设用地执行”（第4款），但国务院尚未颁布具体办法，目前仍处于试点阶段，[36]据此集体经营性建设用地使用权目前处于向可登记的抵押财产过渡的阶段。
【25】乡镇、村企业的建设用地使用权大多形成于20世纪八九十年代，1998年《土地管理法》修正后，改革了用地方式和用地补偿方式，乡镇企业用地的取得成本与征地成本基本一样，已经丧失了吸引力，此后很少再增加。[37]《民法典》第398条禁止乡镇、村企业的建设用地使用权单独抵押。裁判实务中有观点认为当该建设用地上没有厂房等建筑物时，该建设用地使用权不得抵押，违反者抵押无效。[38]这一观点有待商榷，2019年《土地管理法》修正时并未触及乡镇、村企业的建设用地使用权，改革并不彻底。乡镇、村企业的建设用地功能上迥异于具有福利保障性质的宅基地和集体公益性建设用地，更趋近于“工业、商业等经营性用途”，[39]且《民法典》第418条已有明确的用途管制规范，乡镇、村企业的建设用地使用权抵押规则应与集体经营性建设用地使用权趋同，无需禁止其单独抵押。解释上应对《民法典》第398条中的“乡镇、村企业的建设用地使用权”进行目的性限缩，已经转换为集体经营性建设用地使用权的乡镇、村企业的建设用地使用权不适用该条。[40]
【26】集体公益性建设用地使用权用于乡村公共设施和公益事业，包括乡村行政办公、文化科学、医疗卫生、教育设施和公用事业等，其是否可以作为抵押财产，不无疑问。学理上多数观点或基于其无偿性与公益性，[41]或基于《土地管理法》公法无授权即禁止的一般原理，[42]认为应禁止或限制其进入二级市场，据此则集体公益性建设用地使用权属于禁止抵押的财产。这一观点在体系上或有可商榷之处。就集体公益性建设用地使用权的取得方式，多数观点均类比国有土地的“划拨”，[43]结合《土地管理法》第63条“参照同类用途的国有建设用地”的规范路径，集体公益性建设用地使用权的抵押规则应与划拨的国有土地建设用地使用权抵押相协调，而现行法已经明确允许划拨的国有土地建设用地使用权抵押，此时禁止集体公益性建设用地使用权作为抵押财产，体系上并不合理。
（三）海域使用权（第1款第3项）
【27】依本项，海域使用权属于可登记的抵押财产。本项属于新增内容，《担保法》第34条在列举抵押财产时未将海域使用权纳入，2001年《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）第27条也仅提及海域使用权可以依法转让与继承，并未明确海域使用权是否可以抵押。20世纪90年代后期以来，许多省市先后开始探索海域使用权抵押制度的建构，如1997年《厦门市海域使用管理规定》第20条明确规定通过出让方式获得的海域使用权可以抵押。自2004年起，国家海洋局发布的《海域使用管理公报》开始出现海域使用权抵押的信息，2005年开始包含海域使用权抵押的统计信息。2006年《海域使用权管理规定》一般性地认可海域使用权可以抵押，不过其仅为部门规范性文件，层级较低。本项有助于在更高层级的规范层面确认海域使用权抵押的合法性。海域使用权抵押权自登记时成立（《民法典》第402条）。基于房地一体原则，海域使用权抵押时，其固定附属用海设施随之一并抵押，固定附属用海设施抵押时，其使用范围内的海域使用权随之一并抵押（《海域使用权管理规定》第41条第2款）。
（四）生产设备、原材料、半成品、产品（第1款第4项）
【28】依本项，生产设备、原材料、半成品、产品四类动产均属于可登记的抵押财产。本项在立法技术上是从商事交易视角所进行的列举，并不周延。这可能会带来双重疑问：本项列举以外的普通动产是否不得办理抵押登记？《动产和权利担保统一登记办法》第2条第1项照搬了本项措辞，文义上看，似乎动产与权利统一融资登记系统仅允许本项所列四类普通动产抵押，但结合动产与权利统一登记公示系统的改革目的以及实际运作情况来看，所有的普通动产均应在该系统中办理抵押登记。[44]以普通动产抵押时，抵押权自抵押合同生效时成立，未登记不得对抗善意第三人（《民法典》第403条）。
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器（第1款第5项）
【29】依本项，正在建造的建筑物、船舶、航空器均为可登记的抵押财产。本项列举了三类正在建造之物，不论是正在建造的建筑物（以下简称“在建建筑物”），还是正在建造的船舶、航空器（以下简称“在建船舶”与“在建航空器”），尽管尚未建成，但在建状态下已经具备一定的交换价值，允许其抵押有助于在实践中拓展开发商、建造者等主体的融资渠道。[45]不过，现行法并未针对在建航空器抵押设置具体规则，登记机构、登记程序等问题均欠缺明确的规则。鉴于实践中相关争议问题主要聚焦于在建建筑物抵押与预售商品房抵押，以下主要针对二者展开评注。
1.在建建筑物抵押
（1）客体定位
【30】客在建建筑物是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物（《实施细则》第75条第3款）。关于在建建筑物的客体定位，学理上有不动产说[46]与动产说[47]的分歧，《民法典》第402条将其作为一类特殊的不动产，即使尚未办理所有权首次登记，也允许其办理抵押权登记（《实施细则》第65条），抵押权于登记时成立。
（2）抵押人与抵押权人的范围
【31】在建建筑物抵押时，抵押人是否必须是债务人？《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款的表述是为了“取得在建工程继续建造资金的贷款”。一种观点认为该款将抵押人限定为债务人，且限制了贷款用途，即用于工程的继续建造。[48]另一种观点则认为该款只是在建建筑物抵押的典型情形之一，并非强制性规定。[49]在建建筑物抵押本质上与建筑物抵押没什么不同，交实践中取得继续建造的资金是典型的融资目的之一，但并非唯一，既然本条第1款并未限制抵押人的范围，那就应当允许在建建筑物建造者为他人债务抵押。[50]
【32】尽管《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款提及的抵押权人是“贷款银行”，但该款只是典型适用情形的例示，银行以外的主体也可作为抵押权人。[51]
（3）客体范围
【33】在建建筑物抵押权的客体是否包括后续新增部分？过去的裁判实务多数持肯定说，[52]少数持否定说。[53]《担保制度解释》第51条第2款采纳了否定说，在建建筑物抵押权的效力范围仅及于已办理抵押登记的部分，不包括续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。否定说更有利于交易安全，尤其在烂尾楼等场景下，否定说有助于开发商获得新的融资。[54]否定说也意味着，在建建筑物抵押并非未来物抵押，而属于现物抵押。此外，在建建筑物抵押权的效力不及于已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房（《实施细则》第75条第2款）。在建建筑物抵押权的效力是否及于工程占用范围内的建设用地使用权？裁判实务中存在肯定[55]与否定[56]两说，《担保制度解释》第51条第1款明确规定，当事人仅以建设用地使用权抵押时，抵押权的效力及于正在建造的建筑物已完成部分。由该款可知，在建建筑物抵押时也应奉行房地一体原则，其占用范围内的建设用地使用权应一并抵押。《实施细则》要求当事人申请在建建筑物抵押权登记时，应一并申请建设用地使用权抵押权登记（第75条第1款）。即使当事人未一并申请办理建设用地使用权抵押权登记，在建建筑物抵押权的效力也及于其占用范围内的建设用地使用权。[57]实践中，建设用地使用权人在施工前可以该建设用地使用权抵押融资，此时抵押权的效力仅及于建设用地使用权，不及于后续新增的建筑物或在建建筑物（《民法典》第417条）。建设用地使用权抵押后，抵押人仍可以在建建筑物抵押，此时对于在建建筑物占用范围内的建设用地使用权，构成抵押权竞存，应以抵押权登记时间确定其顺位（《民法典》第414条）。[58]
（4）现状登记与实地查看
【34】基于现状抵押立场，不动产登记机构在办理在建建筑物抵押权登记时，须查明并记载在建建筑物的现状，以作为确定抵押权客体范围的依据。《不动产登记暂行条例》第19条并未将实地查看作为强制要求，这在现状抵押立场下不再合理，理由在于：其一，办理在建建筑物抵押权登记时，登记机构须查明在建建筑物的现状，而仅凭当事人提交的材料无法确保信息的准确性，有必要通过实地查看环节确认；其二，实践中当事人申请办理在建建筑物抵押权登记时，该在建建筑物可能已经处于商品房预售阶段，有必要在办理在建建筑物抵押权登记时查明商品房的预售情况，并将已经预售的商品房从抵押财产范围中排除出去，而申请在建建筑物抵押权登记的当事人往往会隐瞒这一信息，此时就有必要通过实地查看环节查明这一事实。《不动产登记法（征求意见稿）》第39条第1款将实地查看列为强制性环节，值得肯定。
（5）在建建筑物抵押权登记与建筑物抵押权登记的转换
【35】在建建筑物竣工验收合格并办理所有权首次登记后，在建建筑物转变为建筑物，此时在建建筑物的抵押权登记也须作相应转换。《实施细则》第77条第2款持依申请转换的立场，不过也有地方采取直接转换的做法。[59]直接转换说实现了在建建筑物抵押权登记与建筑物抵押权登记之间的无缝衔接，效率上更优，也可避免一些不必要的争议，更值得赞同。不过，《不动产登记法（征求意见稿）》第78条第4款仍采依申请转换说。
【36】按申请转换说，如果建筑物所有权首次登记已经完成，但在建建筑物抵押权登记并未转换，此时在建建筑物抵押权是否仍有效存续？有观点认为建筑物完成所有权首次登记以后，须将在建建筑物的抵押权登记转为建筑物抵押权登记后，债权人方可实现抵押权。[60]这一见解难以赞同。一方面，作出此论断的裁判大多认为在建建筑物的抵押登记属于预告登记而非本登记，但《实施细则》第65条将在建建筑物抵押登记定性为本登记，基于预告登记展开说理难谓正确；另一方面，建筑物所有权首次登记后，之所以要求当事人将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记，是因为抵押权客体已经发生了变化，在性质上应为变更登记，而非抵押权首次登记，即使未办理此种变更登记，也不应影响在建建筑物抵押权的效力。[61]此外，将在建建筑物抵押权登记变更为建筑物抵押权登记，原则上不影响抵押财产的范围与抵押权的顺位，抵押权的效力范围仍应以在建建筑物抵押权登记时的抵押财产范围为准，债权人不能就新增部分优先受偿，否则对抵押人的其他债权人以及该在建建筑物上的其他抵押权人不公平，有损交易安全。在担保物权竞存时，仍应以在建建筑物抵押权登记的时点为准确定其顺位。
2.预售商品房抵押
【37】预售商品房抵押在商品房预售交易中十分常见，购房人因资金短缺，在借款支付购房款时，通常以该预售的商品房抵押给银行等债权人，为其提供还款保障。[62]预售商品房抵押也发生于在建建筑物这一时间阶段，与在建建筑物抵押存在紧密联系，学理上通常也将预售商品房抵押作为广义的在建建筑物抵押。[63]以预售商品房抵押时，基于抵押财产尚不存在这一客观限制，无法直接办理抵押权登记，实践中往往通过预告登记为债权人提保护。概言之，预售商品房抵押时，债权人在不动产登记簿上无法办理抵押权登记，而只能办理抵押权预告登记。[64]实践中，预售商品房抵押涉及的核心问题是预售商品房抵押权预告登记的法律效力。
（1）预售商品房抵押权预告登记的限制处分效力
【38】《民法典》第221条规定了预告登记限制处分的法律效力。通说认为该条所规定的限制处分效力具有绝对性，与德国法上预告登记的相对处分限制路径不同，未经预告登记的权利人同意，无法针对该不动产实施有效的处分行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编解释一》）第4条进一步确认了预告登记绝对性的限制处分效力。《民法典》第221条不仅适用于商品房预售的交易场景，也适用于“其他不动产物权的协议”，其中就包括以预售的商品房抵押的情形。据此，预售商品房抵押权的预告登记也有绝对性的限制处分效力，未经预告登记权利人同意，购房人乃至开发商都无法实施有效的处分行为。《实施细则》第85条第1款与第2款规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”
【39】将《民法典》第221条适用于所有类型的预告登记，并不正当。从预告登记制度引入的初衷来看，《民法典》第221条预设的核心适用场景是预售商品房的所有权预告登记，旨在确保购房人将来取得无权利负担的商品房所有权，因此有必要施加处分的限制以保全之。[65]但在抵押权预告登记的情形下，预告登记权利人所预期取得的只是商品房抵押权，而商品房抵押权本身并不限制抵押人对抵押财产的处分，举重以明轻，抵押权预告登记更不应产生限制抵押人处分抵押财产的法律效力。因此，学理上有观点认为应区别对待所有权预告登记与抵押权预告登记，对于抵押权预告登记，无须限制抵押财产的处分，只需借助顺位效力，确保预告登记权利人所预期取得的抵押权不受影响即可。[66]值得注意的是，《担保制度解释》第52条第1款中“应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的表述认可了抵押权预告登记的顺位效力，在此顺位效力的保护之下，放开预告登记期间抵押财产的处分，是更为合理的选择。
【40】可惜的是，《不动产登记法（征求意见稿）》第94条尽管于第2款通过“登记顺位”的表述承认了抵押权预告登记的顺位效力，但该条第1款仍继受了《实施细则》第85条第2款，维持了抵押权预告登记绝对性的限制处分效力。应当调整该款表述，将其适用范围限缩于移转不动产所有权或不动产用益物权等情形。
（2）预售商品房抵押权预告登记的顺位效力
【41】抵押权预告登记的顺位效力是指预告登记权利人取得抵押权后，该抵押权的顺位仍以预告登记的时点为准。借助顺位效力，抵押权预告登记的权利人可以对抗后续的抵押权人等主体。《民法典》并未规定抵押权预告登记的顺位效力，以往的裁判实务虽有肯定抵押权预告登记具有顺位效力者，但大多只是简单提及，并未具体阐释顺位效力的具体所指。[67]实践中真正基于顺位效力解决的纠纷很少，究其原因，是因为现有的通说将预告登记绝对性的限制处分效力一体地适用于抵押权预告登记，这导致抵押权预告登记期间，抵押财产的所有权人如果未经预告登记权利人同意，几乎不可能实施有效的处分行为。概言之，绝对性的限制处分效力大大限缩了顺位效力的作用空间。《担保制度解释》第52条第1款将抵押权的成立时点前移至预告登记之日，被认为是肯定其顺位效力，[68]但这一效力的真正发挥需要放开抵押权预告登记期间对抵押财产的处分。
（3）预售商品房抵押权预告登记与保全性强制执行
【42】在预售商品房抵押权预告登记存续期间，如果开发商或者购房人成为被执行人，人民法院可以采取查封或者预查封的执行措施。实践中有疑问的是，抵押权登记条件满足时，该查封或预查封的执行措施是否构成当事人申请将抵押权预告登记转为抵押权登记的障碍？对此裁判实务中有不同观点。一种观点认为查封登记构成抵押权预告登记转为抵押权登记的障碍，有查封登记时无法再办理抵押权登记；[69]另一种观点认为预售商品房抵押权预告登记期间的预查封登记不影响抵押权登记的办理，[70]因为这一登记的转换中并无新权利产生，查封登记的效力未受影响。[71]不动产登记法采纳了后一种观点，《不动产登记操作规范（试行）》14.1.6明确规定“在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”。查封或预查封与预告登记之间的冲突也应通过顺位规则处理，[72]既然预告登记的时点在先，登记在后的查封或预查封不应对预告登记权利人产生不利影响，后一种观点值得赞同。
（4）预售商品房抵押权预告登记的优先受偿效力
【43】预售商品房抵押权预告登记不能排除拍卖、变卖等处分性强制执行措施，主要理由在于：预售商品房抵押权预告登记的权利人所预期取得的物权是抵押权，即使是抵押权人也无法排除拍卖、变卖等处分性强制执行措施（《拍卖、变卖等处分性强制执行措施》第28条），预告登记权利人自然更没有资格排除执行。不过，预售商品房抵押权预告登记通常建立在预售商品房所有权预告登记的基础之上，预售商品房的购房人作为预告登记权利人有权基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条提出停止处分的异议，并在商品房所有权转移登记条件满足时提出排除执行的异议，如此也能间接地起到保护抵押权预告登记权利人的作用。[73]
【44】在预售商品房买卖这一典型交易模式中，如果开发商与购房人顺利办理商品房所有权转移登记，购房人与银行等债权人将押权预告登记变更为抵押权登记，则抵押权实现条件成就时，债权人可就该商品房优先受偿。实践中颇有争议的问题是，债权人尚未取得抵押权登记之前，如果抵押权的实现条件成就，其能否基于抵押权预告登记优先受偿？对此以往裁判实务的主流观点持否定立场，其主要原因在于：抵押权预告登记与抵押权登记有性质上的差异，抵押权预告登记的核心效力是确保债权人将来取得预售商品房的抵押权，但预告登记本身不是抵押权登记，不能发挥抵押权登记的法律效力。[74]也有少数法院持肯定说，但说理路径有所不同：有的法院将预售商品房抵押作为在建建筑物抵押之一种，即使当事人办理的是抵押权预告登记，其也能产生如同在建建筑物抵押权登记那样的效力；[75]有的法院则重点考查了抵押权登记未能办理的原因，如果过错在抵押人一方，结合该商品房已经交付等因素，认为应允许债权人基于抵押权预告登记而优先受偿。[76]
【45】前述裁判实务的主流观点以是否办理抵押权登记为界判断债权人能否优先受偿，标准明确，也有助于清晰地区分抵押权预告登记与抵押权登记，防止二者的混淆，但是这一立场存在诸多不足：如果一概否认抵押权预告登记的优先受偿效力，那么对债权人一方而言，从抵押权预告登记开始至办理商品房抵押权登记这段期间，其债权之上没有担保物权存在，购房人在其中任何一个时点陷入违约，债权人一方均难以通过行使担保物权以实现债权，由此形成风险敞口期。这一风险敞口期不仅漫长，而且债权人一方无法控制，期间的诸多因素都可能导致债权人最后无法取得抵押权登记。尽管实践中发展出了由开发商提供阶段性保证的等方式，以应对债权人在这一风险敞口期间的担保需求，但人保与物保之间的担保机制与担保功能并不相同，阶段性保证完全依赖于开发商的信用，一旦工程项目陷入烂尾或者开发商破产，其保证的担保功能也会随之殆尽。基于前述考虑，《担保制度解释》第52条改变了以往裁判实务的主流观点，将债权人优先受偿的时点适当提前，即允许在满足一定条件时，债权人在抵押权预告登记阶段也能就该商品房优先受偿。依该款，抵押权预告登记具备优先受偿效力的要件有三：第一，办理建筑物所有权首次登记；第二，不存在预告登记失效的情形；第三，预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。据此，债权人优先受偿的时点从抵押权登记时前移至办理建筑物所有权首次登记时。之所以选择这一时点，是因为建筑物所有权首次登记后，抵押权预告登记转为抵押权登记的客观障碍基本上不存在了，只要开发商与房购人配合，债权人可以确定地获得抵押权登记，以此为界不仅符合各方当事人的正常交易预期，也不会影响交易安全。[77]
【46】结合《民法典》第221条，有疑问的是“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”是否属于《担保制度解释》第52条第1款中“预告登记失效”的情形之一？裁判实务有采肯定说者。[78]《民法典》第221条第2款中的90日期间旨在督促预告登记权利人积极地促使将预告登记转为本登记，既然《担保制度解释》第52条第1款已经认可预告登记权利人在建筑物所有权首次登记时实质上具备了抵押权人的地位，那就不再有督促的必要，抵押权预告登记的优先受偿效力不会因为“自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记”而丧失，[79]法院无须审查该90日期间是否经过。
【47】在开发商进入破产程序的情形下，以往裁判实务的主流观点是基于抵押权预告登记与抵押权登记之间的差异，不允许抵押权预告登记权利人优先受偿。[80]但《担保制度解释》第52条在法政策上作出了调整，认为在开发商破产时，[81]在建建筑物成为建筑物并办理建筑物所有权首次登记的概率已经不大，而这一局面的形成通常不可归责于预告登记权利人，此时如果不允许其优先受偿，对预告登记权利人过于不利，抵押权预告登记也将失去意义。[82]在这一价值判断的指引下，《担保制度解释》第52条第2款借鉴了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第46条债权加速到期的规则，允许抵押权“加速成立”，[83]允许在开发商进入破产程序后，即使没有建筑物所有权的首次登记，预告登记权利人也可以优先受偿。
【48】依据《担保制度解释》第52条第2款，抵押权预告登记在破产程序中具备优先效力的前提是该预售商品房属于破产财产。为了防止债务人的个别清偿行为，《担保制度解释》第52条第2款规定了一种不得主张优先受偿的除外情形，即“在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记”，在体系上与《企业破产法》第31条保持一致。此外，为了在破产重整等程序里为开发商提供融资空间，[84]抵押权预告登记权利人优先受偿的范围限于受理破产申请时抵押财产的价值范围（《担保制度解释》第52条第2款）。[85]
（六）交通运输工具（第1款第6项）
【49】依据本项，交通运输工具是可登记的抵押财产。交通运输工具是框架性概念，指完成旅客和货物运输的工具，包括机动车、船舶、民用航空器等多种具体类型。以交通运输工具抵押时，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人（《民法典》第403条）。现行法出于公共安全等因素考虑，通过登记机制将部分交通运输工具纳入行政管控，相应的登记簿也按照行政管理职权划分，机动车、船舶与航空器均有按物的编成设置的登记簿，抵押权登记也各自进行。[86]拖拉机和联合收割机抵押登记由县级人民政府农业机械化主管部门负责办理。[87]纳入登记的非机动车（包括摩托车、电动自行车、残疾人轮椅车、人力三轮车等）并无专门的抵押权登记规定，[88]以此类非机动车抵押时，应在动产融资统一登记公示系统中办理抵押权登记。对于铁路机车车辆以及城市轨道交通车辆，尽管这两类交通运输工具也在本项文义射程之内，但现行法并未配置相应的登记簿，其无法像机动车那样办理抵押权登记，属于可抵押但不可登记的抵押财产。
04
多个抵押财产一并抵押（第2款）
【50】对于本款的规范内容，学理上有不同理解。财团抵押权说认为本款认可了财团抵押权，[89]由此企业可以将其不动产、动产、知识产权等财产打包作为集合财产，以该集合财产设立抵押权。此说并不成立，理由在于：其一，比较法上采纳财团抵押权的国家或地区通常会对抵押人作出一定的限制，如日本法上财团抵押权的抵押人限于各类企业，而并非所有的民事主体，[90]但是本条第2款并未对抵押人作出限制；其二，由于财团抵押权的抵押财产是企业所有财产的集合，属于集合物抵押，因此需要在公示机制上需要相关的配套机制，如制作相应的财团目录，以确定抵押财团的具体范围。[91]但是，现行法并未针对财团抵押设置相应的配套规则。财团抵押权说在解释论上难以成立。
【51】本款是关于共同抵押的任意性规定，旨在提示民事主体可以多个抵押财产一并抵押，以担保同一个债权。在共同抵押的情形下，抵押财产是多个物，可能来自于债务人，也可能来自于第三人。抵押人以多个抵押财产一并抵押时，尽管在抵押登记上可以通过一并申请等方式节省成本，但抵押权的数量仍应遵循客体特定原则，一物对应一个抵押权，[92]且各抵押权顺位也未必相同，需各自单独判断。[93]总体上，共同抵押所描述的只是以多个财产抵押担保同一个债权的法律现象，其本身并非一种独立的抵押权类型。
05
证明责任
【52】主张存在有效抵押合同的一方须提供书面的抵押合同（《民法典》第400条），其无需举证证明抵押财产属于可抵押的财产。在抵押财产为宅基地上的建筑物、违法建筑物等禁止抵押的财产情形下，主张抵押合同无效的一方应就相关事实举证，[94]如提供违章建筑处罚通知。[95]法院也有权依职权认定抵押合同的效力，对于违法建筑物抵押的情形，法院可依职权征询行政管理部门以查明是否构成违法建筑物。[96]若涉及的抵押财产属于本条第1款第1项至第3项以及第5项中“正在建造的建筑物”，主张抵押权成立的一方需举证证明抵押权已登记；若涉及的抵押财产属于本条第1款第4项、第5项中的正在建造的船舶与航空器以及第6项，债权人须举证证明抵押权已登记以对抗第三人。
主要参考文献:
1.程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版
2.程啸：《担保物权研究》（第二版），中国人民大学出版社2019年版。
3.程啸：《不动产登记法研究》（第二版），法律出版社2018年版
4.高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版。
5.黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版
6.吴光荣：《担保法精讲》，中国民主法制出版社2023年版。
注释：
《中国民法典评注》已出书目
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编辑：杨思佳
