陈辉：人权保障视角下的治安管理处罚程序创新与优化

本文发表于《人权法学》2024年第4期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）自2006年施行以来，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面发挥了重要作用。但随着全面依法治国深入推进、社会治安形势发展变化，《治安管理处罚法》在实施过程中所面临的问题也愈加突出，亟待通过修法加以完善。2023年9月1日，《治安管理处罚法（修订草案）》（以下简称《草案》）公布，这是该法在实施了18年后迎来的首次大修。与2012年对个别条款的修订相比，本次修订内容丰富，体量较大，整部法律条款也从119条增加至144条。本文拟从程序完善的视角对《草案》有关“处罚程序”内容条款进行评析，以期有助于推进《草案》程序规范的优化。

一、《草案》相关处罚程序的创新亮点

《草案》的处罚程序体例继续遵循《治安管理处罚法》的规定，在专章“处罚程序”（第四章）中分为调查、决定和执行3节，涉及修改的程序条款合计29条，其中部分修改的条款共20条，新增条款共9条。从修订内容上看，可将处罚程序规则的创新亮点概括为如下7个方面。

（一）立法用语更为规范、准确

“法律是国家最高权力意志的庄严表述。”在诸多表述方式中，语言是最优的表述方式，“法律由语言来服务……我们换句话可以说，法律是透过语言被带出来的”。从某种意义上说，“立法是一项语言工作”。一般认为，一致性、类型性、简短性、明确性是表述法律规范的基本要求。如果法律的语言晦涩、表述过于笼统或不明确、缺乏类型性、缺乏简短性、逻辑不一致等，就表明存在技术缺陷。整体而言，《草案》在诸多立法用语的表述上更为规范和准确，其中较为典型的是摒弃了“受理”这一模糊概念，并以“立案”取而代之。治安管理处罚权作为一项重要的行政权，既是法治化运行的启动节点，也是程序法治对权力控制的逻辑起点。《治安管理处罚法》第77条中有关治安管理处罚的程序启动节点，规定的是“受理”，此处的“受理”是否等同于对公民或法人及其他组织的报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案的正式立案，存在一定的争议。《公安机关办理行政案件程序规定（2020修正）》作为公安部制定的行政规章，不仅未对“受理”的含义及其功能作出明确性的解释，而且创设了“受案”这一概念，进一步加剧了“受理”概念的模糊性。从立法语言的一致性看，“受理”或“受案”概念作为治安案件（行政案件）启动节点的表述与其他行政案件、民事案件和刑事案件中的有关表述应当一致。在《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）均已将“立案”规定为案件启动程序节点的情况下，以治安案件的处理为调整和规范对象的《治安管理处罚法》，也应当使用“立案”这一已经明确的法律概念，并以此作为启动处罚权的起点。《草案》第88条用“立案”取代《治安管理处罚法》第77条的“受理”这一较为模糊的法律概念，有利于明确治安案件的启动节点。同时，这也有助于防止公安机关以受案或受理等方式模糊化处理治安管理领域中的纠纷，为防止变相的行政不作为或乱作为扫清法律层面上的障碍。

（二）确立录音录像取证的程序规范

在执法取证过程中全程同步录音录像，是现代法治国家防止非法讯问，保障嫌疑人正当权利的一项通行做法。我国于2012年修改《刑事诉讼法》时，正式在立法上确立了讯问录音录像制度，但对应当录音录像而未录音录像所取证据的效力问题却未作出明确的规定。在比较法上，规范未全程同步录音录像时讯问笔录的证据能力有强制排除模式、裁量排除模式两种模式。《治安管理处罚法》于2012年修改时并未增设录音录像取证制度。《草案》则弥补了上述缺憾，将全程同步录音录像作为一人执法的过程性证据，同时明确规定违反该取证规则的程序性制裁措施，相关证据不得作为行政处罚的基本依据，这实质上否定了相关证据因取证违法的证据资格。从非法证据排除规则的视角看，《草案》确立了一人执法时未全程同步录音录像的相关证据的绝对排除模式。该规则构成了悬在执法者头顶的“达摩克利斯之剑”，在赋予单独执法者相对完整执法权的同时，也通过配置更重义务的方式强化对执法者权力的监督制约。这意味着一人执法者必须通过全程同步录音录像的方式，来证明自己执法的合法性和正当性。《草案》的此项规定是对刑事诉讼同步录音录像制度的借鉴，但其因明确了行为模式的法律后果而超越了刑事录音录像制度，这对充分保障行政相对人的合法权益具有重要的现实意义，也为行政执法证据排除模式的理论完善提供了鲜活的实践素材。

（三）将集体讨论决定引入处罚决定程序

处罚程序的优化和完善，主要体现在处罚决定过程中的集体讨论决定和法制审核的程序规定。集体讨论决定属于集体决策的表现形式，其既是党的民主集中制的具体表现形式，也是科学决策的重要保障，亦是基于个体局限的客观实际和最大限度防控廉政风险的角度出发而设定的工作环节。《草案》第113条第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予治安管理处罚，公安机关负责人应当集体讨论决定。”在治安处罚程序中引入集体讨论决定，属于《草案》程序章节的一个亮点。在《草案》中增设“集体讨论决定”程序，体现了立法者对治安管理处罚决定程序运行的谨慎态度，有利于防止个人决策的主观片面性，提高办案质量，增强了处罚决定的民主正当性，也能有效防止治安处罚决定权的滥用。从案件的类型化看，在民事诉讼案件、刑事诉讼案件、行政诉讼案件的办理中均存在集体讨论决定的程序规定，在治安管理处罚案件中引入集体讨论机制，实质上是对人民法院审理民事、刑事、行政案件集体裁决机制的借鉴，这为公安机关运用集体智慧妥善处理重大疑难复杂性案件开辟了新路径。

（四） 增设法制审核程序预防法律风险

《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》在完善行政执法程序的具体要求中重申：“严格执行重大行政执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。2017年国务院办公厅印发《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，将重大行政执法决定法制审核列为“三项制度”之一，并对审核的主体、范围、内容以及程序进行了原则性指导，这对规范公正文明执法，监督行政机关有效履行职责，维护行政相对人的合法权益具有积极意义。《行政处罚法》于2021年修订时在处罚决定中增设了“法制审核”程序，通过“明确列举+概括兜底”的方式确定了4种情形需要经过法制审核，规定“未经法制审核或者审核未通过的”不得作出决定。在法律规范体系中，《治安管理处罚法》属于行政处罚领域的特别法，其在修订时增设“法制审核程序”，体现了特别法与一般法及新旧法律有效衔接的修法理念。此外，《草案》明确要求公安机关初次从事治安管理处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。这一规定从职业资格层面提高了审核人员的准入门槛，有效保障了法制审核的质量，有助于提升法制审核工作的法治化和职业化水平。

（五） 完善对未成年人保护的程序性机制

《治安管理处罚法》有关未成年人保护方面仅有一个条款，即“询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场”（第84条第3款）。《草案》新增多处有利于保护未成年人的程序性规定。首先，其规定询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当告知其父母或者其他监护人并充分听取其意见。这意味着，公安机关不仅要听取不满十六周岁未成年人的陈述和申辩，同时也要充分听取其监护人的意见，否则，亦构成程序违法。其次，考虑到不满十六周岁未成年人的父母或其他监护人因在外务工或其他客观原因不能到场的现象较为普遍，《草案》采取了变通性的方案，将其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表等合适成年人纳入“通知”的范围。从主体范围看，这些人员或代表与不满十六周岁未成年人之间存在一定的准监护或管理关系，且对其较为熟悉，通知这些人员到场，有利于消除涉案未成年人的紧张情绪，从而增强对未成年人合法权益的保护。最后，《草案》增加了对未成年人违反治安管理记录封存制度的规定。创设未成年人违反治安管理记录封存制度，是少年司法基本理念在治安管理处罚领域中的必要延伸，这充分考虑到了未成年人的特殊性，对挽救违法未成年人和减轻其心理负担有重大的现实意义。

（六）增设认错认罚制度优化繁简分流程序

行政程序的价值具有多元性，不仅要实现对权力的控制，还要体现对效率的追求。“行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。”大体上来说，保障被处罚人的程序性权利、确保行政处罚结果的公正性、提高行政处罚的效率等都应当成为行政处罚程序所追求的目标。为此，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》均规定了简易程序、一般程序和听证程序，从而实现了行政处罚程序的繁简分流。《草案》在优化治安管理处罚程序的同时，增设了行政相对人自愿认错认罚制度，将其与简易程序衔接起来，明确规定公安机关可以通过简化取证方式和审核审批手续等措施快速办理。这在为简易程序办理治安案件提速的同时，又将行政相对人同意作为适用快速办理的基础性条件，进一步增强了简易程序的科学性和规范性，强化了行政相对人作为程序参与者的主体地位。

（七）进一步扩大了暂缓行政拘留的情形

行政拘留因涉及对人身自由的严格限制，属于较重的行政处罚类型。尽管行政拘留决定一经作出即发生强制执行的法律效力，但考虑到行政拘留决定存在违法或不合理的风险，且对错误执行行政拘留所造成的损失不可能实现等同化的弥补，故有必要设定暂缓执行机制。虽然《治安管理处罚法》确立了暂缓行政拘留制度，但其规定的暂缓行政拘留的适用范围过于狭窄，仅限于“申请行政复议、提起行政诉讼”等两种较为单一的“不服—维权”型情形。同时，对申请复议或提起诉讼是以递交申请为要件，还是以立案受理为要件也存在不同的理解。再加上暂缓行政拘留的适用程序和其他条件较为复杂和严格，故长期以来，暂缓行政拘留制度一直处于半休眠的状态，有待进一步激活。《草案》充分考虑到了执行拘留给行政相对人所造成的实质性影响，将暂缓行政拘留的情形扩大到“遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”，其中“等”字意味着该条款所规定的情形具有开放性，除了“等”字前面的具体性列举，还应包括与具体列举情形在情节上相当的其他情形。

二、《草案》相关处罚程序条款涉及的良法善治问题

前文所列举《草案》程序条款的创新亮点，对治安管理处罚程序的规则优化和体系完善具有积极的推动作用，应给予充分的肯定。概观人类法治的演进历程，大体有三个层次，即规则之治、良法之治与良法善治。从形式完备的法律到实质良善的良法，是法治进化的重要体现。从良法善治的标准看，《草案》在基本权利保障规范、正当程序原则条款设计、控权机制优化等方面还存在一定的改进空间。

（一）基本权利的程序保障规范欠缺重要内容

治安管理处罚程序的理想模式，在国家尊重和保障人权的优位价值统领下，承载着惩治违法与控制权力两项基本任务。一方面，为确保对大多数人的人权的尊重与公共安全的保障，治安管理处罚程序承载着控制尚不构成犯罪之违法行为的基本功能；另一方面，为确保对行政相对人人权的尊重与个体自由的保障，其承载着控制治安管理处罚权规范化运行的基本功能。2005年制定的《治安管理处罚法》将“尊重和保障人权”规定于总则部分，并进一步明确要“保障公民的人格尊严”。该规定是对2004年“国家尊重和保障人权”（基本权利规范）入宪的积极回应。但是，作为抽象规范的人权保障条款有待具体化和程序化。基本权利规范的设置从整体上表征国家与公民之间的平等关系，这种平等关系要求行政程序法建构起交互式的行政程序。《治安管理处罚法》作为治安管理领域的“小行政程序法”，应以基本权利规范的完善作为立法制定和修改的基本目标。《草案》在程序规则的修订中进一步完善了基本权利的内容条款。例如，《草案》第95条第2款增加规定了违法行为人的饮食休息权，要求公安机关在询问查证期间，应当保证违反治安管理行为人的饮食和必要的休息时间；《草案》第117条将采取责令停业整顿措施作为应告知当事人有权申请听证的情形，扩大了治安处罚听证的范围。

但从整体而言，《草案》有关基本权利的保障性条款相当有限。例如，《草案》未将“行政拘留”这种严重限制人身自由的处罚情形列入可听证的范围，相比之下，“四千元”以上的罚款却构成一项法定的听证情形。众所周知，对公民而言，最高可处二十日（合并执行）的行政拘留处罚与四千元的罚款相比，前者显然属于较重的处罚，且一旦作出可立即执行，而后者只是一种财产罚，且公安机关一般不能自行强制执行，只能申请人民法院强制执行。因此，将行政拘留排除于听证范围，不符合人身自由在基本权利体系中优先保障的位阶逻辑。再如，《草案》第100条作为新增条款，实际上赋予了人民警察一项新的职权：强制检查、提取、采集人体信息权。对人身进行检查并且从人体上提取生物识别信息和生物样本的措施，严重涉及人身权利、人格尊严和个人隐私，该措施的采取应当进行程序上的严格控制。鉴于治安处罚的对象是尚不构成犯罪的违法行为，在没有充分理由或理论加以支撑的情况下，不宜贸然给人民警察和办案部门负责人授予该项强制性权力。如果确有必要，应当按照《草案》新增内容“充分释法说理”的原则要求，通过协商沟通的方式取得当事人的理解与配合，而不能动辄采取强硬措施。此外，询问查证时间过长的问题，在《草案》中亦未得到纠正。在治安管理处罚程序中，询问查证是以当事人传唤到公安机关办案单位为前提的。在询问查证期间，当事人将一直被“留置”在办案场所。尽管《草案》确立了不超8个小时、12个小时和24个小时3个最长时间，但该时间跨度显然过长，且面临变相羁押的质疑，不利于对当事人基本权利的保护。

（二）正当程序规范有待细化完善

目前，我国行政法理论完成了正当程序的“中国化”，将正当程序作为控制行政权运行的有效方式，直接体现法治政府对行政权力公正行使的最低限度，从而成为行政法上的一项基本原则。正当程序作为一项行政法原则，可以发挥其弥补实定法空白的功能。但在实践操作中，正当程序原则仍需要通过法定化的规则表达转化为某一具体的程序性法律条款时，才具有强制性法律效力，否则其难以作为评判程序合法性的依据。尽管在司法裁判中存在以正当程序作为判定程序合法与否的标准，但在大多数行政执法和司法裁判中，正当程序原则的适用仍然面临正当性难题。在法治政府建设全面推进的时代背景下，需要回归规范立场，尽可能通过法定化的方式将正当程序转化为具体的规则并将其体系化。因此，在《治安管理处罚法》修订中完善处罚的正当程序规范具有紧迫性和现实意义。

截至目前，正当程序原则尚未被确立为一项法律原则，《行政处罚法》总则的“遵循公正、公开的原则”虽然与正当程序原则存在紧密联系，但其过于抽象和宏观，且在内容上也不能完全涵盖正当程序原则的核心要义。《治安管理处罚法》总则规定“实施治安管理处罚，应当公开、公正”，该条款的表述更为模糊，且淡化了其原则属性，也弱化了该原则对规则及行政权法治化运行的规制功能。“正当程序”除在司法裁判典型案例中有所体现外，法律规范意义上的正当程序的具体要件，主要散见于行政领域单行法的个别条款之中，其体系化也无从谈起。在缺乏正当程序原则条款的规则弥补和宏观导控下，个别化的程序条款基于统摄对象及适用场域的限制，往往难以达到“事半功倍”的立法效果，且其在实施过程中也将存在诸多争议。

例如，《草案》中有关听取未满十六周岁未成年人父母或其他监护人意见的规定（第112条第3款），充分体现了对未成年人的特别保护。然而，由于正当程序原则尚未被法定化，在理解该条款时，将存在如下争议：一是听取意见的内容指向问题，即未成年人父母或其他监护人的意见是否体现为“陈述和申辩”。从现行立法看，陈述和申辩的主体是违反治安管理的行为人，这当然包括未满十六周岁未成年人。但如果不允许其父母或其他监护人代为“陈述和申辩”，提出事实、理由和证据，那么，该条款的意义又何在呢？二是如果未满十六周岁未成年当事人的父母或其他监护人不在场，是否应当听取其他成年亲属、其所在学校、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表等合适成年人的意见，因为这些人属于《草案》第96条第3款中询问不满十六周岁未成年人的其他可以通知到场的对象。三是如果未听取不满十六周岁未成年人的父母、其他监护人或可以通知到场对象的意见，是否构成程序违法并导致处罚决定的撤销。这些问题在理解与适用中之所以产生争议，表层原因是明确性规则条款在语言表达中的局限性，深层次原因则源自正当程序法律原则的缺位及其释法功能的阙如。

（三）程序控权机制的弱化

对行政权的控制在类型上包括行政控制和司法控制，前者的控制主体包括行使行政权的机关的自我控制和上级行政机关的监督控制；司法控制属于行政系统外的司法机关对行政权运行的合法性审查。从法治发达国家的经验来看，无论是行政机关内部的自我控制还是司法控制都遵循了一个基本原则：通过正当程序来控制。若要实现正当程序对行政权的控制，尤为重要的是赋予程序规则对行政权的约束效力，即明确规定违反程序标准的法律后果。目前，《治安管理处罚法》及《草案》中有关程序条款法律效力的明确性不足，即大多数程序条款对行政权运行所产生的影响效果不明，这将导致那些明显违反行政程序的处罚决定，并不因此而自动失去效力。虽然这些违反法定程序的行政行为可通过行政复议或行政诉讼等救济机制予以撤销，但这毕竟属于事后的控权逻辑，此时的程序条款只能发挥对行政行为合法性的事后评价功能。

众所周知，事后救济机制的控权路径具有局限性，其需要当事人具有较强的法律意识、相当的维权实力、敢于较真的心理素质，而大多数的当事人在面临公权力的违法现象时，通常会选择忍让。为此，可将明确程序条款法律效力作为强化程序控权的有效路径。现行《行政处罚法》规定了两个明确性的条款：一是执法人员不出示执法证件时，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查的权利；二是在当场缴纳罚款时，如果执法机关及其执法人员未出具专门票据，当事人有拒绝缴款的权利。该规定实际上是通过赋予当事人拒绝权的方式对抗行政权的有效性。《治安管理处罚法》在制定及本次修订《草案》中只规定了公民拒绝缴款权，对拒绝接受调查或检查权未加以规定。《草案》仅规定了公安机关在执法检查时应当出示执法证件，但并未规定其未出示执法证件的法律后果，在此情况下，如果被调查（检查）人予以拒绝的话，可能会因妨碍公务而被追究法律责任。

此外，《草案》程序控权弱化还体现在其审批层级的单一性、低层次性及例外性规定。如公安机关在实施强制传唤当事人、扣押当事人的财产及强制检查、提取、采集个人信息等强制性措施时，主要是报经公安机关办案部门负责人批准，且存在诸多因“情况紧急”而需事后补办手续的例外性规定。公安机关办案部门通常是指公安机关内设的机构，诸如治安大（中）队等，由于编制紧缺和警力资源不足等因素，公安机关办案部门的组成人员较少，且该部门负责人在通常情况下也参与具体案件的办理。在此情况下，可能会出现承办案件的警察因同时担任办案部门负责人而自我审批前述拟实施的强制性措施。这将导致通过审批程序的层级式的监督功能无法实现。《草案》将“情况紧急”作为免于事前审批的条件，但对何为“情况紧急”缺乏进一步的规定，《公安机关办理行政案件程序规定（2020修正）》虽然也规定了3处“情况紧急”，但也未就此作出细化的解释。这种模糊性表达的例外规定，极有可能成为执法办案民警规避事前审批的依据。

三、《草案》相关处罚程序条款设计的优化方案

《治安管理处罚法》的本次修改，在全面提高罚金数额的同时，也将行政拘留的适用范围进一步扩大。为此，需要设计更为合理的行政程序应对日益增多的治安管理处罚权。

（一）完善行政拘留处罚决定程序

1. 将行政拘留纳入听证范围

听证作为行政程序的核心机制，将诉讼程序中的抗辩机制移植到了行政程序中，以此来证成行政权运作的正当性。根据目前的法律规定，听证可分为正式的听证与非正式的听证，立法对前者设定了专门的听证程序；而对后者，则是指听取当事人陈述、辩解的过程。行政处罚中的非正式听证不存在范围上的限制，无论何种行政处罚决定作出之前，当事人都享有陈述、申辩的权利。正式听证则只适用于一定范围内的行政处罚行为。之所以如此规定，是因为正式的听证需要消耗较多的行政资源，需要投入更多的时间、人力，也降低了行政执法的效率。为此，能进入正式听证程序的处罚通常属于较重的处罚。通过对立法修订内容的观察，行政处罚听证程序的适用范围呈现不断扩张的趋势。在诸多的行政处罚措施中，能对违法行为人予以行政拘留的处罚只能由公安机关作出，且属于较重的处罚措施。由于《治安管理处罚法》未明确将其规定为可听证的范围，公安机关出于提高执法效率的考量，自然不愿意主动告知或允许违法行为人申请听证。《草案》第117条规定的可听证的范围仅明确为“吊销许可证、处四千元以上罚款、采取责令停业整顿措施”，且未以“等”字为结尾，以至于无法为类似性的处罚类型适用听证程序预留可解释适用的空间。在此情况下，通过行政听证来有效控制行政拘留决定权的规范化运行的程序控权机制将难以实现。有观点认为，生活中宁愿被拘留也不愿被处以“天价”罚款或被责令停产停业的当事人，绝非个别；立法机关未明确（亦无证据证明）《行政处罚法》第9条对行政处罚类型的排序乃是从严厉性方面梯次排列的，更无法以此推导出，因为行政拘留被列为该法条第5项，所以应认定其属于较重的行政处罚的结论。该理解存在一定的偏差：首先，《行政处罚法》第9条有关处罚种类排序第一的“警告、通报批评”明显轻于排序第二的“罚款、没收违法所得、没收非法财物”，这是毋庸置疑的。排序第三的处罚类型是“暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件”，其与前一类处罚相比，不但要对行政相对人的特定财产予以罚没，还进一步对其谋生谋职作出了限定。排序第四的处罚类型与第三的处罚类型接近，主要适用于对企业资质和从业资格的限定。据此分析，立法机关在罗列不同刑罚类型时，遵循了从轻到重的梯次逻辑。其次，《治安管理处罚法》在涉及适用行政拘留的条款中，通常以“情节严重的”作为限制性条件。这说明行政拘留主要适用于违法行为情节严重的对象，从行为后果一致性的视角看，行政拘留也属于较重的处罚类型。最后，行政拘留对特定违法行为人所造成的次生性影响较大。如对判处缓刑的被告人，若在缓刑考验期内被处以十日以上的行政拘留，即符合建议撤销缓刑的条件，并可能会因此被重新收监执行实刑。再如，在不少企事业单位的内部人事管理制度规范中，行政拘留通常是严重违反人事劳动规章制度的一种情形，从而构成辞退、开除在岗人员、单位员工的理据。为此，应对《草案》第117条予以修订，将“行政拘留”明确为告知违法行为人有权听证的处罚类型。

2. 将集体讨论作为处以十日以上行政拘留决定的必经程序

《草案》第113条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予治安管理处罚，公安机关负责人应当集体讨论决定。从文义理解上看，“情节复杂”主要属于事实认定问题，“重大违法行为”则涉及处罚轻重的量“罚”问题。行政拘留剥夺人身自由的时间为一日至十五日（合并处罚可至二十日）。《治安管理处罚法》对单个违法行为予以行政拘留的梯度是按照五日以下、五日至十日、十日至十五日等3个档次划分的，其分别对应的是某一特定的违法行为及其严重程度。其中，对违法行为人处以十日至十五日的行政处罚，所对应的情节一般是严重情节，所对应的行为应属于重大违法行为。考虑到人身自由在权利体系结构中处于基础性地位，且与人格尊严等密切相关，故应慎重适用行政拘留决定权。公安机关负责人集体讨论制度作为行政权自我拘束的监督制约机制，其旨在防止办案人员滥用权力，通过多元参与、集体决策的程序构造提升行政处罚决定的正当性和可接受性。无论是基于人权保障的宪法原则，还是出于对行政拘留权滥用的防范，抑或是出于提升行政系统自由罚的法治文明程度，均应当将十日以上的行政拘留决定纳入集体讨论的范围。对未经集体讨论决定而作出的十日以上的行政拘留决定，应认定为程序违法。

（二）健全集体讨论程序规范

《草案》第113条第2款的集体讨论制度，是对《行政处罚法》第57条第2款规定的移植。不过，对集体讨论的参加人员、时间节点、讨论形式、讨论效力等问题，《行政处罚法》与《草案》均没有作出明确的规定。《公安机关办理行政案件程序规定（2020修正）》也未涉及集体讨论的问题。为有效规范集体讨论制度的法治化运行，建议《草案》增设条款对“集体讨论”的程序问题加以明确。

1. 程序启动

关于提出集体讨论的时间节点，应明确限定在调查终结之后的处罚决定阶段。根据《草案》的规定，处罚决定阶段存在听证程序，且有关听证的条款设置在集体讨论决定条款之后，但不能以此认为集体讨论决定应设定在听证程序之前。从基层操作惯例上看，在事先告知处罚结果之前，有的行政机关可能先进行一次集体讨论，使得事先告知更加谨慎、降低法律风险，这种做法本身并无问题，但不能将本次集体讨论取代“调查终结”后的集体讨论。如果将集体讨论决定前置于调查阶段，或者置于听取当事人陈述、申辩及听证之前，则属于程序违法。基于集体讨论程序和法制审核程序的适用范围大致相同，故在处罚决定程序中，还存在先集体讨论还是先法制审核的问题。本文认为，法制审核主要是对拟作出的处罚决定从实体到程序所进行的全面性的法治“体检”，属于行政系统的内部审查，故其应当置于集体讨论程序之后。对符合集体讨论条件的案件，案件承办部门应进行案件合议并提出意见，说明需要集体讨论的理由，报分管局领导审核后进入集体讨论程序。

2. 人员构成

关于参与集体讨论的行政机关负责人的范围，应包括行政机关的正职、副职负责人以及其他分管的负责人。实践中，公安机关的领导班子成员还包括不具有行政领导职务但担任公安机关党委委员、政委、副政委等党内职务的人员，这些人员也属于领导干部，可能也会分管相应的工作。对此，可将其纳入“其他参与分管的负责人”的行列。除了行政机关负责人参加讨论，其他相关人员也应当参加，但不参与集体讨论。此类人员构成主要包括法制审核部门负责人、案件部门的负责人、具体参与执法办案的人民警察及本单位法律顾问等。其中案件承办人或案件部门负责人应当向集体讨论会议组汇报案情，包括立案依据、违法事实、主要证据、程序步骤、拟处理意见、法律依据、存在问题等，法制审核部门负责人或律师可对参与集体讨论成员的提问进行说明、解释，分析法律风险等。为了确保集体讨论活动有章可循，有必要设置主持人一名，该主持人可从参加集体讨论的领导人员中选取。参加集体讨论的领导人员应当遵循回避制度，对需要自行回避的，应当向主持人提出。

3. 方式及效力

在集体讨论的程序设计上，应遵循民主集中制原则，确保参与集体讨论者在全面了解案情的基础上，独立表达意见，充分说明理由。集体讨论本质上是一种不同观点的正面碰撞，在讨论方式上应允许充分协商、沟通甚至交涉，并做好书面讨论记录。关于集体讨论是否需要经过表决，有观点认为，讨论决定的作出不以投票表决为条件，也不应坚持少数服从多数的原则，而是由行政首长负责人在听取讨论后根据自己的判断作出决定。从行政首长负责制的基本原则看，该观点应当可以成立。但从设立集体讨论程序机制的初衷看，在处罚决定阶段引入集体讨论，主要是为了集思广益、强化内部监督和防止权力专断，因此，有必要采取表决的形式作出决定，每位参与讨论的领导人员均应就案件处理发表倾向性的意见，并在此基础上形成一致意见。对不能形成一致意见或决定的，可由参会人员根据少数服从多数的原则决定对案件的处理意见，如有不同意见允许保留载入讨论记录。集体讨论所形成的意见，应当成为行政处罚决定的依据。对适用行政机关负责人集体讨论决定作出的处罚，可参照人民法院通过审判委员会讨论研究作出裁判文书的格式要求，在行政处罚决定书中载明“经本局负责人集体讨论研究，决定如下”。这样，一方面既能将集体讨论的处罚决定程序体现出来，强化了处罚决定的民主正当性基础，另一方面也体现了公安机关作出处罚决定的慎重态度，增强了处罚结果的可接受性。

（三）优化行政程序控权机制

程序控权机制的优化可从两个方面切入：一是赋予程序条款刚性效力，明确违反程序条款的制裁性后果；二是赋予当事人对违反程序行政行为的拒绝权，允许其有权以平和的方式抵制明显违法行政的运作。

1. 明确和扩大程序条款的规范效力

所谓程序条款的规范效力，是指违反该程序条款的法律后果。《草案》虽然对治安管理处罚的调查、决定等主要执法程序作出了较为明确的规定，但对于违反该程序规定时，行政机关及其行政行为将承担何种法律责任及其制裁效果等问题，仍有待明确。目前，《草案》对程序条款规范效力的规定主要有两处：一是创设否定违法获取证据资格的程序性制裁模式，即对一人执法未全程同步录音录像时获取证据的排除适用权；二是将“法制审核并通过”作为作出处罚决定的前置性程序，违反该程序条款则不能作出决定。对一些未规定违反程序条款的制裁性后果的行政行为，虽然可通过行政复议或行政诉讼的方式予以纠正，但这毕竟属于事后的救济机制，其对行政权的控制具有间接性，且无法阻却违反法定程序的行政行为效力。比较而言，能进入行政复议或行政诉讼程序的行政行为始终是少数的，大量违反程序规定的行政行为因当事人放弃或无能力行使救济权而发生了最终的效力。为此，可通过明确和扩大程序条款规范效力的方式，对未出示执法证件、未履行法定审批手续、未听取当事人陈述申辩、未履行听证程序等所生成的行政行为的效力给予否定性的评价，将事后的否定评价机制引入前端，从而倒逼行政机关依照法定程序行使行政处罚权。

2. 赋予当事人必要的拒绝权

与行政诉讼等事后救济机制的被动性、事后性及低效性相比，公民拒绝权的行使发挥着类似于自力救济的作用，能够以其具有的直接性、主动性、事前性和及时性等优势，有效地弥补传统行政诉讼救济途径的不足。公民拒绝权的法律化在我国行政法的发展进程中有着特殊的宣示意义。目前，我国大量的法律规定了当事人对行政执法的配合义务，要求当事人“不得拒绝和阻挠”行政机关依法进行的调查或者依法作出的决定，以及违反的法律后果。但从正面意义上看，赋予当事人拒绝权是对行政执法人员的一种警示；它告诫行政执法人员：法律赋予其的权力是有限的，违法执法可能遭遇抵抗。与《行政处罚法》相比，《治安管理处罚法》中真正意义的“拒绝权”仅限于拒缴罚款，至于“拒绝”在相关笔录上签字等不配合性的行为举措，对行政行为运行及其效力并不产生任何实质性的影响，行政机关执法人员只需将当事人拒不签字的行为如实记载即可。

尽管《行政处罚法》明确赋予当事人对未出示证件的检查行为的拒绝权，但该规定却未在《草案》中得以贯彻和体现，这实际上压缩了治安执法活动中当事人拒绝权的适用空间。这种修法逻辑看似充分考虑人民警察执法的特殊性，有效保障了人民警察执法的权威性，但加重了当事人的义务负担，造成了公安行政执法关系中法权结构的失衡。笔者建议应赋予当事人最低限定的拒绝权，同时明确规定拒绝权的适用条件和限度，在充分尊重执法权威的同时，也应对当事人作为参与主体对重大违法行政行为的判断权给予必要的尊重。对此，建议对《草案》第90条、第94条、第101条等条款部分内容进行修改，增加规定公安机关人民警察执法过程中未出示执法证件或存在重大程序违法行为时，当事人有拒绝的权利。具体而言，在《草案》第90条第1款中增加规定，有关单位和个人有权要求执法人民警察出示执法证件。执法人民警察不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝提供证据。在第94条第2款中增加规定，公安机关未出示执法证件、未将传唤的原因和依据告知被传唤人的，被传唤人有权拒绝接受传唤。在第101条第1款中增加规定，人民警察少于二人或者未出示执法证件的，有关单位或个人有权拒绝接受检查。

四、结语

整体而言，《草案》对现行《治安管理处罚法》的全面性修订是行政处罚法治建设的一大进步。尽管《草案》存在加重财产罚金额和扩大行政拘留适用范围的争议，但并不能导致因此而否定其在程序法治推进中所作的努力。现行《治安管理处罚法》修订既需要完善实体规则也需要完善程序规则，因为善的程序法可以通过控制行为的过程而阻止实体法的不公正，确保严格的实体法得以不偏不倚地适用。我们有理由相信，随着新《治安管理处罚法》的实施，人权保障、正当程序等中国特色社会主义法治理念将更加深入人心，符合我国国情的治安管理处罚程序法治事业将行稳致远。