梁洪霞：权利救济视角下备案审查与司法诉讼的制度衔接——以《备案审查决定》新增条款为基础

本文发表于《人权法学》2024年第3期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。

2023 年 12 月 29 日，《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》）出台，标志着具有中国特色的合宪性审查和备案审查制度基本定型并渐趋成熟。《备案审查决定》亮点纷呈，为备案审查制度的进一步发展提供了基础和契机。其第 6 条第 3 款新增了人民法院等国家机关发现规范性文件违反宪法或法律后的逐级上报程序，增强了提出备案审查请求的可操作性，并有望撬动最高人民法院提出备案审查要求。值得关注的是，这一制度或可进一步构建人民法院与人大备案审查的制度衔接，为当事人权利保护提供更加完善的救济程序。其第 14 条扩展了备案审查纠正和撤销决定的类型，隐含着备案审查决定的时间效力，以及或将引发备案审查决定对司法裁判的溯及效力等问题。本文将围绕着《备案审查决定》第 6 条和第 14 条的创新内容，继续深化具体审查、备案审查溯及力等理论，在我国的宪制框架下探讨备案审查与司法诉讼的多元衔接机制，以弥补备案审查制度在个案公民权利保护上的短板。

一、备案审查与司法诉讼的制度衔接：当事人权利救济需要

备案审查制度的重要功能是保护公民的合法权益。“保护公民、法人和其他组织的合法权益是备案审查的社会功能，也是一项重要目标任务，同时是备案审查工作的出发点和落脚点。”从我国的国体、政体来看，人民当家作主是本质特征，因此，作为人大监督权的备案审查也应以人民为中心，保障人民利益。备案审查制度目前主要通过维护客观法秩序来实现公民权益保护，其目标之一即消除宪法和法律下的规范性文件对公民权益的预期损害。但备案审查结果一般仅具有面向未来的普遍效力，主要为避免因违反宪法和法律的规范性文件侵害不特定公民的正当权益，其很难兼顾到个案中的当事人权益，因而导致“规范层面的客观法秩序倚重与实践运行中的主观权利诉求呈现出内在的紧张关系”，那些已经受到侵害的公民权益无法得到应有的救济。所以，备案审查的公民权利保护功能应扩展至微观层面，实现宏观和微观双向共进，在维护法制统一的同时也照顾到当事人的主观权利，因为公民个体权利的救济是备案审查发展的重要驱动力。

司法诉讼是公民权益救济的主要渠道，因此，建立人民法院与备案审查的衔接机制才能从根本上解决个案公民权益保护问题。从世界范围来看，合宪性审查机关与普通法院之间的关系越来越密切，并可能在合作关系与竞争关系的双重维度下逐步协调发展。普通法院在个案审理中更容易发现法律等规范性文件不符合宪法规定的情形，出于法律适用的需要由普通法院向合宪性审查机关提请合宪性审查，这种程序设置加强了法院与合宪性审查机关的互动合作，提升了合宪性审查的效能，并为个案中的权利救济提供了可能。我国的备案审查机关主要为人大常委会，其非司法属性决定了备案审查只能采取抽象审查的方式，无法通过宪法诉愿等制度实现当事人权利保护。世界上采取抽象审查方式的合宪性审查国家一般通过合宪性审查机关与司法机关的制度衔接来救济当事人权利。例如，2018 年法国新设的合宪性先决机制（QPC），允许当事人在普通法院诉讼时提出该案可能适用的规范性文件违反宪法，由此产生普通法院与宪法委员会的制度衔接，当事人最终也能从合宪性审查结果中受益。如果切断了司法诉讼与备案审查的联系，则规范性文件违反宪法和法律的结果将无法延展至正在进行的司法案件，也无法溯及到已经审结的司法判决，这会大大影响当事人提起备案审查的热情，也可能使公众怀疑备案审查的公民权利保护效能。

因此，如何依托现有的规范依据和制度资源，在备案审查与司法诉讼之间搭建起公民权利保障的桥梁，以积极回应备案审查实践中的公民权利诉求，从而实现个案当事人公民权利保障与法制统一的双向互通乃当务之急。备案审查实践中存在四种类型的公民权利诉求：（1）诉讼过程中当事人提起备案审查建议，希望备案审查结果最终能影响案件判决，如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会 2021 年备案审查工作情况的报告》中的“强制亲子鉴定案”。当事人在提起行政诉讼的同时向全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）提出人民法院可能适用的地方性法规违反法律的提起备案审查建议，二审人民法院最终判决当事人胜诉。（2）诉讼终结后当事人提起备案审查建议，希望备案审查结果能够引起司法再审，如《全国人大常委会法工委关于十二届全国人大以来暨 2017 年备案审查工作的报告》（以下简称《2017 年备案审查工作报告》）中的“潘某斌案”。潘某斌在二审终结后向全国人大常委会提出备案审查建议，但在备案审查结果作出前浙江省高级人民法院就驳回了潘某斌的再审请求，而在备案审查结果作出后潘某斌向人民检察院提起的检察监督请求也被驳回。（3）在备案审查结束后，非备案审查提起人希望备案审查结果能够溯及自己的已决案件，如《2017 年备案审查工作报告》中的“《婚姻法》司法解释第 24 条案”。（4）备案审查结束时，非备案审查提起人希望备案审查结果能够适用至自己正在进行的司法案件。如前述《婚姻法》司法解释第 24 条被修改后，有公民提出：“对已判决的案子，希望有申诉机会，对正在进行的案子，希望按照新司法解释，公平公正审理。”以上四种公民权利诉求类型初步构筑了备案审查衔接司法诉讼的四条线索，需要设立相关的制度并在理论基础、程序步骤及时效结果等方面作详尽的思考。

二、当事人提起备案审查引发的两类原因案件溯及

由普通法院作合宪性审查机关时，合宪性审查依附于当事人诉讼案件，因此合宪性审查结果直接作用于当事人，不存在程序衔接问题。例如美国。在普通法院不是合宪性审查机关的情况下，当事人想要通过合宪性审查实现权利救济，从世界范围来看，主要有两种路径：一是中止诉讼制度，如德国的具体规范审查程序和法国的合宪性先决机制，即在普通法院诉讼过程中当事人或法院发现法律等规范性文件违反宪法，则中止诉讼，向合宪性审查机关提出审查请求，待合宪性审查机关审查结束后再恢复诉讼；二是宪法诉愿制度，如德国、西班牙，即当事人在诉讼终结后认为普通法院的判决侵犯了公民受宪法保护的基本权利，则可以向宪法法院等合宪性审查机关提起宪法诉讼，最终由合宪性审查机关审查，可以推翻普通法院的判决或发回重审。

在上述制度中，引起合宪性审查机关对规范性文件违反宪法或法律进行审查的案件，称为原因案件。也有学者在翻译德国宪法时称之为诱因案件。其他国家虽未见原因案件的说法，但相关规定中也有类似的内容。借鉴原因案件概念，其泛指一切引起合宪性审查的案件，具体包括美国式司法审查中的宪法案件，法国式合宪性先决机制中普通法院中止诉讼的案件，以及德国式宪法诉愿制度中据以提起宪法诉愿的终审案件。之所以合宪性审查结果要溯及至原因案件，普遍的说法是因为对提起合宪性审查的当事人给予奖励，使其受益，从而产生激励效应。凯尔森也提出，这是“技术上的需要”，对违宪审查申请具有激励作用。德国对法院提起的原因案件也要追溯，这也可看作是对法院的“奖赏”。我国为救济个案中的当事人权利，需创立对原因案件的溯及制度。由于我国备案审查机关为全国人大常委会，其采取抽象审查方式，因此可能借鉴的衔接制度为前述后两种类型，界分的标准为当事人提起合宪性审查的时间点及原因案件的性质，分别为诉讼过程中的未决案件和诉讼终结后的已决案件，而两者引起的衔接机制具有明显的差异。

（一）具体审查中的未决原因案件

1. 具体审查程序的构建

具体审查与抽象审查相对应，源于德国宪法法院所采取的多元审查模式，具体规范审查与抽象规范审查、宪法诉愿形成明显的对照。就此而言，具体（规范）审查是指针对法规范在具体司法适用中的违宪情况，由普通法院提交至有权机关，经有权机关审查对该规范作出是否合宪的判断，且原审案件依赖于该判断最终完成判决的程序。该程序中引起合宪性审查的原审案件即为原因案件。该制度设计有以下几个要素：（1）提起主体。提起具体审查的主体，既可以是当事人，也可以是原审法院，不同国家的制度略有差别。德国在具体审查制度中要求由普通法院提起（《德国基本法》第 100 条），而没有明确说明当事人在此制度中的角色或参与程度。法国明确规定由当事人提出申请，韩国审判案件的法院可以依职权或依当事人的申请提请。（2）过滤机制和最终提请机关。过滤机制的作用是保证提出审查请求的质量。法国实行双重过滤机制，当事人提出申请后，需要由原审法院、最高法院或最高行政法院审查筛选，最后才能向宪法委员会提出。韩国也需要由法院对当事人的申请进行审查。而德国没有设计过滤机制，直接规定由普通法院向宪法法院提出。（3）中止诉讼。如果法院经过过滤机制确认系争法规范有违宪嫌疑，且理由充分，则中止诉讼，向合宪性审查机关提出审查申请。（4）有权机关进行合宪性审查。（5）溯及至原因案件。合宪性审查机关作出决定后，需要和原审法院衔接联动，将决定结果溯及至原因案件，即原审法院恢复诉讼，继续审理。

和其他程序相比，具体审查机制是保障个案权利救济的首选。首先，与抽象审查的书面审查相比，具体审查更有利于在个案中发现法规范违宪，以德国为例，具体规范审查的案件数量明显高于抽象审查。不仅如此，具体审查方式还体现了对立法者的尊重，防止各普通法院审理宪法问题时所可能产生的不一致，保证了法秩序的统一性和安定性。其次，具体审查程序的设置，将避免出现法院审判与审查机关审查不一致的尴尬结果。如果当事人提出法院可能适用的法规范不符合宪法和法律，而法院置之不理，继续审理，任由法院外的备案审查制度运行，则很可能出现法院裁判结果与备案审查机关的决定相悖的情况，这将大大损害司法机关的权威。第三，与诉讼终止后提出宪法诉愿制度相比，具体审查更有利于节约司法资源，耗时更短。如果等待普通诉讼结束后，再提起宪法诉愿，相当于法院在明知法规范违宪的情况下做了“继续审理” 的无用功。

我国应设立具体审查程序，建立人民法院与备案审查机关的联动机制。从我国合宪性审查权（合法性审查权）的配置、人民法院的审判权及《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）等相关规定来看，具体审查程序可以合理嵌入现行的备案审查制度。现行法律应设立当事人和人民法院在诉讼过程中提起法规范审查的双轨提请制。当事人提起申请是为了保障公民更好地行使诉权，并实体性保护公民权益不被法规范侵害。人民法院在没有当事人提请的情况下也负有发现法规范违法或违宪并提出审查请求的职责，这是人民法院审判权的应有之义，也是人民法院履行宪法实施义务的体现。我国《立法法》第 109 条、第 110 条规定了公民、地方人民法院提出审查建议权和最高人民法院提出审查要求权制度，但没有设立中止诉讼制度，因此，当事人在具体诉讼中提出审查建议，是否需要人民法院过滤筛选并最终由最高人民法院提交审查应进一步细化。具体需要考虑当事人提出审查建议的质量、法院的过滤筛选能力，以及与一般公民普遍性提出审查建议的低门槛制度的衔接。

2. 新增层报制度的嵌入

《备案审查决定》第 6 条设计的层报制度，明显是在人民法院系统内设计了逐层过滤机制，“可以逐级上报至最高人民法院”的规定虽没有强制性，但表达出人民法院系统内监督及明确人民法院审查职责的鲜明导向。因此，人民法院发现法规范违法或违宪，最好逐级上报，上级人民法院具有否决权，最终层报至最高人民法院。如果上级人民法院否决了申请，按照《备案审查决定》的“可以”措辞及《立法法》对地方人民法院提出审查建议的授权，原审人民法院仍然享有直接向备案审查机关提出审查建议的权利。而当事人在具体诉讼中提出审查建议的情况较为复杂。法国在具体审查程序中要求当事人的申请必须经过双重过滤机制，如果该申请被否决，则当事人将丧失提出法规范违宪的机会，因此，法院还是实质性掌控了规范审查的机会。而我国的制度设计更倾向于公民建议权的保护，人民法院等国家机关的“过滤”并不能实质性损害公民受宪法保护的监督权，这也是备案审查制度贯彻全过程人民民主的核心体现。因此，当事人提出备案审查建议，是否借鉴国外制度设置过滤筛选程序则需要进一步厘清。笔者认为，人民法院的过滤筛选程序是必要的，这可在一定程度上提升最终向审查机关提出申请的质量，避免审查机关负担过重，同时考虑到法律适用属于人民法院的职责，由人民法院过滤审查可促进其对法律规范冲突问题进行思考。但过滤筛选机制不能阻断当事人在遭遇人民法院否决后另向审查机关提出审查建议的机会。在潘某斌案中，人民法院不赞同潘某斌提出的地方性法规违反法律的说法，导致潘某斌在审判终结后提出备案审查，最后备案审查结果印证了人民法院的观点错误。由此可见，人民法院的过滤筛选结果存在错误的可能性，所以保留当事人的审查建议补救权仍然是必要的。原审人民法院认为可能适用的法规范违反宪法法律后，裁定诉讼中止，待上级人民法院审查或备案审查机关审查终结后恢复审理，并根据审查结果确认应该适用的法规范。这一程序设计，是对《立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》及《备案审查决定》赋予公民和人民法院审查提请权的进一步延伸，是人民法院参与备案审查、分担审查职能并与人大等备案审查机关合力促进法制统一的制度优化。

（二）另类“宪法诉愿”中的已决原因案件

1. 溯及至已决原因案件的条件

宪法诉愿是当事人在诉讼终结后仍然认为自己受宪法保护的基本权利受到侵害，从而向法定机关提起诉讼以救济自己权利的制度。根据宪法诉愿制度中审查的具体对象不同可分为两种：一是对普通法院的具体裁判（不涉及法规范），二是对案件中的法规范（作为裁判依据的法规范违反宪法）。无论是哪种宪法诉愿，公民权利都有获得救济的可能性。宪法诉愿制度中的审查机关一般为享有司法审判权的法院，如德国的宪法法院。我国由全国人大常委会作为合宪性审查机关，目前采取抽象审查方式针对法规范进行审查，因此，备案审查结果无法直接影响司法裁判。但现行立法仍设置了当事人在诉讼终结后向全国人大常委会提起审查建议的制度管道，其意图为维护客观法秩序统一，不过当事人明显带有强烈的权利救济诉求。备案审查制度在保障公民权利的功能设置中，明确提出“为公民、法人和其他组织提供了权利救济的重要途径。”据此，一种另类的“宪法诉愿”制度可能通过合宪性审查机关与人民法院的联动得以形成，其中衔接至人民法院的制度设计弥补了非司法性质的审查机关在权利救济方面的不便。在这一制度中人民法院已经审理终结的案件也称为原因案件，衔接至人民法院的制度也称之为备案审查结果对原因案件的溯及。

当事人在诉讼终结后提出审查建议并将审查结果溯及至原因案件的制度设计，主要是针对当事人在诉讼过程中提出审查建议却没有获得相应救济的补救措施。例如，韩国的最高法院如果拒绝当事人的违宪申请，则当事人有权向宪法法院提出宪法诉愿。因此，这一制度设立的先决条件有三项：一是当事人已经在诉讼过程中提出过法律规范冲突问题，二是法院怠于行使职责或予以否决，三是当事人在法定期间内向审查机关提出了审查建议。当事人提出过法律规范冲突质疑，从逻辑上看为备案审查结果最终溯及至原因案件提供了充分的理由。对已决原因案件的溯及，须通过启动再审制度并将审查结果适用至原审案件。具体而言，当事人在诉讼终结后向有权机关提出审查建议，待审查机关作出审查决定后，当事人依据审查结果向法定机关提出再审请求。备案审查认为作为法院裁判依据的规范性文件违反上位法，这一理由可以成为启动再审的条件。根据我国三大诉讼法的规定，启动再审的条件之一为“原判决裁定适用法律（法规）错误”，如果原审人民法院在审判时适用了违反上位法的法律法规，那么，人民法院就没有尽到查找、审查和避免法律规范冲突的职责，以致最后被备案审查机关发现，这种情况应属于适用法律（法规）错误。启动再审的制度设计，一方面可以弥补人民法院过滤或审判制度的错漏甚至异化问题，另一方面是从救济当事人权利和鼓励当事人提出审查建议的角度出发，可以为备案审查持续性提供源头活水。 

2. 当事人提起再审时间的制度衔接

当事人提起再审的时间是否受到法定再审期限的约束这一问题需要厘清。我国再审制度的启动主体包括四类：当事人、本院院长、上级法院、检察院，现行法律对当事人启动再审有严格的时间限制（刑事诉讼除外），但对其他三个主体启动再审则没有时间要求。在刑事诉讼中，现行法律并没有规定当事人提起再审的期限，因为生效裁判的申诉在刑事诉讼法上最初定位为提起审判监督程序的信息来源，因此，对这一申诉没有次数和期限的限制。从实质上来看，主要考虑到刑事诉讼对当事人权益的影响较大，为了充分保障申诉人的合法权益，不设置再审期限从而使错案有机会得到纠正。由于生效裁判的申诉在《刑事诉讼法》上最初定位为提起审判监督程序的信息来源 , 因此，对这一申诉没有次数和期限的限制。按照民事诉讼和行政诉讼的相关法律规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有特定情形的，如“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”等，应自“知道或者应当知道”之日起六个月内提出。如果人民法院驳回了当事人的再审申请，当事人还可以向人民检察院申请抗诉或者检察建议。那么当事人在诉讼终结后提起备案审查，待备案审查结果作出后，其提起再审的时间如何计算？

第一种设想，即以“原判决裁定适用法律（法规）错误”为由，在判决、裁定发生效力之日起六个月计算。但这一计算方式存在很大的弊端。当事人根据备案审查结果申请再审，但我国现行法律对备案审查受理和审理的具体期限并不明确，很难保证在再审要求的六个月期限内完成。例如，当事人提出审查建议后我国并未规定审查机关决定受理的具体期限；而受理后审查并得出审查意见的期限一般为 3 个月，制定机关反馈是否同意审查机关意见的时间为 2 个月，2 个月内制定机关没有提出处理方案的还要经过不确定的督促程序，所以整个审查时间为“X+3+2+X”，这相当于是一个起点未卜和终点不可期的制度。其导致的结果就是，当事人在诉讼终结后提起备案审查，很可能遭遇备案审查期间超过提出再审期限 6 个月限制的窘境，如果如此，当事人就丧失了提起再审的机会。此外，目前我国对“原判决裁定适用法律错误”的理解并不包括“适用违反上位法的法律”，这对制度的衔接造成了很大障碍。

第二种设想，以特定情况中“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”为由，自“知道或者应当知道”之日起六个月内提出。备案审查机关作出的规范性文件不符合上位法的决定，具体属于证据中的书证，而人民法院适用了违反上位法的裁判依据，所以“新的证据足以推翻原判决、裁定”。如果当事人在诉讼过程中提出某规范性文件违反上位法，还仅仅是一种怀疑和猜测，那么备案审查机关的决定就属于法定文书，具有法律效力，根据生效文书，人民法院之前的裁判依据错误，理应启动再审。但这种处理方式还存在对“新的证据”如何认定的制度障碍。2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 44 条规定，作为再审事由的“新的证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。该规定对再审“新的证据”作了较为狭窄的界定，以区别于一审二审中允许提交的“新的证据”。2019 年该条被废除。2022 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 386 条对“新的证据”列举了三种情况：“( 一 ) 在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；( 二 ) 在原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；( 三 ) 在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”李浩教授认为，再审新证据需要具备主客观两大要件，主观上要求当事人对“未能及时提出” 不存在过错，客观上要求该新证据系原审中未曾提出过的且需具备推翻原审裁判的能力。而备案审查决定与上述“新的证据”的含义并不完全符合。对此，我国还需要在立法中予以明确，建议将备案审查机关的决定作为单独项予以列举，立法可表述为“据以作出原判决、裁定的裁判依据被备案审查机关撤销或要求修改、废止的”。

第三种设想，当事人在提起备案审查的同时提起再审，并向人民法院说明提起备案审查的情况，此时主要受到人民法院审查再审申请书的期限限制。民事诉讼法规定，人民法院“自收到再审申请书之日起三个月内审查”“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准”。这个“3+X”期限为特殊情况留下了很大余地。更可取的是，当事人向人民法院申请再审，仍然要受到再审期限的限制，而人民法院在审查是否启动再审时，要特别注意当事人同时提出备案审查建议的情况，最好等待备案审查机关作出是否受理的决定，以及考虑受理后的备案审查结果。当然，这也需要备案审查机关及时对申请人的审查建议进行反馈，告知是否受理的结果和原因，立法也应明确规定受理和反馈的具体时间。如果当事人对该受理结果不满意，还涉及是否同意当事人申诉并重新审核，这涉及到备案审查纠错程序的建立。对制定机关拒不修改或废止的，备案审查机构也不能无限制地进行督促，必要时要采取刚性的纠正撤销程序，避免久拖不决，损害备案审查机关的权威。如审查时间超过了 3 个月，则适用“特殊情况院长批准延长时间”的程序，以形成再审与备案审查制度的有效衔接。

三、备案审查结果对在审和终结案件的两种普遍溯及

（一）在审案件的溯及与法不溯及既往原则

1. 在审案件溯及的理论证成

在备案审查机关作出备案审查决定后，正在审理的案件（包括再审案件）是否受到这一结果的影响，从而不予适用并被宣布为违反上位法的规范性文件，目前并无定论。有些当事人在诉讼过程中虽然没有自己提出备案审查建议，但如果备案审查结果对其权利救济有利，是否应该建立普遍性的惠及在审案件的制度呢？

一种观点认为需要溯及。因为司法机关应该适用合宪合法的规范性文件，明知法律规范已经违反上位法而被宣布无效，就不能适用。这里还蕴含着违反上位法的法律规范原则上应该自始无效的原理，所以行政机关、司法机关等公权力机关在行使职权时都有义务作法律规范是否冲突的审查，以保证所适用的法律规范符合上位法。而传统“法不溯及既往原则”仅要求公民遵守行为时不违反上位法的法。所以一旦确认法律规范违反上位法，那么，无论是在审案件还是正在进行的行政行为等，都应该受到该审查结果的约束。如《芬兰共和国宪法》第 107 条明确规定：“如法令或位阶低于法律的其他法规中的条款与宪法或法律冲突，则此条款不得由法院或其他公权机关予以适用”。再如《阿尔巴尼亚宪法法院法》第 76 条第 3 款规定，“在下列情况下，宪法法院判决具有溯及力……涉及各级普通法院正在审判的案件，判决为终局的除外”。《泰国宪法》第 211 条规定：“如果宪法法院裁决法律法规与宪法相抵触或不一致，宪法法院的裁决适用于除终审判决外的所有案件”。

另一种观点认为不能溯及。对未决案件中原因案件之外的其他当事人权利不予救济，是立即失效宣告模式的体现和运用。换言之，备案审查结果应该立即失效，即面向未来失效，所以在规范性文件被确定为违反上位法之前所发生的事实或行为，仍然受到该规范性文件的约束。采取立即失效原则的国家，主要出于对法秩序稳定的考虑，对在审案件是否溯及问题，考虑到适用行为时法律的“法不溯既往原则”，即使该法律从制定时起就违反上位法，也要保护社会公众对该法律公布后获得的普遍信赖，从而使审查机关的决定不影响在审案件。例如，《奥地利宪法》第 139 条规定，除宪法法院在裁决中另有规定外，该项法令或法律对在其撤销前已经发生的情况继续适用，但不包括导致对该项法令或法律启动合法性或合宪性审查的事实。如上文所述，有些国家将未决原因案件的溯及视为例外原则，原则上还是采取未决案件不能溯及的观点。

笔者认为，传统“法不溯及既往原则”的适用有其先决条件，即法律的修改和废止并不是基于制定时就违反上位法，而是随着社会的发展变化，或者立法者智识的提升而发生的法的变动，从而导致新法不能溯及至过去的行为和事件，即在审案件一般不受新法的影响。而备案审查结果的溯及力制度关注的是法律在制定之初就违反了宪法或法律，其效力本身就存在瑕疵，依据该法律从事的行为本就不具有正当性，所以在审案件理应受到溯及。此外，根据凯尔森的法律位阶理论，下位法的效力直接来源于上位法，它们之间的关系主要是授权关系，因此违反上位法的法律必然自始失效。但自始无效将导致之前的法律关系归于消灭，由此引起的法秩序动荡将严重损害法的权威性和公众的信赖利益，因此，凯尔森又创立了违宪法律的效力由宪法设定的理论，以弥补自始无效的缺憾。“所谓‘违宪’法律并不是从一开始就无效的，它只是可以无效的；它可以因特殊理由而被废除。”概言之，宪法规定的合宪性审查制度是为了审查法律是否违宪，这就意味着法律在宣布违宪之前是有效的，而其失效必须经过审查机关的判决。这一理论因为很难自圆其说常受诟病，但违宪的法律即使不能自始无效，在合宪性审查机关作出判决后它也会立即失效，因此，在审案件也要受到合宪性审查决定的影响，法院不能适用已经宣布为违宪的法律。再者，上文提到未决原因案件要溯及，如果仅仅溯及至未决原因案件，而其他正在审理的案件不予溯及，则会造成“处于相同情况的当事人得不到相同的处理”，从而有违平等审判的公正原则。因此，未决案件都要溯及，对原因案件溯及的讨论仅仅是从另一个侧面更加印证了溯及的价值正当性，且原因案件的溯及更迫切。

2. 新增定期失效类型的溯及问题

《备案审查决定》第 14 条增加了定期失效类型，其使得未决案件是否溯及的问题更加复杂。定期失效区别于立即失效，它给予制定机关一定的时间来修改、废止规范性文件。这样处理的好处在于防止出现法律的真空状态而更不利于对已有法律关系的调整，甚至产生对公民权利保护更加不利的情况。此外，给予制定机关充裕的时间来完成民主立法也具有合理性，还可以给社会大众适应新规则以一定的缓冲时间。此时该规范性文件违宪的定性已经确认，只是将真正失效的时间往后延长了一段时间。如《波兰共和国宪法》第 191 条规定，“宪法法院的判决自公布之日起生效，但宪法法院可以另行规定规范性文件的失效日期。对宪法法院另行规定的生效期限，法律不得超过 18 个月，其他规范性文件不得超过 12 个月”。《斯洛文尼亚宪法》第 161 条规定，“如宪法法院确定一项法律违宪，就得全部或部分地废除该法律。废除立即生效或在宪法法院规定期限内生效但不得超过 1 年”。

《备案审查决定》第 14 条列举了四种决定方式，除原有的“撤销”及针对司法解释的“依法作出法律解释”两种类型外，还增加了另外两种类型：“确认违法违宪并要求制定机关限期修改或废止”和“要求制定机关自行修改完善或清理”。其中限期修改或废止相当于定期失效，而“要求制定机关自行修改完善或清理”也产生了定期失效的效果。对定期失效的规范性文件，在过渡期间是否适用至在审案件？这也产生了两种做法：一是认为暂停适用，因为该规范性文件已经确认为违反上位法。如《罗马尼亚宪法》第 147 条规定，“生效的法律和命令及法规的规定被发现违宪的，如果议会和政府未采取措施使违宪的规定与宪法保持一致，则应在宪法法院裁判公布之日起 45 日内终止其效力。在此时限内，被宣告违宪的条款应暂停适用”。另一种认为应当适用，因为该规范性文件还没有失效，但出于保护公民权利等特殊原因，审查机关可以作出特别规定，或者法院不予适用，裁定诉讼中止以等待新法颁布。

笔者认为，定期失效制度区别于“撤销”，在规范性文件违反上位法的程度上较轻，且没有立即失效的紧迫性，因此在其正式失效前，在审案件原则上应适用该规范性文件。但如果规范性文件的适用可能造成案件审理的严重不公正，则备案审查机关可以作出特别规定，或者由当事人或人民法院提出诉讼中止，待规范性文件修改后适用新的法律，涉及规范性文件废止的也可提出不予适用，以灵活处理可能面临的个案争议。

（二）终审案件的溯及与利益衡量

备案审查决定对已经审判终结的案件是否溯及，应该以公民权利保护作为重要的溯及裁量基准。已决案件的溯及同时关涉到司法裁判的既判力问题，溯及的弊端显而易见：一方面会对司法机关的权威造成影响，另一方面将极大地破坏已经确定的法律关系和后果，所以“一般不宜翻烧饼”。但由于立法错误所导致的司法裁判适用法律不公，也可能对案件当事人的权益造成侵害，有些损害甚至极其严重，如果不给予救济就有违公平正义。所以有些国家依据有利于公民权利保护的原则，规定了给予当事人再审或赔偿的制度。如《葡萄牙宪法》第 282 条第 3 款规定：“已经审理并作出裁判的案件仍然有效。但是宪法法院对有关刑事、纪律或行政违法的，且内容不利于被告的条款，作出相反裁判的除外。”《德国宪法法院法》第 79 条第 1 款、第 2 款规定，对刑事案件溯及，而民事和行政案件不溯及，主要是出于刑事案件对当事人的权利影响较大的考虑。有些国家还曾经采取个案衡量的原则，如美国曾经创设了“三因素检验法”，对民事案件检验新的判决是否确立了新规则、溯及适用是否会促进该规则实现其目的、是否会产生不公平的后果；对刑事案件判断新规则的目的、执法部门对旧规则的信赖程序以及新规则的溯及适用对刑事司法的影响。

比较国外的立法例，目前我国还不适宜“一刀切”地以公民权利保护作为溯及已决案件的唯一标准，也不适宜将刑事已决案件作为溯及的唯一对象。第一，审查结果对所有已决案件的溯及影响重大，所以公民权利保护的价值选择还要兼顾其他利益或负担，综合衡量溯及标准。例如，可能溯及的案件数量如果十分庞大，则可能会给再审人民法院造成严重的负担，影响人民法院的正常运转甚至导致工作瘫痪，那么溯及的理想就要倒向无奈的现实。第二，对刑事已决案件的溯及也要区分不同的情况。例如需要区分刑事实体规则的改变和刑事程序规则的改变，如果是实体规则，则倾向于有溯及力，而程序规则，一般不予溯及，主要考虑程序规则一般并不实质性影响案件的事实与结果。第三，不能轻易否定民事案件或行政案件不溯及的规则。民事案件涉及公民的财产权和人身权，行政案件涉及的权利类型更丰富，但不及刑事案件对公民权利的影响严重，因为刑事案件涉及公民人身自由的长时间限制甚至生命的剥夺。以公民权利侵害的严重程度作为衡量标准是通常做法，但各种权利孰轻孰重，其位阶排序也存在争议。例如，民事或行政案件中涉及的财产损失如果数额较大，无疑将大大影响公民的生活质量，其后果并不比丧失人身自由的程度轻。虽然学界有很多关于权利位阶的理论，如精神自由高于人身自由、人身自由高于财产自由，但优先并不意味着绝对，“权利的位阶秩序并没有整体的确定性，不可能形成像‘化学元素表’那样先在的图谱。”权利对公民的影响程度，还依赖于公民自身的具体情况，以及当下的经济社会环境。例如，我国备案审查实践中对“婚姻法司法解释（二）第 24 条案”的溯及力问题，就采取了对民事已决案件全部溯及的方式，涉及的公民权益是财产权。

我国可以采取“具体列举 + 原则性但书”的立法方式，对达成一致的已决案件类型进行列举，对其他案件进行个案衡量。刑事案件对公民权利的影响较大，尤其是有期徒刑、无期徒刑、死刑、政治权利的剥夺等刑罚的执行；而且现行立法还对已受过刑事处罚的公民规定了衍生的权利限制，例如，不得被录用为公务员。所以立法可以对刑事案件的溯及进行明确列举（限于实体规则违反上位法引发的溯及力）。除此之外，对行政和民事案件，应按照个案衡量的方式根据公民权利损害等因素判断是否溯及，立法为此留有一定的空间。个案的利益衡量较为复杂，需要在原规范性文件所保护的利益与受原规范性文件侵害的利益之间进行衡量，还要考虑案件数量、再审成本、国家赔偿能力、社会效果、当事人期待、执行机关对原规则的信赖、适用新法的效果等多种因素。世界各国在溯及问题上也没能形成完全列举的立法。综上，立法可表述为：“备案审查结果对已经审判终结的刑事案件溯及，其他案件不予溯及，但为了保护公民、法人和其他组织权益的除外。”对已决案件的溯及，要求当事人遵循我国再审期限的规定，根据前述对已决原因案件的溯及制度，应自备案审查决定颁布之日起的六个月内提出再审。人民法院根据备案审查决定，不予适用原规范性文件，或适用其他规范性文件的，重新审判。

四、余论：备案审查意见的效力判定

从保护案件当事人权利的角度而言，目前，需要创设备案审查与司法诉讼衔接机制。《备案审查决定》颁布后，对这一机制衔接又提出了新的要求和规范空间。第一，当事人在诉讼过程中发现规范性文件违反上位法并可能影响判决结果，可以提出申请，经审判的人民法院逐级上报至最高人民法院，并向全国人大常委会或其他备案审查机关提出审查要求，待全国人大常委会审查并作出处理决定后恢复诉讼，按照审查决定的内容适用法律。第二，当事人在诉讼过程中提出规范性文件违反上位法的申请但被人民法院否决，可以在诉讼终结后直接向备案审查机关提出审查建议，待备案审查机关作出审查决定后，再根据诉讼法规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”为由，自知道备案审查决定颁布之日起六个月内向人民法院提起再审，人民法院应按照审查结果裁判案件（但刑事诉讼没有时间限制）。第三，备案审查决定作出后，人民法院的在审案件应受其约束，除原因案件首先需要考虑外，未来我国应确定在审案件不得适用备案审查机关宣布违反上位法的规范性文件。对定期失效的备案审查决定，除例外规定外不溯及至在审案件。第四，备案审查决定对人民法院的已决案件的溯及力问题较为复杂，立法可以采取“具体列举 + 原则性但书”的方式，适时确认达成共识的已决案件类型，例如，涉及实体规则的刑事案件，并对其他案件进行个案衡量。

值得注意的是，目前为止，我国的备案审查机关还未作出过刚性的备案审查决定，将来出现的几率也很小。备案审查实践中均采取备案审查机构和制定机关沟通协商的方式，建议制定机关修改或废止规范性文件，而制定机关一般都接受了备案审查机构提出的建议或书面审查意见，自行修改、废止规范性文件，从而审查终止。而问题在于，备案审查机构的建议或书面研究意见，最后导致的制定机关修改、废止规范性文件的结果，其效力是否和备案审查机关的决定相同，是否同样能引起上文提到的诉讼中止后的恢复诉讼、再审启动、溯及至在审案件或已决案件，还需进一步研究。从法律上看，备案审查机构的建议或书面审查意见在作出主体、形式要件以及强制约束力等方面和备案审查机关的决定不能相提并论，但书面审查意见的刚性效力远强于《立法法》修改前的“研究意见”，而且从我国特殊的制度安排来看，备案审查机构的建议或书面审查意见所最后导致的制定机关修改、废止规范性文件的结果，和备案审查决定的效果相同、内容一致，在效率上还略胜一筹，所以实质上备案审查机构的建议或意见应看作是备案审查机关意志的准体现。至于对司法裁判的影响，有学者认为，从长远来看，备案审查意见或许可以发挥类似于“指导性案件” 的功能，进而影响人民法院审判权的行使。也有学者认为，从法律上看，备案审查意见目前仅能起到加强人民法院裁判论证说理的作用，当事人以备案审查意见作为诉辩理由时，人民法院无法定义务进行回应，偏离备案审查意见时不具有额外的论证义务。但因为全国人大常委会法工委的特殊法律地位，其书面审查意见事实上具有一定的约束力。诚然，备案审查机构提出的建议或作出的书面审查意见，具有《立法法》依据，其法律功能是促进立法机关尽快修改、废止违宪违法的规范性文件，其政治功能是充分调动制定机关积极性，从而避免国家机关之间的对抗，因此其具有存在的正当性。但是笔者认为，上述两种观点并没有注意到备案审查意见与制定机关通过修改、废止规范性文件之间的空窗期问题，备案审查意见的效力有待于制定机关修改、废止规范性文件来验证和体现，换言之，备案审查意见发挥效力的前提是制定机关按照书面审查建议进行了修改、废止法规范，而这个时间点是其发挥效力的起点。在此情况下，人民法院应将其看作正式的法律文书，比照备案审查决定予以适用。