与传统的建设工程施工总承包模式不同，工程总承包模式(EPC)下，总承包人不仅要承担工程施工的任务，还需要进行工程的设计、采购等。工程总承包人中标某项EPC工程项目后，往往是要边设计边施工；根据总承包人与发包人的EPC合同约定，此等“双边”工作的风险，即施工过程中出现承包人设计缺陷的风险应由承包人自身承担。
在如上工程发包模式下，工程总承包人在将相关项目分包给第三人时，往往承继EPC合同的计价模式而采取总价合同形式。于分包商的角度，在签署分包合同时，施工图纸尚不完备，甚至根本没有形成；另外，在施工过程中，之前按下发的部分图纸进行实施后，工程总承包人发现图纸错误继而修改图纸。此等情形下，分包商的总价合同能否被突破、图纸修改的部分能否进行签证以及因图纸下发时间较晚能否提起索赔等事项，即成为争议不休的问题。
本文以最高人民法院二审审理的一起建设工程施工合同纠纷一案为例，就上述问题予以阐释。
【案情】
2013年7月6日，工程总承包人与分包人签署分包合同，承包范围为干熄焦本体、余热锅炉、汽轮发电、综合电气室、循环水泵房、冷却塔、除盐水站、迁车台、焦仓、环境地面除尘站等的土建施工、机械设备(制作)安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。双方在专用条款中约定，本合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量(除土建工程量-附件2外)无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内(含5%)不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。双方关于图纸会审和设计交底时间的约定为：根据现场情况双方协商。
诉讼过程中，双方对于土建施工图工程签证、变更(3080783.53元)以及附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目(5778388.17元)应否计入工程总造价产生争议；另外，双方对于工程总承包人迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除造成的窝工损失(4388900元)亦存争议。
【最高人民法院二审观点】
1. 对于土建施工图工程签证、变更以及附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目之争议，最高人民法院认为：
首先，案涉合同约定，案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，分包人不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出工期和费用索赔，工程价款调整的范围只有土建工程量清单(附件2)。
其次，案涉合同约定，工程价款调整的方式为土建施工图工程量与土建工程量清单(附件2)变化增加5%以内(含5%)不调整，土建工程量清单变化超出5%以上，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。即工程价款调整需要土建工程量清单中的工程量超出5%且以土建工程量清单中的单价作为参照。
最后，在一审中，鉴定人员出庭接受质询，该二项争议部分未包含在土建工程量清单(附件2)中，但均包含在合同约定的五冶公司的承包范围内，各方当事人对此亦未提出异议。即上该二项争议部分在土建工程量清单中没有相应的单价参照，但并未超出五冶公司的承包范围。
综上，分包人主张按照该二项争议部分调整合同价款的请求，不能成立。
2. 对于工程总承包人迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除造成的窝工损失之争议，最高人民法院认为：
二审中，分包人和工程总承包人均认可案涉合同约定案涉工程为开工时间不确定、交工时间确定的工程。案涉合同约定，图纸会审和设计交底时间根据现场情况双方协商确定。一审中分包人提交横道图、主要图纸需求计划、主要设备到货时间要求表等单方制作的证据，没有监理单位、工程总承包人签字确认。故，分包人主张因迟延开工导致迟延交工与合同约定不符，其无法证明系华江公司原因导致停窝工的事实，也无法证明停窝工的具体损失，对于分包人的该项主张不予支持。
【评析】
实际上，EPC工程项目中的边设计边施工系常态，于工程总承包人而言，该等“双边”工作所产生的风险由其自身消化；而于工程总承包人的分包商而言，在固定总价合同约定的承包范围内所产生的工程量之风险，也理应由分包商自行承担。此等情形在光伏项目中也经常出现。
例如，在笔者处理的一起光伏项目工程总承包方(其工作内容包括该光伏项目的设计、设备采购及安装等)的分包工程即为典型。在该分包合同中，约定分包商的承包范围以工程总承包人提供的施工图及要求为准；合同价格形式为固定总价，即合同承包范围内的价款采用固定总价，未在本合同专用条款中载明的，合同总价一律均不予调整。在该合同附件中，也明确了工程量报价清单。
在分包合同签署时，工程总承包方并未完成施工图纸的设计，而是边设计边施工。施工过程中，分包商提出如下二项签证且产生争议：1. 因所有混凝土屋面基条未设计排水口，雨天容易导致屋面积水，应甲方要求增加混凝土基条排水口；2. 工程总承包人原提供的工程量报价清单内条基混凝土、条基配筋数量与实际使用数量不符。
如上二项争议，其本质如上文最高人民法院审理的案件颇有相似之处，就此，笔者认为：
1. 既然分包合同约定的施工范围以工程总承包人提供的施工图纸及要求为准，混凝土屋面基条未设计排水口即构成设计漏项，工程总承包人在发现该漏项后理应予以设计增补，该项增补的工作内容也构成施工图以及工程总承包人的具体要求，也属于分包商的承包范围。因该项增补内容而产生的工程量，合同总价依约不应予以调整。
2. 工程总承包人原提供的工程量报价清单虽然属于合同文件的组成部分，但该清单并不必然是分包人的所有承包范围，其承包范围是将来形成的施工图纸和工程总包人的具体要求。因此，原工程量报价清单中条基混凝土、条基配筋数量虽然与实际使用数量(施工图纸要求的数量)不符，但该等工程量偏差的风险扔应由分包商承担。
