彭钊：没有《发包人要求》的EPC工程项目的“发包人要求”

职场 2024-11-08 07:07 河南

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一、问题背景及描述

某EPC工程项目的合同附件一为单独的《发包人要求》文件，但该文件项下仅仅罗列了发包人要求的要点，如功能要求、工程范围、包括的工作等，但仅仅做了罗列，每条要点之后均未有任何的文字描述，具体如下。

问题：《发包人要求》的文件不明确，对EPC项目管理有什么影响？

二、问题的分析

(一) 《发包人要求》的重要性

明确的发包人要求是EPC工程项目中，发承包双方界定风险的极其重要甚或某种意义上的唯一要素。故此，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第9条明确，建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，招标文件中包括的一项主要内容即为发包人要求，需列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。《建设项目工程总承包计价规范》第3.1.4条也明确，发包人没有编制“发包人要求”，或编制的“发包人要求”不能实现工程建设的目标时，不宜采用工程总承包模式。

令人遗憾的是，在某些尤其是房屋建筑类的EPC工程项目合同中，或者没有任何被称作《发包人要求》的文件，或者即使存在存在一份《发包人要求》的文件，但该文件中没有任何的“要求”内容(如本问题中所陈述之情形)，该二类现象比比皆是。

但是，不存在上述的《发包人要求》是否就意味着该类EPC项目中即不存在相应的“发包人要求”呢？

(二) 发包人要求的表现形式

根据上述《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》和《建设项目工程总承包计价规范》，发包人要求的地位在EPC工程项目中不可谓不重要，但没有一份独立的《发包人要求》附件或该附件中出现本问题中的情形，是否就意味着发包人就没有明确的“发包人要求”，或者发承包双方的风险界定就不明确呢？

事实并非如此，上述二部规范性文件虽然对《发包人要求》进行了明确的规范，但《发包人要求》在当下的EPC工程项目实践中，并非唯一地体现在某内容较为明确的所谓《发包人要求》的文件中，而是散见于构成EPC工程合同文件中，尤其是在《招标文件》中。换言之，《招标文件》的系列组成部分中只要是能够体现“发包人要求”之意思的表述均构成明确的发包人要求，且对承包人具有法律约束力。

除此之外，国家对工程项目的质量标准等也当然构成“发包人要求”。

因此，在没有独立的《发包人要求》之附件或者存有该附件但并未进行任何“要求”性的文字描述时，招标文件中的相关文字及国家的质量标准等，即整体上构成EPC工程项目的“发包人要求”。

(三) 通过一则案例的进一步分析

某消防训练基地EPC工程项目，系初步设计后招标，采用固定总价的合同形式，发包人在招标时提供了模拟清单，在该模拟清单中并没有“高位喷口送风”的项目清单，投标人在投标时也未对该“高位喷口送风”项目进行报价，但在其设计的施工图中却设计了该项目，且实际进行了施工。

结算时，承包人以模拟清单中没有“高位喷口送风”项目，但其切实对该项目进行了施工，故要求对“高位喷口送风”项目进行结算。发包人认为，虽然模拟清单中没有该项目，但《招标技术要点》中明确提到了该项目，故不同意增加该项目的费用，该费用已包含在投标报价中。

考察发包人在发包时的招标文件，存在一份单独的《招标技术要点专篇》，其中提到“空调系统采用整体式全空气处理机-直膨式；高位喷口送风，送风口采用温控球型喷口，可根据需要调整送风角度；回风位于本空间下方墙壁处，回风口下沿距地面约1米，气流组织为侧送下回。”虽然在签署的EPC工程合同中，没有独立的《发包人要求》文件，但在上述专篇(《招标文件》的组成部分)中以及提到了高位喷口送风，则意味着该项目构成工程总承包人的承包范围，相应地，该项目的价款也应包含在合同总价中。

另外，双方签署的EPC合同中，也明确“由于承包人报价内容不齐全或不完善，承包人的设计图已设计的施工内容，但在投标报价中未体现的，中标后该部分报价不增加，承包人不得以投标时未报价要求增加造价、也不得以未报价要求减去该部分设计”。根据该条款的约定内容，承包人要求增加高位喷口送风项目的费用，也难以得到支持。

根据本案，也延伸出另外一个问题。尤其是在房建项目中，发包人在招标时常采用模拟清单招标的方式，该模拟清单由于设置于施工图之前，出现缺漏项的情况肯定会出现；那么，该模拟清单在EPC工程项目中究具何等价值？或者房建项目中是否就一定不能适用模拟清单招标？

房建项目的EPC工程采用模拟清单招标的方式在实践中较为常见，法律和行政法规也并未明确禁止该等招标模式。在该模式下，总承包人往往具有施工总承包模式的偏见，认为招标工程量清单的缺陷风险应由发包人承担，如在本项目中，模拟清单并未罗列高位喷口送风项目，属于清单漏项，该等风险由发包人承担，该漏项项目的费用应结算给承包人。但事实并非如此，工程总承包模式——与施工总承包模式不同——要求承包人最终交付的工程能够满足发包人的要求，而发包人的要求——如上所述——具体体现在构成招标文件的所有组成部分中，如本案中的《招标技术要点专篇》，既然在该专篇中明确提到了高位喷口送风项目，于承包人而言，其必须向发包人交付符合国家验收标准的高位喷口送风项目，且该项目的费用已包含在投标报价中。

但这是否就意味着招标时的模拟清单就不具有任何的价值呢？也非如此，模拟清单的作用一般体现在出现工程变更时的变更估价中，如2020版的《建设项目工程总承包合同》(示范文本)第13.3.3.1条：除专用合同条件另有约定外，变更估价按照本款约定处理：……

（2) 合同中包含价格清单，合同价格按照如下规则调整：

1) 价格清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的费率和价格；

2) 价格清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的费率或价格；

3) 价格清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，该工程项目应按成本加利润原则调整适用新的费率或价格。

三、结论

在EPC工程项目中，《发包人要求》的地位显而易见且极为重要。但在当下的EPC项目实践中，具有“伪EPC”偏好的房建项目中，于承包人言，需在投标前认真对待《招标文件》，组成该文件的任何部分，都是发包人的具体要求，且是区分发承包双方风险承担的基础性文件，承包人的投标报价应充分考虑该等要求和风险。

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