工程总承包项目合同签约阶段的风险管理——工程质量条款

（一）关于工程质量的含义

按照法律法规及相关规范性文件对工程质量的规定，工程质量应理解为其不仅要符合法律、行政法规和国家强制性规范中提出的工程竣工验收要求，还需要满足双方当事人合同中约定的具体质量要求的双重含义。

1、工程质量应当首先符合国家强制性标准要求，这是国家法律法规对工程质量监督管理的第一要义。

《建筑法》第3条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。”第52条规定：“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求……”第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准”，相关规定均提出工程质量必须符合国家规定的建筑工程安全标准。结合《标准化法》及《标准化法实施条例》，工程建设的质量、安全标准属于强制性标准，因此工程质量符合国家有关工程建设质量安全强制性标准，是法律对于工程质量的基本要求。

2、合同当事人可以另行约定质量标准，合同中约定的质量标准与国家强制性标准共同属于工程质量验收和工程实施过程中质量监管所需考量的因素。

即除法律法规和强制性标准规范提对工程质量的基本要求之外，建设单位可以根据工程开发建设的目的、投资收益、品牌建设等其他方面提出高于国家强制性标准的特定质量要求，例如，约定获得“鲁班奖”“白玉兰杯”等。

一方面，从法律法规监管角度，在对工程的勘察、设计、施工、建设等的主体实施工程质量监督管理时，会将工程承包合同约定作为一项监管依据，要求工程质量符合合同要求。如《质量管理条例》第14条规定了建设单位采购材料、设备或建筑构配件的，需要符合设计文件和合同的要求，《建筑法》第32条、《质量管理条例》第36条规定了工程监理单位在实施监理工作时，应当按照法律、法规以及有关的技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任，同时监理人发现工程设计或施工不符合合同约定的，有权要求施工企业改正。《建筑法》第56条规定了勘察、设计单位的勘察、设计文件在符合国家规定的同时，还应当符合合同的约定。

另一方面，司法实践对当事人约定建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的情况持肯定态度，《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）规定：“对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的，如约定获得‘鲁班奖’等，应当认定该约定有效”，同类司法观点在北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）等文件中也有所体现。

3、虽然法律允许当事人通过合同自行约定质量要求，但合同中约定的质量要求不得低于国家强制性标准。

建设工程质量安全直接影响人民群众的生命财产安全，关系到国家和社会的公共利益、公共安全，因此法律仅允许合同当事人约定高于国家强制性标准的工程质量要求，不得约定低于国家强制性标准的质量要求。《建筑法》第54条规定：“建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。”《质量管理条例》第10条规定：“……建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”

（二）关于工程质量验收合格

基于上述有关工程质量含义的梳理，可以将工程质量的客观情况划分为如图3-1所示三类：

图3-1 工程质量分布图

工程总承包模式下质量合格与否的认定标准，直接关系到在建设工程中土建部分通过国家验收标准、验收合格但性能不符合约定时，业主能否以质量缺陷抗辩支付工程款、拒绝返还质量保证金返还甚至拒绝接收工程等。实践中有观点认为，工程质量验收的结果应区分“质量验收合格”和“质量验收符合约定”这两个概念，“质量验收合格”仅指工程质量验收符合国家强制性标准，也即图3-1中的B情形，“质量验收符合约定”指同时符合合同约定和国家强制性标准。但结合工程质量所包含的双重含义来理解，工程质量验收合格应理解为同时符合国家验收强制性标准和合同约定双重含义（图3-1中的A情形）更加符合现行法律质量监管的要求和有利于民事主体投资目的的实现，主要基于以下几点：

（三）关于工程质量验收不合格

工程质量验收合格方可投入使用，且建设单位负有竣工验收及接收工程、按约支付价款的义务。但如果工程质量验收不合格，发包人是否有权拒付工程款、拒绝接收工程等，在实践中存在较大的争议。由于工程质量验收不合格可能存在前述B和C两类情形，在不同情形下，应根据其具体影响而定：

1、工程质量未能达到工程总承包合同约定的质量要求，但符合国家验收的强制性标准（B情形）。在该情形下，发包人有权要求承包商通过修复、返工等方式达到合同约定的质量要求，如工程能够顺利达到A标准的，则发包人按照合同约定支付价款并接收工程；实践中争议较大的问题在于，如果工程经修复后仍处于B情形，此时发包人是否有权拒绝接收工程、拒付工程款？对此，可以尝试结合发包人的合同目的进行解释：

2、工程质量未能达到工程总承包合同约定的质量要求，同时也不符合国家验收强制性标准（C情形）。在该情形下，发包人有权要求承包商进行修理、返工或改建，如工程质量可以修复至符合国家强制性标准及以上的，参照前述B和A两种情形处理，如工程质量经修复或改建仍不能符合国家强制性要求，考虑到该等建筑物的存在和使用都可能对社会公众生命健康和财产安全造成损害，且完全无法实现发包人合同目的，此时发包人有权解除合同，并依据《民法典》第566条要求承包商承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。此外，如果承包商存在偷工减料、使用不合格材料设备或者不按图纸、技术标准施工等违法行为的，还需要承担相应的行政处罚责任。

具体到工程总承包合同中的工程质量标准条款，通常存在工程质量标准约定不明确的问题，主要体现在以下方面：

1、对质量标准的约定缺乏明确的标准规范依据。例如，合同双方将工程质量约定为“优良”，但实际上我国法律法规及各标准规范中早已不再使用该质量标准，导致无法对工程质量进行是否“优良”的认定，从而引发在工程质量验收结果为“合格”时，发包人一方能否扣减价款等争议。在某施工合同纠纷案件中，合同约定工程达到优良标准，并在合同附表中约定工程质量优良等级的按照2%计取按质论价费，在实际进行工程验收时，按照《建筑施工质量验收统一标准》（GB 50300-2001）的要求，验收结果为“合格”，发包人认为，工程并未被评定为优良等级因此主张扣减2%的价款，法院审理认为，质量标准与计价存在比例关系，在确定质量标准后，应当按照合同约定的标准计价，因此采纳了发包人一方的观点主张。但司法实践中也有相反的观点，认为工程款只能依据工程合格的标准来鉴定，不存在以优良标准来鉴定的问题，尤其是在合同中对于“合格”与“优良”之间的计价方式、计取差额没有明确约定的情况下，较难以“优良”标准来确定工程价款。

2、合同条款中约定一项或多项创优标准，如获得“鲁班奖”“安全文明示范工地”等，将项目争优创奖作为工程质量标准，但有关奖罚标准未做明确约定。如前文所述，约定高于“合格”标准的质量要求本身是合理的，但是如果双方在招投标及合同谈判签署阶段对该质量奖项的获取条件、资金成本等并无了解，或在合同中对此并没有做出清晰明确的约定，则在最终创优质量标准达成或未达成时，都可能引发相应的工程价款争议。

2016年佛山市中级人民法院审理了一起由于项目未能成功申报鲁班奖而引发争议的案件。涉案工程为顺德演艺中心，项目发包人为佛山市顺德区新城区开发中心（2006年更名为佛山市顺德区城区建设开发中心，以下简称顺德开发中心），中建四局于2003年中标该项目，双方签订有《佛山市顺德区新城区开发中心文化广场演艺中心土建、给排水及钢结构等工程承包合同》，承包合同专用条款第52条规定，工程发包方扣留工程结算款5%作为创鲁班奖保证金，若工程获得鲁班奖则退回该保证金并另行奖励工程结算价的2%给中建四局，若工程未获得鲁班奖的原因与中建四局的工程质量和工作责任无关，则退回保证金给中建四局，否则该保证金归发包人所有。但是涉案工程未进行鲁班奖的申报，发包人也未将创鲁班奖保证金归还中建四局，针对涉案工程未获得鲁班奖引发的保证金争议，中建四局要求发包人支付保证金。

一审法院（顺德区人民法院）认为中建四局对于涉案工程未能申报鲁班奖不存在过错。在工程施工伊始，中建四局就编制有《演艺中心创鲁班奖计划》等文件以履行合同约定的创优责任。但是涉案工程于2004年被确定为2005年亚洲艺术节的主场馆，发包人要求加快施工进度，涉案工程出现了多工种、多专业同时施工的局面，发包人另行指定联盛公司为土建项目以外各专业的总协调人。中建四局已经按照相关要求，编制了工作计划、工程总结和进行了相关施工，其承建的工程顺利通过竣工验收合格，并将相关资料全部移交给了发包方，应当视为对涉案工程申报鲁班奖工作已经尽到了工作责任。故涉案工程未能申报或未能获得鲁班奖并不是中建四局的责任。

发包人不服一审法院的判决，该案件上诉至佛山市中级人民法院。二审法院经审理，并结合中国建筑业协会对于鲁班奖的评奖条件的相关意见认为：申报鲁班奖的主体应是承担了工程主体结构施工的总承包建筑企业。涉案工程各专业由发包人单独招标，有支解工程、违法分包之嫌，故案涉工程不能申报鲁班奖。同时发包人也未能举证证明涉案工程未能获得鲁班奖系中建四局的工程质量或其工作责任原因，因此判决发包人依约向中建四局支付383.7万元。

该案是一起十分典型的因涉案工程未达成创优质量标准而引发的纠纷，涉案工程的发包人虽然在合同中约定了创鲁班奖及相应的奖惩标准，但是忽视了实践中申报鲁班奖本身所应当具备的客观条件，将工程进行零散的分包，从而导致因发包人一方未能达到相应质量标准，并继续承担向承包人支付剩余价款的义务。

3、工程质量约定低于国家强制性标准的，存在约定无效的风险。如前所述，双方当事人约定的工程质量标准不能低于国家强制性标准，如果出现这种约定将可能导致该约定无效。2011年《全国民事审判工作会议纪要》明确要求：“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效”。北京市高级人民法院、山东省高级人民法院等地方高院发布的指导意见也持相同态度。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第27条规定：“建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的，该约定无效”；山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第8条规定：“当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的，该约定无效。”

应当注意的是，实践中工程强制性标准不仅包含质量标准，《实施工程建设强制性标准监督规定》第3条规定，工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文，并非所有违反强制性标准的约定都会产生效力瑕疵。《标准化法》第10条、第11条、第12条的规定，强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。工程建设国家强制性标准本身不具备法律或行政法规的法定特征，故而其并不属于法律、行政法规的强制性规定。因而，根据工程类合同一般不宜仅因违反强制性国家标准的规定而被认定为无效，除非法律、行政法规将符合该强制性国家标准规定为效力强制性条件，或者被违反的强制性国家标准属于关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准。^[3]

4、发包人要求中提出的高于国家强制性质量标准要求（如工程功能要求、性能指标等）未达到时的处理方案未约定或约定不明。如前文所述，工程总承包模式下发包人要求中的性能指标不达标，因其造成的后果程度不同，存在发包人有权解除合同并拒绝接收工程，或者接收工程后减少价款等不同可能。由于国内针对性能指标要求与工程质量的关系没有具体的规定，我们更多地通过研讨司法案例的裁判观点对此进行分析论证：

（1）工程通过竣工验收并已实际使用，但发包人要求中的性能指标部分不达标，发包人不能拒付全部工程款，亦不能扣除质量保证金，但可以要求承包人承担违约责任。

在安徽省滁州市中级人民法院(2016)皖11民终1150号中，垃圾渗滤液处理站EPC合同约定的日处理能力为300吨，工程经过竣工验收后不久，性能迅速降低，最终日处理量稳定在50-70吨／日，远远低于设计量。在发包人的性能要求尚未达到合同该约定的一半水平的情况下，最终合同解除。

本案中，法院最终的处理方式与传统施工承包模式中处理一般质量瑕疵的方式相似。基于违约，发包人扣除总包履约保证金，并由总包赔偿业主的各项损失。但由于法院未认定其存在质量问题，在合同解除后，业主仍应当继续支付余下工程款，不能扣除工程质量保修金。

同样的案例还有浙江省东阳市人民法院(2017)浙0783民初13230号案件，由于总包方关键指标估算失误，导致最终工程处理不满足发包人要求，需要增加额外的工程运行辅助支出以维持工程正常运行。工程于2013年竣工验收，法院判决发包人应于2015年返还质量保修金，且由于工程已经实际接收使用，因此业主应当支付剩余工程款。

类似的案例并不少见。传统施工合同质量验收通过后，除能证明地基工程或主体工程出现了竣工验收未能发现的质量问题外，通常认为通过竣工验收已实际使用的工程不存在重大的质量缺陷，即通常竣工验收通过被认为与“质量基本合格”相关联。同样的理念应用到工程总承包项目的性能指标中，由于竣工验收标准中包含了性能指标的竣工试验，因此对于经过竣工验收及已实际移交发包人使用的项目而言，一般认为不存在性能指标方面的重大缺陷，对于其后可能通过竣工后试验而表现出的性能不达标，除非合同双方有特别约定，法院通常以一般质量瑕疵的标准，按照违约处理。

但是在承包人违约责任的承担方式上，可能通过发包人拒绝支付剩余一部分工程款来体现，例如，河南省平顶山市中级人民法院(2020)豫04民终2915号案件中，污水处理EPC工程建成后的达标出水量仅40吨／日左右，未达到合同约定的60吨／日，工程已通过环保验收但未通过竣工验收，最终法院认为，该工程质量不符合合同约定，按照合同约定剩余工程款不予支付（143/838万），并由承包方赔偿发包人的其他损失。

本案中，拒付工程款的本质与发包人要求承包人减价的本质是一致的，此时工程主体具有安全性、可用性，虽未达到合同约定的标准，但对发包人仍具有利用和移交价值，因此以一般质量违约处理更为合适。这体现在最终的判决上，即发包人可拒付剩余工程款以实现工程“减价”。值得注意的是，本案中未付工程款的比例与性能损失的比例相差不大，若在二者差距悬殊的情况下发包人主张拒付未付工程款，则可能由于工程款数额明显超过了实际性能损失而不被支持。

（2）工程未经过竣工验收，且发包人要求中的性能指标严重不达标，法院判决承包人赔偿发包人全部工程损失。

江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第165号案件中，EPC发电项目没有完成内部竣工验收程序，且由于承包人的设计存在致命性工艺缺陷，项目完工后的发电总量为设计发电量的4.52%，远远达不到合同约定的标准，也无法通过整改达标。最终法院认定其构成质量不符合约定的根本性违约，判决合同解除并赔偿业主全部损失，其中包括业主已付的工程款项。

本案中，法院对性能完全无法满足发包人要求的情形做出了类似于传统施工承包模式下对重大质量缺陷的处理。虽然该建筑工程土建部分合格，但对于EPC合同的最终目的——发电而言，预期利益与合同目的完全无法实现。在该工程对发包人的价值微乎其微的情况下，认定该工程属于不符合合同约定的重大质量缺陷，赋予发包人拒绝接收工程并要求承包方赔偿损失的权利是符合公平原则的。由此可见，发包人要求中的性能不达标在某些特殊情况下，也具有类似于在传统施工承包模式下地基工程与主体工程不合格的严重情况。

在工程总承包合同的签订过程中，建议可从以下几个方面入手明确关于工程质量的约定：

[1]全国人大常委会法制工作委员会编写：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1999年版，第104页。

[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版。

[3] 曹文衔：《违反国家强制性标准的施工合同条款的效力认定——从违规价格条款出发》，载微信公众号“天同诉讼圈”2019年8月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/dr8qlUCu2GGaG9sxeNnTpg。

[4] 曹霁：《宁波要求招标文件明确优质工程增加费计取标准》，载中华人民共和国住房和城乡建设部官网2013年10月26日，http://www.mohurd.gov.cn/dfxx/201310/t20131029_216047.html。