国有企业并购合规实务要点

学术 2024-10-22 17:45 江苏

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以2015年8月24日，中共中央、国务院印发的《关于深化国有企业改革的指导意见》，2016年8月2日，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（以下简称为“《国企投资责任追究意见》”）为标志，国企改革正式确立了“1+N”政策体系，其中涵盖了总体指导意见、国资布局、国资监管、资本投运、产权改革、公司治理、内部机制等国企改革各个方面。《国企投资责任追究意见》则通过责任追究的方式监管国有企业的投资行为，有利于兼顾市场活跃性和投资行为的监管，对国有企业并购重组的合规管理提出了细节上的要求。

一、国有企业并购定义与政策解读

（一）国有企业并购定义

国有企业并购是指国有企业的兼并和收购，是国有企业基于经营战略考虑对目标企业股权、资产、负债进行的收购、出售、分立、合并、置换活动。随着经济发展，合资并购已经成为国有企业扩展业务，实现增值的重要经济行为，通过合资并购的方式不但可以提高国有企业的竞争力，还可以使国有企业逐步适应市场化、优势整合、扩大经营规模，提升国有资产的升值率。

但是，若国有企业在合资并购过程中对可能产生的法律风险未能充分估量，在相关投资论证、决策、管理等任何一个环节未能做好风险控制工作，不仅可能需要面对不能完成既定投资目的的初衷，甚至会引发国有资产流失及人员被追责等民事乃至刑事风险。

（二）国有企业并购政策解读

除本文首部提及的两部重量级文件，我国在国有企业治理与并购领域也有重要的法律、法规已经颁布并执行。

2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第三十五条、第三十六条规定，国有企业投资事项，应报经人民政府或人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案；国有企业投资应当符合国家产业政策，并按照国家规定进行可行性研究；与他人交易应当公平、有偿，取得合理对价。这表明，国有企业并购在法律层面上已经确认了合规必要性。

2015年10月25日，国务院印发《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发〔2015〕63号），2015年10月31日，国务院办公厅印发《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发〔2015〕79号），2019年11月11日，国务院国资委正式印发了《关于以管资本为主加快国有资产监管职能转变的实施意见》，2019年11月14日，国务院国资委又正式印发了《关于加强中央企业内部控制体系建设与监督工作的实施意见》。以上重磅文件的密集发布与国资委2006年发布的《中央企业全面风险管理指引》、财政部等五部委2008年和2010年相继发布的《企业内部控制基本规范》及配套指引，以及国资委和发改委2018年分别发布的《中央企业合规管理指引（试行）》、《企业境外经营合规管理指引》等紧密配合，共同为国有企业开展风险管理、内部控制、合规管理提供了理论基础和建设指引。不仅 “建立健全以风险管理为导向、合规管理监督为重点，严格、规范、全面、有效的内控体系，实现强内控、防风险、促合规的管控目标”，以此倡导国有企业企业构建三位一体的内部控制体系，也要求国有企业通过梳理整合、外规内化、融合嵌入等措施进一步完善管理制度。具体来说，国有企业应当全面梳理整合内控、风险和合规管理相关制度，及时将法律法规等外部监管要求转化为企业内部规章制度。

正因为国有企业并购对于优化资本布局，提升竞争优势和竞争力，牢牢占据市场主体地位至关重要，所以，国有企业开展投资并购，特别在收购、并购、重组等股权投资交易过程中，应多加注重各阶段的合法、合规性，以确保合资并购活动能够安全、顺利地进行。

二、国有企业并购可能涉及的重大风险

国有企业并购面临的风险纷繁多样，主要是由于内外环境各种难以预料和控制的的因素作用，使并购偏离预期目标而产生的经济损失可能性。并购风险是并购活动本身及环境复杂性、多样性及并购参与人员对于是否合法、合规的认识匮乏、短视，并购条件局限性的共同结果。国有企业并购可能涉及如下重大风险：

（一）法律法规及政策文件适用风险

国有企业并购业务涉及项目决策、尽职调查、目标企业选择、交易模式设计、合同签署、资产交割等一系列过程，如果对国家现有国有企业并购相关法律、法规和政策梳理分析不到位，忽略新增、修订、废止等情形，造成规范要求发生变化，很可能形成法律法规及政策文件上的适用风险，只有对上述法律法规等规范性法律性文件进行细致归纳总结，依法合规开展企业并购重组业务，才能有效避免国有企业并购重组过程中的法律和政策适用风险。

（二）尽职调查不完整、不真实风险

国有企业并购重组是一项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素。其中，国有企业对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，国有企业必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。

尽职调查包括法务尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查等。在国有企业投资并购过程中，对目标公司财务状况、交易风险等不甚了解，存在着诸多交易陷阱。如未有效开展尽职调查或资产评估等工作，未发现被并购企业隐藏的债务负担、诉讼案件、是否欠缴税款等问题，会造成后续并购完成后，上述隐藏风险和问题爆发，给国有企业带来不可低估的额外损失。

通过尽职调查，可以帮助国有企业尽可能了解目标公司真实情况，消除信息不对称，帮助国有企业判断能否实现投资并购目的及评估投资并购的合理性及风险。

（三）并购交易模式及架构等法律性文件实操风险

国有企业并购涉及到两家或两家以上的市场主体对自身资产和负债进行整合。而国资监管机构对国企对外投资并购交易方案的核心关注点在于：一是交易模式及架构是否存在违反法律法规规定的情形；二是在并购交易的交易模式及架构中，国有权益保护条款是否充分、有效，会否保障国有资产保值增值，防止国有资产流失。

简而言之，交易模式设定的股权比例决定了国有企业能否实现投资战略；交易对价的多少、支付方式等决定了国有资产是否存在流失；公司类型及治理架构的安排决定了国有企业能否有效实现控制和后续管理；终止交易的条件是否成就决定了国有企业能否及时避开风险。

（四）并购重组中的税务风险

1.公司法第一百七十五规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”国有企业作为收购方，如果对目标企业在收购前欠缴的税款不知情或者经过尽职调查，得出的结论不明确，则极有可能最终承担巨额税负，远超国有企业设定的并购资本总额。

2.如目标公司故意隐瞒欠税情形，未将欠税金额在财务报表中显现，国有企业并购完成后，将不得不面临支付巨额税款的情形。国有企业虽然可以向目标公司主张违约责任，但毕竟属于事后救济，也不符合国有企业并购的初衷。

（五）并购重组中的融资风险

国有企业为了达成并购的目的，往往需要大量资金，因此国有企业会通过多种渠道或可能的方式进行融资。而并购融资决策会对并购企业在资金规模和资本结构上产生重要影响，如果处理不当也会影响并购进程和正常生产经营，因此，国有企业必须对自身及目标企业财务状况、并购所须投入的资金进行预算评估，防止在后续并购重组后，产生杠杆高企、资金难以为继，甚至资金链断裂的情况，充分考虑到并购重组所可能产生的融资风险。

（六）并购重组中的职工安置风险

国有企业并购重组必然会发生部门管理结构的调整、业务活动的变化、岗位人员的调动，这些情况都会增加被并购企业的劳动用工风险。国有企业并购过程中面临的中高级管理层的调整、普通员工的安置、薪酬体系的重建，都是用工风险的导火索，将会严重阻碍国有企业战略目标的实现。

三、预防、化解国有企业并购风险的若干合规管理建议

（一）目标公司的选择

在并购过程中，国有企业首先要认真选择目标公司。国有企业要加强尽职调查、资产评估、民主决策等工作，对拟收购公司的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模、社会评价、投资锁定期等进行核实或委托第三方进行评估。目标公司应当是具备独立民事能力的法人或其他经济组织，并具有支持项目持续发展的意愿和实力。国有企业还应通过产权交易市场、股票市场以及互联网等渠道广泛发布信息，以拓宽信息渠道，提高项目并购的成功率。

国有企业拟合资并购事项应符合企业发展战略规划和年度计划安排，并根据相关法律法规和公司章程规定，由股东会、董事会作出决策，签字存档；应与目标公司通过项目企业章程或合同，对可能涉及的经营管理、同业竞争、关联交易、风险管控等问题作出明确约定，明确各方的责任及权利。

（二）并购项目的可行性研究

国有企业在进行并购前须进行可行性研究分析，可由国有企业自行或委托专业机构对目标公司及标的项目的基本情况、投资价值、投资方案、投后发展计划、投后经营预测、投后管理、风险防范等内容进行研究分析，从政策、市场、技术、效益、环境、安全、社会稳定等方面，做好全面充分的调查、分析、评估等工作，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证，并形成可行性研究分析报告作为决策依据之一。

（三）国有企业并购中的法律尽职调查、财务审计及资产评估合规

国有企业在并购过程中委托律师事务所、会计师事务所对目标公司进行法律尽职调查、财务审计不失为聪明选择，主要针对目标公司的主体资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模、社会评价等方面进行调查了解，出具法律尽职调查报告，并作为投资决策的重要依据。对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违法违规记录的意向目标公司，要视情形审慎或禁止合作。

国有企业在并购过程中涉及新设合资公司且存在以非货币资产出资的情况时，须对拟作价出资的标的进行价值评估。

国有企业在进行并购过程中，须对目标公司股权进行价值评估，以作为并购的价值基础，应按有关规定履行相应程序，以经核准或备案的资产评估结果作为企业签订投资协议、出资或收购定价的参考依据，不得先定价后评估。

（四）目标公司治理结构与组织架构的合规设计

国有企业购过程中要重点关注目标公司的治理结构及组织架构的搭建和完善。如国有企业与目标公司并购完成后，作为一家新设公司参加市场竞争，应建立市场化运营机制和公司治理机构，董事会依法对公司的发展目标、重大经营活动、高级管理人员聘任及其薪酬管理等拥有决策权，并对经营者业绩进行考核评价。推行职业经理人制度。监事会对公司财务和董事、经营者行为进行监督，进一步加强事中监督。

（五）法律性文件的出具及签署合规

国有企业应重点关注并购过程中法律文件拟定事宜。并购过程中，根据采取的交易形式不同所拟定法律文件亦有所不同，在新设企业时需拟定的主要文件包括出资协议书及公司章程；在并购时需拟定的主要文件包括股权转让协议及公司章程（或章程修正案）。

国有企业在签署并购法律文件时，需检查文本、页码、附件等完整性准确性；关注文件签署的时间、地点、份数；核实文件签署人员的身份证明文件及授权委托手续；印章加盖、骑缝章加盖形式等。

国有企业并购合同签订且主要交易内容完成后，交易各方依法还需遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。

（六）并购项目全流程合规管理

国有企业在并购重组业务开展过程中，应强化全过程合规管理，做好风险评估和风险防控方案，项目实施过程中做好风险监控、预警和处置，合理安排并购成功后重大事项管理或者针对可能出现的并购退出问题，拟定风险防控预案。

四、还须关注的国有企业并购合规重大事项

（一）密切关注是否符合反垄断合规

国企并购重组可能涉及规模巨大的情形，对于涉及法律法规要求的反垄断审查、行业主管部门审批及上市规则要求的内部决策机构审批应作为国有产权转让的交割先决条件。其中，国企并购交易涉及反垄断审查的，该等交易需经反垄断审查通过后方可进行交割。

（二）并购项目立项时须做重点审查

国有企业在并购前原则上需要进行项目立项。项目立项过程中重点审查的内容包括：是否符合年度投资计划、是否属于负面清单之禁止投资项目、是否符合企业功能定位和主业管理规定、是否符合企业发展战略规划及投资管理制度等。通常须决策的事项包括意向项目、意向方、并购形式、交易路径、尽职调查安排、审计及评估安排等。

（声明：来源|吉林攸同律师事务所作者：王杨律师，版权归原作者所有，如有侵权，敬请联络义行律师事务所删除）

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