本文作者
陈忱
重庆静昇律师事务所 专职律师
在经济飞速发展的时代，城市化建设的需求与日俱增，而建筑行业却乱象丛生，因建筑行业施工必须具备一定的资质，因此出现了许多无资质的建筑企业为了寻求自身发展，扩大自身规模而通过挂靠这种方式获得工程的现象。也正是因为这一现象的增多，建筑工程领域的纠纷也不断增多，挂靠人的权利难以得到保证。而若被挂靠人进入破产程序，挂靠人的维权又面临着新的难题。本文通过对挂靠、破产取回权等概念的理论分析，探究破产程序中挂靠人工程款取回权的相关问题。
一、问题的提出
在建筑施工实务中，当某单位（个人）（以下简称挂靠人）借用其他有资质并以该单位（以下简称被挂靠人）名义签订合同、组织施工，但无法获取工程款时，其可以通过诉讼程序维护其合法权益。挂靠人可以起诉发包方、被挂靠人或是将发包方和被挂靠人同时作为被告起诉。但当被挂靠人破产时，如何获取工程款时就显得尤为重要了。当然，若当被挂靠人进入破产程序，挂靠人还可以向管理人申报债权。但申报债权等待分配通常需要一个较长的过程，且实际施工人所主张的工程款若被认定为普通债权，很可能将无法全额得清偿。
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第38条对一般取回权做了明文规定，即企业进入破产程序后，财产的实际权利人可以通过管理人取回债务人占有的属于自己的财产。由此可知，取回权能够最大程度地维护财产实际权利人的合法权益，那么在破产程序中，挂靠人是否能够对工程款行使取回权呢？若能够行使，又应当符合哪些条件呢？江苏省海门市人民法院曾审理过此类案件，案件具体情况如下：2019年4月16日，A公司与江某签订《工程项目施工内部承包协议》一份，约定A公司承接施工的加油站工程由江某作为内部承包人实施施工。江某独立核算、自主经营、自筹资金，自负盈亏，承担项目的无限连带责任，并向A公司上缴项目承包管理费。项目开始施工后，由江某支付工程所需的相应款项，所收取的增值税发票购买方为A公司。后A公司进入破产程序，发包方支付了A公司工程款，江某向A公司管理人申请取回该笔工程款。法院经审理，认为江某与A公司为挂靠关系，且江某为该工程的实际施工人，最终判决确认江某对该笔工程款享有取回权。结合此案例，本文将以挂靠、破产取回权为出发点，进一步研究破产程序中，挂靠人是否可以通过行使对工程款的取回权以最大程度地维护其合法权益。
二、理论分析：挂靠及破产取回权的概述
（一）挂靠的概述
1.挂靠的含义
挂靠特指建筑施工领域内没有资质、资质等级低的单位或个人，借用有资质或资质等级高的建筑施工企业的资质、证照，以该企业的名义签订合同、参与投标、从事相关施工活动，被借用资质的企业将收取相应数额的管理费的行为。
2.挂靠的特征
（1）挂靠具有隐蔽性
挂靠方施工过程中的民事法律行为大多都借以被挂靠方的“外壳”来进行，因为被挂靠方通常是被赋予了一定的资格，这种资格具有公信力、正规性，更能够被其他民事主体所认可。此外，若挂靠行为被其他民事主体举报，会使得被挂靠的建筑企业受到相应的行政处罚。所以为了避免上述情况的发生，挂靠主体与被挂靠主体在从事民事活动时需要格外谨慎，这也就使得挂靠这一行为难以为外人知晓，而具有隐蔽性的特征。
（2）挂靠关系不受法律保护
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条可知，挂靠方使用被挂靠方名义与他人订立的《建设工程施工合同》属于无效合同。合同无效也将导致挂靠方的实际施工人在索要工程款时缺乏相应的合同基础，进而使其难以收回工程款。
由于挂靠的上述两个特征，也导致挂靠的实际施工人在获取工程款时受到了更多的阻碍，若是被挂靠的企业进入破产程序，挂靠的实际施工人如何维护自身权益就成为新的难题。
（二）破产取回权的概述
1.破产取回权的概念
企业被法院受理破产后，法院指定的管理人将对债务人的财产进行接管，而管理人在接管财产时很难及时对债务人的财产做出区分。因此，破产管理人就可能在接管财产时接管了并不属于债务人的财产，而接管了债务人在其破产受理前占有的他人的财产。债务人占有的财产不属于破产财产，真正的权利人可以取回该财产。破产取回权就是，真正的权利人不用按照破产程序申报债权，其可以直接从破产管理人处取回被债务人占有的自己的财产。
2.破产取回权的特征
破产取回权主要有三个特征：其一，第三人是标的物的所有权人；其二，取回权不依照破产的程序行使，即真正的权利人行使取回权不用依照破产程序进行债权申报，而是直接向破产管理人主张自己的权利。但并不是说，取回权的行使与破产程序没有关系。若不能将标的物取回，真正的权利人可向管理人申报债权；其三，取回的标的物应可以与债务人财产进行区分，若债务人占有他人的财产，属于物理上无法区分的，那么实际权利人难以行使取回权。
例如，货币为种类物，具有占有即所有的特点，实际权利人无法主张取回。除非是已经将某笔款项特定化，并且有专门的账户。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条就有提到，可以将金钱特定化为封金、保证金等形式。封金、保证金等这类被特定化的货币具有特定的功能，其流通性的重要程度远远低于其个性，且当事人对这一类货币有明确约定其用途，这就间接排除了“占有即所有”这一规则，此时的货币就已经是被赋予特殊用途的“特定物”。特定化货币不适用“占有即所有”的原则，那么当债务人出于某种特殊原因占有第三人的特定化货币时，第三人在满足一定条件下就可以向管理人主张取回该特定化的货币。
3.破产取回权的分类
破产取回权分为一般取回权和出卖人取回权。《企业破产法》第38条对一般取回权做了明文规定，即企业进入破产程序后，财产的实际权利人可以通过管理人取回债务人占有的属于自己的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第2条还规定了一般取回权的适用范围，如债务人依据借用、租赁、保管等合同关系占有他人的财产不属于债务人财产，真正的权利人便可以行使对该财产的取回权。同时，适用一般取回权需要满足两个条件，其一是债务人对其占有的财产不享有所有权；其二是标的物必须是实体物，若标的灭失或者毁损，那么要求取回的标的物就不存在，也就没有取回的权利基础。若标的物是易腐烂、变质的财产，那么财产权利人也可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第29条的规定，对代偿物进行取回。
就出卖人取回权而言，我国《企业破产法》第39条对其进行了相应规定。出卖人行使取回权需满足三个要求：第一，标的物在途，已经由出卖人处发往买受人处；第二，作为买受人的债务人还没有收到标的物并且尚未支付完毕购货款；第三，买受人进入破产程序时，尚未收到标的物。同时符合以上三个要求，才能构成出卖人取回权。
三、维权之径：挂靠人行使一般取回权
通过前文对挂靠和破产取回权概念、特征等的分析，可知由于挂靠关系具有隐蔽性、不受法律保护的特征，导致挂靠人很难维护其合法权益，尤其是当被挂靠人进入破产程序后，挂靠人的维权之路更加艰难。若挂靠人能够行使其对工程款的取回权，那将最大程度地维护其合法权益。首先应当明确，挂靠人行使的取回权是一般取回权。其次，挂靠人对工程款行使取回权还应注意以下几点：
（一）挂靠人应属于实际施工人
实际施工人是相对于承包人和发包人而言的概念，在挂靠工程关系中，被挂靠人虽然与发包人有合同关系，但被挂靠人并没有实际投入，只是为了获取差价和管理费，所以被挂靠人一般不被认定为实际施工人。而实际施工人应当是指那些实实在在投入材料、设备、劳务等的单位、自然人等民事法律主体。即挂靠人投入了设备、劳务，才能被认定为实际施工人。
（二）工程款应被特定化
前文中论述，货币通常适用“占有即所有”的原则，但如特户、保证金这类被特定化的货币则不适用该原则，这类特定化货币能够与破产程序中债务人的其他货币财产相区别，其所有权人可以要求对这类货币财产进行取回。发包人向承包人支付工程款时转入专门的账户，且在转款时备注“工程款”的字样，就满足了货币特定化的要求。
（三）工程款已由发包方支付到被挂靠人特定账户
由一般取回权的定义可知，第三人要求取回的财产是被债务人占有的但并非其所有的财产。发包方将工程款支付到被挂靠人特定账户，此时被挂靠人占有该笔工程款，但由于工程款通常具有特定化特点，它能够与被挂靠人的其他财务相区分，故作为工程款的实际权利人便可以向被挂靠人的管理人主张一般取回权。
（四）取回的价款可参照合同相应条款
由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条可知，挂靠人借用被挂靠人名义与发包人订立的《建设工程施工合同》无效。而《民法典》第793条规定，工程验收合格的，即使上述合同无效，也可以参照其关于工程款的条款获取价款。因此，挂靠人主张取回的工程款金额可以参照合同中关于工程价款的相应条款确定。
结语
当被挂靠人进入破产程序后，挂靠人主张工程款的方式有很多，如向人民法院起诉发包方、被挂靠人或是将发包方和被挂靠人同时作为被告起诉；向被挂靠人的管理人申报债权；向被挂靠人的管理人主张对工程款的取回权。但以诉讼方式，可能需要花费大量的时间与精力；以向被挂靠人的管理人申报债权，可能被认定为普通债权，并需要等待漫长的分配过程。而向管理人主张取回权，不仅效率更高，还可能全额取回工程款。因此，当被挂靠人进入破产程序后，对于挂靠人来说，最有利的方式应为向破产管理人主张其对工程款的一般取回权。
同时，挂靠人行使取回权时，还应当注意：该挂靠人应为实际施工人、该工程款已被特定化并且已经支付至被挂靠人的特定账户，以及所取回的工程款金额可以参照合同中关于工程价款的相应条款确定。
