本文作者
董星月
重庆静昇律师事务所 专职律师
“有价值的不是信息，而是注意力。”赫伯特·西蒙的言论影响了人们对商 业社会的看法，更是被一代代企业人奉为圭臬。正如扎克伯格所说：“我们正处在一个竞争异常激烈的时代，Facebook 一旦失去了关注，就意味着毁灭。” 前注意力经济时代是“眼球经济”的天下，商家主要是在视觉领域展开厮杀，对消费者的眼球进行信息轰炸，声音被认为是边缘的、伴随的、信息容量有限的。当人们的视觉逐渐被铺天盖地的资讯填满，注意力资源逐渐变得稀缺。越来越 多的商家开始把营销阵地转向听觉领域，企图通过声音打造一条直通消费者钱包 和心灵的康庄大道，后注意力经济时代开始转向“耳朵经济”。声音被认为具 有很好的融合性和持续的影响性。
根据艾媒资讯的统计，截至 2022 年年初，我国播客节目的用户规模已经突破1亿人，在线音频用户的规模更是达到了5亿人，有声书逐渐发展成一个百亿体量的市场。而自 2014 年我国在立法上承认声音的可注册性以来，截至 2022 年5月，共有 895 件声音申请注册，仅有35件声音获准注册。这些年，我国听觉市场的热络与声音商标注册的冷清形成极大的反差。腾讯的声音商标注册耗时 5 年，和商评委你来我往，为学者研究我国的声音商标注册制度提供了很多有价值的素材，真是一个很好的案例。但中国有多少企业能活过5年，说到底，在我国现有的审查制度下，声音商标真的不是普通企业能玩得起的。知识产权真的只是对少数大企业家的奖励吗？在我国，声音商标究竟是什么？应该是什么？笔者认为，研究我国的声音商标注册“难”问题对于建设一流商标审查机构，深化知识产权领域“放 管服”改革和商标便利化改革具有一定价值。笔者试图分析这种现象产生的原因，并从情理和法理上进行论证，最后完善相关制度以完善现有声音商标注册制度。
一、基本案情的回顾与思考
2014 年我国承认声音的可注册性，腾讯公司开始申请注 册声音商标。2015年腾讯的申请被商标局驳回，腾讯随后提交复议申请，2016年商评委仍然驳回。腾讯公司后向北京知识产权法院提起驳回复议行政诉讼，最终其主张得到支持，再经高院维持原判。历时5年，腾讯公司最终于 2019年12月14日获准注册。截至 2022年5月，我国共有895 件声音申请注册，仅有35件获准，注册率不到4%，远低于同期的美国、欧盟、日本、我国的台湾省。其中，日本承认声音商标的可注册性是在2015年，到2020年12月共有683件声音申请注册，得到注册的有317件，注册率达到46%。我国的台湾省于2002年把声音纳入商标的注册范围，截至2018年7月，共有129件声音申请注册，核准件数为62件，注册率达到近50%。我们可以看到双方的差距是非常大的。
其实通过我们的审查制度便可窥见一二：我国对于声音商标的审查要经过形式要件审查和实质要件审查。对于形式要件审查，美国采用描述性表达制度，欧盟采用图示表达制度，日本、澳大利亚等 兼采两者，提出混合表达制度。我国实质上借鉴了混合表达制度，也算是与国际接轨了。对于声音商标的实质要件审查，美国、欧盟、澳大利亚、日本及我国的台湾省均采用固有显著性和获得显著性相结合的标准，在承认声音商标原始含义的基础上，承认其第二含义，而我国的实务界只采用获得显著性（如图）：
二、我国声音商标注册审查制度面临的问题
1.声音商标在我国商标制度中的地位有待重新衡量
诺贝尔奖获得者赫伯特·西蒙在对当今经济发展趋势进行预测时指出：“随 着经济的发展，有价值的不是信息，而是注意力。”这种观点被如今的商业社会 奉为圣经。在越来越注重效率的时代，商家更多关注的是消费者的视觉领域，尽其所能地去适应独占、高效的视觉影像表达，声音被认为是边缘化的、伴随的、信息容量有限的。为了防止过于混乱的竞争，商家通过商标划分出各自的“势力范围”，又或者说商标的主要功能就是区分商家间的商品或服务。显然，在公众的注意力集中在视觉上时，传统的文字或者图形商标就会处在主流地位，这也是为什么无论从数量、规模还是影响力上来看，声音商标都远远比不上传统商标。人们更多是用眼睛获取信息，即放在听觉领域的注意力较为有限。这样看来，对于声音商标这个“小透明”采取高标准、严要求似乎是无关痛痒的。
越来越多的人开始把目光转向一直被忽视的听觉领域，声音的“非独占性”反而成为优势，这意味着利用边缘的注意力，声音的告知不会造成过度负担。视觉和听觉的结合，甚至会带来意想不到的效果。试想当你在看“撸串” 视频时，如果只有画面，没有烤串发出的滋滋声、嘴巴咀嚼的吧唧吧唧声，估计观赏效果将会大打折扣。商家就像嗅到血的鲨鱼，迫不及待地加入这场以声音为战场的“抢人大战”。京东广告片尾的“京东～”、酷狗音乐的“Hello～酷狗”、 伴随着王者荣耀开机画面的“Timi～”……这些大品牌纷纷通过打通视觉听觉之间界限来拓宽消费者对品牌的认知渠道。从这个角度看，声音商标的兴起是对社会现实的回应，基于此，笔者认为在我国商标制度的构建中，声音商标绝不会只是一个“旁观者”，很有可能会成为未来最主要的“参与者”之一。
2.实践中声音商标显著性的识别主体和内容存在问题
谁是识别声音商标显著性的主体，这是所有关于声音商标注册审查的讨论都不应该回避的问题。审查部门本身并不能作为识别声音商标显著性的主体，王太平认为消费者才是识别商标的主体；徐聪颖认为比起更倾向保护消费者利益的混淆可能性，商标显著性是对商标本质的回归，强调对商益的保护；芮松艳认为在一些外文商标的显著性认定上同业竞争者也应作为识别主体；胡聘指出对于声音商标显著性的识别应在权衡多主体法益的价值立场上考量。而在我国现 有的审查制度框架下，明确规定申请人提供证据证明声音商标长期使用且相关公 众能把其作为商标认识，但是在具体要求上又是极其模糊的，审查这些证据的行 政主管部门可操作性过强，这就使得商标审查部门在实质上成为识别声音商标显 著性的真正主体。
声音商标获得显著性的识别内容是什么，简单来说就是企业申请注册的声 音能否作为商标被公众认识。心理学上有一个“首因效应”理论，即一旦产生对于某种事物的第一印象， 往往就会造成先入为主的效果。还是以腾讯公司获得注册的传统商标“企鹅图像” 和“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音商标为例，“企鹅图像”已经在社会公众那里取得先 入为主的优势，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”更多是被认识为背景提示音，这也是当时腾讯 公司注册声音商标争议的焦点。腾讯公司最终反败为胜，依靠的是雄厚的资本后盾做调研，来证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”能被广大用户作为商标认识。依靠的是强大的法律团队固定证据，用高超的技术性手段扭转乾坤；甚至依靠的是其在中国无法被撼动的互联网巨头地位在政界商界的影响，最终一锤定音。而对于广大的实力远逊于腾讯公司的声音商标注册申请人，想要突破原有传 统商标的射程，几乎是不可能的。退一步说，就算揭过腾讯不提，就目前在我国 已经注册的那 35 件声音商标，当时注册审查时，如何突破传统商标给公众带来 的“第一印象”即公众或者他的用户把其作为商标认识，现在看来也是有待商榷的。
3.功能性声音和通用性声音是否具有显著性规定不明
声音商标遵循《商标法》第十一条对显著性的一般规定，但是仔细分析会发现第十一条第一款仅明确表示“通用名称、图形、型号”不具有固有显著性，但并没有带“等”字，故通用性声音是否具备固有显著性并没有明确的规定。今年新发布的《商标法修订草案（征求意见稿）》在通用性标记中增加了“技术 术语”一词，也未将通用性声音列入在内，而且《商标法修订草案（征求意见 稿）》对通用性标志的注册原则进行了修订，由相对禁止原则修改为绝对禁止原则，即通用性标记不得注册为商标，即使通过长时间使用也无法具备获得显著性，但由于修改草案中没有明确增加“声音”一词，故通用性声音是否可以注册为商标也是不明确的。另外，《商标法》第十一条仅规定直接表示商品功能的描述性标志缺乏显著特征，没有对功能性予以具体说明，《商标审查审理指南》也没有对何种声音为功能性声音进行明确规定，因此目前对于功能性声音的涵义缺乏具体规定。综上所述，目前我国法律对于功能性声音和通用性声音的规定十分模糊，需要进一步明确。
4.获得显著性的审查标准不明确
《商标法》规定了某个标志是否通过使用具备获得显著性的参考因素，只是一些原则性规定，不够明确具体，而且对于声音商标的获得显著性也没有作出专门的规定。《商标审查审理指南》作为具体的操作手册，应当对此进行更为详尽的规定，但其并没有在《商标法》的基础上进行完善，只规定参照获得显著性认定的一般规则，这就导致获得显著性的审查标准十分模糊。例如相关公众认知的标准如何、该声音标志在指定商品或服务上实际使用的时间达到多长、使用该声音标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率达到多少，使用该声音标志的商品或服务的广告宣传情况及覆盖范围到达何种程度才能具备获得显著性，均没有明确的规定，这就导致证明某个声音标志具备获得显著性存在重重困难。当前申请的声音商标绝大多数处于不予受理、申请被驳回和驳回复审的状态，而造成这一现象的原因就是证明具备获得显著性的标准不明确。一方面，申请人在提交申请材料时，无法提前判断，不知道自己是否达到可以申请注册的最低标准，只能先申请，根据审查机关的要求，再提供补充材料或者直接收到不予受理裁定书，这会浪费申请人的时间与精力。另一方面，对于审查机关来说，审查人员在审查时同样没有统一的标准，审查人员之间难免会出现不同看法，对获得显著性的认定出现分歧，影响声音商标的注册。
三、关于我国声音商标注册审查制度的完善建议
1.细化声音商标固有显著性的认定标准
首先，应当提高声音商标固有显著性的地位，将声音商标显著性与传统商 标显著性放在同等地位，故本文建议删除《商标审查审理指南》中：“一般情况下，声音商标缺乏固有显著性”的规定。
其次，声音的时长对该声音标记是否具有显著性至关重要，一段过长的声音，相关公众可能只会将该声音视为商品宣传的背景音乐，而不会视为商标，过短的声音则无法引起相关公众的注意。目前我国已成功注册的声音商标时长跨度较大，如新闻联播开头音约 40 秒、小霸王游戏机 5 秒，腾讯 QQ 提示音 0.8秒，故我国声音商标的时长十分混乱，缺乏规律性和统一标准，难以形成参照。因此，对声音商标的时长做出规定十分有必要，不仅可以给审查部门提供审查依据，也可以给商标申请人提供参考标准。本文认为应当细化声音商标的时长标准，制定统一的时长限制，参照国外已经获得注册的声音商标实例包括 NBC“三声钟声”商标、英特尔“登登登登”商标、苹果 MAC 电脑“开机声音”商标、微软系统“启动声音”商标、米高梅“狮吼”商标等声音商标的时长较短，多数不到 3 秒，几乎全部都在 6 秒以内，故本文认为声音商标的时长应当不超过 6 秒。
最后，应当将独创性与固有显著性区分开来。具备独创性的标记不一定具有标识性和区别性，具备标识性和区别性的标记也不一定具有独创性，一个是著作权法中的概念，一个是商标法中的概念，两者不能等同。虽然近些年来，在审查过程中，审查人员逐渐将两者区别开来，如在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院指出“三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状……即使新颖……也不会被相关公众作为商标认知。”但仍存在将独创性与显著性相混淆的情况，如上文所提到的QQ提示音案，故为避免此种情形的发生，可以在相关立法中明确规定独创性不等同于显著性，不是衡量某个标记是否具备显著性的标准之一。
2.细化声音商标获得显著性的判定标准
声音商标通过使用具备显著性特征是一个十分漫长的过程，在这一过程中， 该标志的申请人必须持续不断的使用该标志，以使相关公众能够建立起该标志 与商品或服务的联系，能够借此区别不同商品或服务的来源。美国《兰哈姆法》 规定某个不具有固有显著性的标志必须由商标申请人独占性的持续使用至少五 年才能申请注册为商标。 新加坡知识产权局也规定商标申请人应当提交该标志 至少已经经过五年大规模持续使用的证据，其才能初步审定该标志具有获得显著性。标志使用时间的长短与该标志显著性的获得呈正相关，使用时间越长，具备获得显著性的可能则越大。
由于我国对于声音商标的使用时间并没有进行规定，故可以参照其他国家的相关规定，对我国声音商标使用时间的问题进行完善，具体规定如下：
第一，排他使用的时间最低为5年。通常情况下，商标使用时间与显著性强度成正相关，即某个声音标志使用的时间越长，其区分商品或服务来源的功能就越强。
第二，应当持续、实质的使用。“持续使用”即要求申请注册的声音商标不间断的在市场当中使用，因为目前声音的种类和传播方式多种多样，如果某个声音标志只是短暂或间断的使用，在人们每天听到成千上百种声音的情况下，很快就会忘记该声音标志，则该声音标志无法发挥其区分功能。“实质使用”则 要求商标申请人必须将该声音标志投入市场，为公众知晓，比如在商场、电视中进行宣传、播放，而不是在公司内部使用。
第三，应当属于排他使用。商标申请人在申请注册时，必须证明其对该声音有排他使用的权利。如何证明其对该声音标志具有排他使用权，可以借助该声音著作权的登记情况加以判定，也可以借助商标的初审公告制度，由持有异议的利益相关方提出异议和证明材料，对排他使用的情况进行说明。
3.引入公众参与声音商标注册审查
首先，该机制的启动应有一定的触发条件，现阶段显然不适合把所有的声音商标注册都圈进来。在笔者看来，应该本着充分自愿的原则，由声音商标申请人主动选择参与公众评审机制。 当然为了更快地推进工作，我们可以对于主动参与公众评审的声音商标申请人给予一些优惠政策。比如，美国在专利评审中就采取了优先排序的方式鼓励申请人参与公众评审。最简单的方式大概是在商标审查机构的电子申请页面上设置跳转链接，在申请人将全部申请材料上传后，其可以选择通过普通程序进行审查，也可以选择进入公众评审程序。在申请人选择进行公众评审之后，申请人的申请材料要进行网上公开，并在一定期限内接受公众评审人员的意见。这个工作要想进行需要有一个对应的网络平台，可以是依托商标审查机构原有的门户网站，也可以借助现有的比较成熟的平台，甚至可以自行搭建新的专门平台。其实在笔者看来，借助微信、微博、哔哩哔哩、今日头条等平台，完全可以胜任这项工作，毕竟在初期阶段只是发布相关的公告，收集基本数据。同时这也是一次很好的宣传机会，相关的短片可以跟进，以此鼓励更多的社会公众作为评审者参与。
其次，毕竟公众参与声音商标注册审查制度的最终目的不是要创造出一个职业化的公众评审群体，公众评审人员还有别的事情要做。维基百科之所以成功，是因为大家清楚地知道每一个条目要写些什么，工作是模块化的，只需要合适的人来填充就好。我们要尽可能地把任务分解得足够小，让公众评审人员能够利用碎片化的时间来完成这项工作。
最后，如何培养起一群长期的参与者，这是公众评审社区要想长久发展必须 要思考的问题。传统的方式是用经济回报，拿钱留人，这是一种简单粗暴的激励方式。可按照尤查·本科勒的观点，游戏运营商所进行的是一种内在激励，直指参与者的行为动机，如满足自己的创造需求、对游戏社区的责任感、在游戏社区扬名立万的机会等。
4.拓宽声音商标表达方式
声音商标的表达方式对声音商标显著性的审查也起着至关重要的作用，良 好的表达方式能够帮助审查人员更快捷、更准确的判断申请商标是否与已注册 声音商标相似、是否侵犯在先注册的声音商标。目前我国声音商标的表达方式无法很好的体现声音商标的特点，因此需要拓宽声音商标的表达方式。我国可以借鉴欧盟声音商标的表达方式，增加声谱作为声音商标的表达方式，声谱图能够对只能用文字描述的非音乐性质的声音进行更为细致的描述。其次，对于声音样本的提交方式也应当与时俱进，如今网络十分方便快捷，为避免光盘等实物载体因年代久远而损坏，可以规定只采用数据电文的提交方式。采取数据电文的提交方式，除了可以避免声音样本的遗失、毁损外，还可以用来建立声音样本库。当申请人申请注册声音商标时，可以借助科技手段先将其提交的声音样本与声音样本库中声音进行比对，如果该声音与声音样本库中的声音相似度过高，则可以对该声音标志予以驳回。通过样本库对比的方式，不仅可以提高声音审查的准确度，还可以提高审查人员的工作效率，减轻工作人员的工作负担。
四、结语
商标作为区别商品或服务来源的标记符号，对消费者和经营者都十分重要。对于消费者而言，消费者需要通过商标选择自己需要的商品或服务；对于经营者而言，经营者需要通过商标树立品牌形象，创造更大的商业价值。随着经济的飞速发展、科学技术的不断突破、人们思想观念的不断转变，各个商业领域也出现了前所未有的变化，对于商标的需求也不断增加，在一定程度上突破了原有的商标范围。就商标形式方面而言，很多非传统商标不断涌现，例如声音商标、气味商标等，这些新型商标完全突破了传统商标的可视性。尤其是在世界范围内，各个国家和地区每年都有大量的声音商标进行注册。故为顺应商标的发展趋势，与国际接轨，我国新修订的《商标法》正式将声音商标纳入保护范畴。但是我国声音商标的起步较晚，对于声音商标的相关规定尚不完善，特别是在声音商标显著性认定标准的规定上较为模糊，无法为审查人员和商标申请人提供明确的参照依据，这也是我国声音商标的申请注册量和注册成功率较低的原因之一。为明确声音商标显著性的认定标准，更好的促进声音商标的发展，本文从声音商标的基础理论出发，结合我国声音商标在行政审查和司法审查过程中遇到的难题，分析我国声音商标显著性认定存在的问题，同时借鉴域外声音商标显著性的相关立法和实践经验，针对我国声音商标现存问题，提出一些完善建议，以望推动我国尽快完善声音商标显著性认定标准，帮助声音商标更好的注册。
