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注：崔春霞老师我要把自己撰写的诉责险领域的案例、心得等的文章梳理下，供保险业了解掌握诉责险的规律和特点。从11月11号开始，就采取连载的方式进行整理。
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在第一部分中，我们对诉责险产品的诞生、发展、用途等方面进行了简要介绍。那么，既然诉责险承保的是财产保全申请人保全错误的风险，目的是为了保证生效判决的履行，是不是意味着所有保全申请人的财产保全申请我们都应该承保呢？作为保险公司经营的一款保险产品，自然需要关注其中的风险，要控制产品的赔付率。对于保全错误风险高的案件，就要采取谨慎承保或拒绝承保的态度，这时需要我们制定合理的承保政策。那么，应该如何评价诉责险承保的保全错误的风险？或者说承保风控的落脚点在哪里呢？我们首先要做的就是去诉责险的保险责任中找答案，对诉责险的保险责任纠纷拆分。拆分后，保险公司再制定核保风控政策。接下来就给大家详细进行介绍。目前市场上在售的诉责险产品，保险责任的内容表述都大同小异。这是因为，诉责险承保的是一种侵权损害赔偿责任，要符合侵权损害赔偿的法律构成要件。“在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请。如被保险人诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任。”根据上述表述，我们可以理解为，构成诉责险的保险责任，需要满足以下五个条件:第三，诉讼财产保全被申请人损失的出现，与被保险人的诉讼保全申请错误存在因果关系；第四，财产保全错误及造成的损失的大小，须经法院判决确认。上述五个方面的内容结合起来就构成了诉责险的保险责任。接下来我们会结合案例进行详细介绍。在诉责险的保险责任中，保全申请人的诉讼财产保全申请错误，即保全错误，此为保险人承担保险赔偿责任的前提条件。最高人民法院曾通过多个公报案例，明确了保全错误的认定标准。比如，《最高人民法院公报》公布的2018年第10期案例裁判摘要明确指出：判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在过意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。最高法院（2018）最高法民申2027号公报案例裁判摘要亦重申了这一观点，指出：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请财产保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过财产保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含电请保全错误损害赔偿责任。也就是说，侵权责任的认定应当适用《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这一规定。申请保全错误，须以电请人主观存在过错为要件，不能仅以由请人的近讼请求未得到支持为充分条件。从最高法院的指导意见可以看出，保全错误的认定关系到申请人的主观过错等各种因素，认定起来非常复杂。但在诉责险的承保实践中，我们也发现有一些比较常见的容易判断的保全错误的情形，可以在筛选承保项目时简单予以排除。以下是笔者根据多年诉责险承保实践总结的保全错误的常见情形，并结合案例分别予以介绍，供保险公司法务人员审核项目及一线人员展业参考。
接下来我们分为三个不同的维度进行介绍和说明。
诉讼的风险，通俗地讲，就是打不赢官司的风险。为什么打不赢官司就会有保全错误的风险？原因在于，财产保全的目的是为了生效判决的履行。当然打输官司并不等于保全错误。但是，既然打输官司有可能构成保全错误，那么，司法实践中，确有一些比较容易判断的诉讼风险，可以在承保时予以排除。
恶意保全指申请人出于恶意目的申请的一种财产保全。财产保全的目的是为了防止诉讼的一方当事人转移、隐匿、毁损财产逃避将来生效判决的履行,该目的为财产保全的正当目的，除此之外的其他目的都为不正当目的。
在司法实践中，有些当事人不是出于上述目的，而是出于其他需要申请财产保全，此时便缺乏目的的正当性，不应当采取保全措施。在这种情况下，如果申请人滥用财产保全制度申请财产保全为自己谋利，就属于恶意保全。
最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，违法采取保全措施，包括以下情形：（一）依法不应当采取保全措施而采取的。
目前的司法实践中，恶意保全越来越泛滥，常见情形包括：诉讼双方当事人的权利义务已经生效判决确定后，一方当事人不服，恶意缠诉并申请财产保全；隐瞒争议的关键证据，诉讼并保全；虚假诉讼并保全的。
案例：A公司为阻止B公司投标虚构B公司欠款恶意申请诉前保全 A公司和B公司同为建设施工企业，实力相差不大，为竞争企业。一家房地产公司对外发包一项工程，A公司为阻止B公司参与投标，就向法院申请诉前财产保全，以B公司拖欠A公司欠款1000万元为由，请求法院冻结了B公司账户资金1000万元。B公司账户被冻结后，无法在限期内从账户上支出资金，缴纳工程的投标保证金，因此丧失了参与投标工程项目的机会。因诉前保全时间为1个月，一个月内如果保全申请人未到法院起诉立案，法院即会解除保全。本案中，因B公司并不拖欠A公司款项，A公司也未去起诉立案。一个月到期后法院解除了对B公司账户资金的冻结。但B公司错过了缴纳工程投标保证金参与竞标工程的机会。本案例中，A公司出于阻止B公司投标的目的申请财产保全，不具备保全目的的正当性，属于典型的恶意保全。案例：实际施工人转让债权人起诉发包人追索工程款并保全构成保全错误原告张某以实际施工人身份起诉发包方A公司归还工程款5000万元，并冻结了A公司的账户资金5000万元。法院审理中，A公司主张，张某已经通过签署债权转让协议的形式，将请求权转让给了B公司。
后法院判决驳回了张某的全部诉讼请求。过后，A公司诉张某财产保全侵权，法院就以张某隐瞒对自己不利的关键证据为由，认定张某主观上存在恶意，构成保全错误，判决张某赔偿A公司因保全错误造成的损失。主体资格错误指案件当事人的身份不适格，也就是案件的原告/申请人与案件的被告/被申请人的主体资格有问题，包括原告/申请人的主体资格错误和被告/被申请人的主体资格错误两种情形。指原告的身份不适格，原告不是合格的原告。如发生人员伤亡的交通事故纠纷案件中，三者受伤和三者死亡的两种情形，向肇事方主张赔偿的适格主体就不同。三者死亡的交通事故纠纷案件中，根据法律规定，死者的第一顺序法定继承人，包括父母、配偶及子女，此为向肇事方主张赔偿的适格原告及申请财产保全的适格申请人；无第一顺序法定继承人的，死者的第二顺序法定继承人兄弟姐妹为案件的适格原告，也是财产保全的适格申请人。
三者受伤的交通事故纠纷案件，伤者本人为适格的原告，也是适格的财产保全申请人。承保实践中，我们发现个别承保案例中，伤者的父母、配偶或兄弟姐妹为保全申请人，请求保全肇事方的财产，此种情形就属于主体不适格的情形。张某在一次交通事故中受伤住院，担心肇事司机转移财产逃避赔偿责任，张某的妻子李某即向法院提出财产保全申请，请求法院查封、扣押肇事车辆，并向保司投保诉责险做保全担保。保司在审查投保资料时，发现李某作为财产保全的申请人而不是受害人张某，在询问李某后，李某回答因为张某住院治疗无法前往法院。这就是典型的因缺乏法律常识导致的申请人主体资格有问题的保全。伤者张某虽住院了，其仍然是适格的主张赔偿的主体，也即适格的财产保全的申请人，其妻子李某只能作为他的诉讼代理人，而不能以原告或申请人身份出现在诉讼中。被告/被申请人的资格错误通俗地讲就是告错对象了。此类情形比较复杂。一个案件是否告错被告要根据案件的法律关系、案情结合证据来判断。案例：材料供应商越过购货方起诉总承包方追索材料款构成保全错误
水泥材料供应商A公司起诉某建筑工地的总承包方B建筑公司，追索500万元水泥款，并申请冻结了B公司的账户资金500万元。法院审理中，B公司主张，与A公司并不存在合同关系。A公司提供的水泥买卖合同上购买方的名称，为工地实际施工人张某，收货签字也是张某及张某指定的人。
法院审理后，以双方不存在买卖合同关系为由，判决驳回了A公司的全部诉讼请求。后B公司以A公司保全侵全损害责任纠纷案由，起诉A公司赔偿保全错误造成的贷款利息和存款利息之间的差额数10万元。
后法院以B公司非案件的适格被告，A公司的申请财产保全行为未尽到谨慎注意义务，存在主观过错为由，判决A公司赔偿B公司存贷款利息差。现实中还会出现这样的情况，债权人作为原告起诉债务人还款，除了将债务人列为被告外，还将债务人的独资股东列为被告，将独资股东列为保全的被申请人是没问题的，该独资股东属于案件的适格共同被告；
反之，如果债务人的股东系多个，就不能随便将其中一个或多个股东列为共同被告，保全股东的财产。因为根据《公司法》规定，有限责任公司股东以出资额为限，对公司债务承担有限责任。除非有证据证明一个或多个股东与公司存在财产混同、抽逃出资等等情形。司法实践中这种证明难度极高，原告方往往很难取证。
如果无法证明存在上述情况，将这些股东列为案件的被告，保全股东的财产，就存在保全错误的风险。
申请人无诉权是指保全申请人没有起诉的权利。我们都知道，根据法律规定，合同具有相对性，很多情况下，申请人的诉权尚未产生时申请财产保全，就存在保全的主观恶意。张三借款50万元给李四，借款期限6个月。王五为李四的保证人在借款合同上签字。
6个月期满后，李四未如约还款。张三即将李四和王五起诉到法院，请求法院判令李四偿还欠款，王五承担连带还款责任。
案件在审理之中，王五推测，李四是没有偿还欠款能力的，自己极大可能要替李四向张三还钱。为了自救，王五也到法院起诉李四，提出追偿权诉讼，请求法院判决李四向自己还款，同时向法院申请财产保全，请求法院查封、扣押、冻结李四名下的价值50万元的财产。《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。王五提出的追偿权诉讼中，因王五并未替李四承担保证责任，向张三还款。因此并未获得向李四的追偿权，也就是王五的诉讼主张没有事实和法律依据，没有诉权来源，此时可以认为王五申请财产保全存在主观恶意。此外，如果保全申请人的权利来源不合法，同样没有合法的诉权。《民法典》第3条就规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护。如果双方系基于赌博欠下的赌债，债权人起诉债务人还款，就不会获得法院支持，该种保全也就存在主观恶意。原告败诉指原告的诉讼请求未得到法院的支持。原告败诉并不必然导致保全错误，但原告败诉会导致保全错误的风险加大。原告的诉讼请求未得到法院的支持。主要有以下几种情形：此种情形，主要是基于法律程序的理由，如原告的起诉过了法律规定的诉讼时效或印章问题等等。基于程序事项的原告败诉，原告的实体权利存在，其可以改换案由另案起诉，原告基于实体权利的保全有充分的理由，故一般不应认定保全错误。在司法实践中，一些原告的起诉被驳回的理由是因为原告与被告签署的协议被法院认定为关联交易从而无效，原告可以改换案由另案起诉；一些原告起诉时起诉状上加盖的印章非原告经公安部门批准刻制的印章，法院以此理由驳回原告的起诉，原告可以重新变更起诉状上的印章后再次起诉。上述两种情况，原告的实体权利并未经法院审理，也未丧失，故基于实体权利的保全不应认定为保全错误。原告的诉讼请求被法院驳回，也即原告的诉讼请求没有得到法院的支持，原告的实体权利经过法院审理判决未获认可。此种情形比较复杂，司法实践中，根据申请人的主观过错，有的认定为保全错误，也有的未认定保全错误。如何判定，就要根据最高法院确定的规则，结合案件的事实和证据进行评判。这块是司法实践中理解和争议最大的部分。原告的实体权利是否会被法院认可，要根据证据判断，获得法院支持的概率小，保全错误的风险就会高，因此需要我们审查承保项目时高度注意。
这里，我们要重点关注的是第二种情形中由于缺乏核心关键证据导致败诉概率高的案件。因为，最高法院确定的裁判规则明确，要综合案件的事实和证据来评判保全申请人是否尽到注意义务。如果案件的核心关键证据缺失，保全的主观恶意会加大。保全标的指的是财产保全指向的对象。比如冻结的“账户”资金，查封的“房产”“扣押的车辆”，都属于保全标的。常见的保全标的有账户、房产、汽车、股权、知识产品、钢材、木材、原油等原材料。上述保全标的，有的是记名财产，比如“账户”、“房产”、“车辆”、“股权”，也有的是不记名财产，如钢材、木材、原油、煤炭等财产。保全标的错误是指保全了非被申请人的财产，也即保全了案外人的财产。在保全的标的为账户、房产、汽车、股权及第三方债权等的记名财产的保全中，一般不会发生保全标的错误的情况，因为此类标的为记名财产，如果未登记在被申请人名下，实际上法院是无法完成保全的。但是对于原材料类财产，如钢铁、煤炭、原油、木材等财产，因此类财产为种类物，不记名，容易发生保全标的错误的情形。对于此类财产的保全，需要申请人方充分调查，搞清楚保全标的的权属再做保全。否则，不但保全目的落空，且容易保全错误造成损失。原告A公司起诉被告B公司拖欠款项并申请财产保全。原告查询到被告名下有数百吨煤炭，即申请法院查封了这些煤炭。诉讼中案外人C公司找到法院，提出上述被查封的煤炭为自己公司的煤炭，非B公司的煤炭，请求法院解封。法院征求原告A公司的意见，A公司不同意解封。后C公司提供了与B公司签署的相关买卖合同、支付货款的记录等，说明该煤炭在法院查封前所有权已转移至C公司。法院经核实后，解封了上述煤炭。后C公司以A公司保全错误，对其造成损失为由，提出诉讼，请求法院判决A公司赔偿其保全错误造成的煤炭贬值损失数百万元。该案经审理，法院判决支持了C公司的诉讼请求，判决A公司赔偿C公司贬值损失数百万元。财产保全还有个度的问题。我国《民事诉讼法》第105条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。该规定就是强调了保全的度。超额保全也叫超标的保全，或者叫过度保全，指保全的财产、请求事项及/或金额超过了合理的范围。我们可以从保全金额、请求事项及请求范围等方面进行理解。保全限于请求的范围，也就是保全金额以诉讼请求金额为限，不能超过诉讼请求金额。如原告起诉请求对方归还欠款100万元，其保全金额就应该在100万元以内确定。可以是100万元，也可以是80万元，但不应大于100万元。司法实践中存在拟保全的标的的价值大于诉请金额，但保全标的又不可分割保全的情况。比如原告起诉被告归还欠款50万元并申请财产保全，被告名下只有一套价值200万元的房屋，原告申请法院查封此套房屋。根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》①，因被保全的房屋不可分割，可以整体保全。此类保全不属于超额保全。如果保全标的可以分割保全，但保全的财产价值远远大于诉请金额的，就属于超额保全。超额保全造成损失的需要赔偿。案例：A公司起诉B公司归还欠款超额保全B公司财产造成损失的赔偿案例原告A公司承揽了被告B公司发包的工程。工程完工后被告B公司拖欠工程款，A公司无奈起诉至法院，并申请财产保全，查封了原告承建的B公司的在建工程及预售房产。诉讼中，被告B公司提出保全价值过大，超额保全，请求法院解封部分房产进行销售，并对预售房产委托评估公司进行市场价值评估，评估后申请法院解封超额保全部分。原告不同意。法院并未及时解封超额部分。诉讼结束后，法院解封了超额部分，被告（被申请人）即以超额保全错误造成预售房产贬值理由，以原申请人为被告提出保全错误赔偿诉讼，请求法院判决原申请人赔偿贬值损失数百万元。后法院审理该案，以诉讼中原被申请人曾提出解封超额部分，原申请人不同意，对超额保全错误存在过错为由，判决原申请人赔偿被申请人超额保全错误的房产贬值损失数百万元。保全限于与本案有关的财物，也就是仅能保全案件的争议标的。比如确定房屋权属的案件，案涉房屋就是案件的争议标的，只能保全案涉房屋，而不能再涉及其他财产。例如一个买卖合同的双方产生了争议，买受方拖欠出卖方货款，出卖方将买受方起诉至法院，请求买受方归还货款；买受方反诉出卖方，在先支付的部分货款，开具的发票不符合双方的合同约定，反诉要求出卖方开具合格的发票②。买受方申请财产保全，请求法院冻结了出卖方的账户资金100余万元。后案件审理结束，法院判决买受方支付剩余货款，出买方开具符合要求的发票。案件结束后，出卖方起诉买受方财产保全损害赔偿，以买受方的保全请求与诉讼请求无关为由，认为构成保全错误。后该案也获得法院的判决支持，认定保全错误，买受方须承担保全侵权损害赔偿责任。财产保全的目的是防止被申请人在诉讼中转移、隐匿、毁损财产逃避判决的履行，也就是被告有逃避判决履行的动机，才有保全的必要性，如果被告没有逃避判决履行的动机，就没有保全的必要性。故保全的必要性也作为审查的要点。保全必要性的审查主要发生在被告/被申请人为特定主体的案件中。如被告为国家机关、医院等公益性事业单位及保险公司、银行等金融企业。国家机关、医院等公益性单位一般为财政拨款单位，保险公司、银行等金融企业等为有行业监管的企业，上述主体一般没有逃避判决履行的动机，故没有保全的必要性，强行做财产保全不但会造成社会资源和司法资源的浪费，也会导致保全错误。案例：交通事故纠纷案件申请人申请保全保险公司的案例王武在交通事故中受伤，治疗终结后将肇事司机及肇事车辆的保险公司起诉至法院，请求法院查封、扣押、冻结肇事司机的财产和保险公司的财产。并向另一保险公司投保诉责险做保全担保。保险公司审查时告知：不能将保险公司作为保全的被申请人，因保险公司没有转移财产逃避判决履行的动机，故对保险公司没有保全的必要性。需要说明的是，近期因疫情后的复工复产，最高法院及很多地方高院的保全相关文件和政策③，已经明确了很多不需要保全的被告或者保全时需要审慎审查的被告。比如法发(2022)36号《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第14条就指出，“对于陷入困境的市场主体特别是中小微企业、个体工商户等，依法审慎采取财产保全措施，依法及时纠正超标的查封、乱查封，可以采取灵活的诉讼财产保全措施或者财产保全担保方式，减轻企业负担，助力复工复产。”浙江高院的保全指引④明确，存在以下情形的，人民法院应当审慎审查保全的必要性：（1）被保全人为上市公司、上市辅导公司及其法定代表人、控股股东、实际控制人、以及资信优良的企业；（2）被保全人为政法机关、金融机构、教育团体等组织的；.....以上就是崔老师为大家总结的保全错误的常见情形，在认定是否存在保全错误时，应该以过错责任为基础，从主客观方面综合判断保全财产的适当性。下一篇将为大家介绍诉责险保险责任的其他构成要件.....①最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定，来源，最高人民法院网站；②山东省日照市中级人民法院（2020）鲁民终1842号民事判决书；来源：裁判文书网；③最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见；来源最高人民法院网站；④浙江省高级人民法院关于进一步规范财产保全案件办理的工作指引，来源，浙江省高级人民法院网站。敬请期待下期连载！
连载1：诉责险知识普及（连载）：诉责险概述之诉责险的应用场景
连载2：诉责险知识普及（连载2）：诉责险概述之诉责险的诞生背景及发展历史
连载3诉责险知识普及（连载3）：诉责险概述之诉责险行业发展趋势及应对
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彭桓
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险律科技联合创始人，中央财经大学本科，美国伊利诺伊香槟分校金融工程硕士，12年保险大数据分析、再保险、保险证券化相关经验。AON美国大数据分析团队和投行团队工作经验，原AON中国再保部总监。在保险产品创新，保险产品科技化、智能化有丰富经验。
险律科技专注于法律保险领域，致力于深度融合保险+法律+科技，为保险行业提供法律类保险全业务链服务解决方案。目前主营业务是诉责险，欢迎关注我们的主账号《 诉责论谈》。
崔春霞简介
北京浩博法律咨询服务有限公司及险律科技（北京）有限公司创始人，华盟纪元保险公估北京分公司总经理，前大家（安邦）财产保险公司法律责任人、法律合规部负责人兼诉责险项目负责人。
西北政法大学法学本科，中国人民大学法律硕士。拥有律师资格、企业法律顾问资格，7年律所工作经历，10余年保险公司法律部门工作经历。《诉责论谈》公众号的创办人，发表包括诉责险承保、拒保、知识讲座、理赔案例、风控经验介绍及及企财险、责任险、意外险等在内的各类保险产品理赔案例分析等原创文章1000多篇，并在《中国银行保险报》发表保险案例分析文章十多篇。创立了诉责险的内部法务从承保到理赔的全流程风控的独特模式，累积保费近7亿余元，赔付率极低。21年3月创业后，截至目前已为保险业20余家保司主体遍布全国的80余家分公司，提供了诉责险的全流程风控服务，为客户实现优质保费3.2亿元，赔付率极低。2019年受中保协邀请，为保险行业起草了诉责险的承保及理赔的全流程风控规则指引文件。2019年受邀参加第四届金融法论坛，做了《诉责险的司法实践与理赔问题》的主题演讲。2020年受邀作为中保协的财产险领域专家，参与《保险法》的修订工作。为多家权威媒体的保险法相关问题的采访嘉宾。举办各类培训200多场次，擅长结合案例用通俗易懂的语言讲解法律及保险专业内容。致力于保险法领域理论和实践问题的研究和探索，致力于寻找解决理论问题的实践方法。牵头诉责险的闭环风控工作，积累了丰富的诉责险承保风控和索赔案件的办案经验，主办多个千万级诉责险赔案均获得胜诉。擅长结合案例用通俗易懂的语言，对非法律背景人员举办培训。一直奋斗在保险法律一线，实操经验丰富。讲课风格生动活泼接地气。与智元法律课堂合作录制有《诉责险一本通》系列视频课程。
