法德东恒观点丨适用意定形成权理论解决对赌案件的股权回购问题

    2023年以前，主流的观点认为回购权的性质为请求权，投资人在合理期限内未行权并不当然导致回购权消灭。北京市第三中级人民法院在（2022）京03民终14424号案件的判决中认为：“请求权，是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或者不为一定法律行为的权利。权利人不能对权利标的进行直接支配，而只能请求义务人配合。债权是典型的请求权，债权人自己无法实现债权，只能请求债务人履行一定的给付义务才能实现债权，请求权受诉讼时效的约束，不适用除斥期间的规定。……投资人行权的目的在于通过主张股权回购权，请求回购义务人履行回购义务支付回购款，因此，投资人能否实现本案诉讼目的，有赖于回购义务人是否同意履行股权回购款的给付义务，故投资人与回购义务人之间的金钱给付权利义务属于债的法律关系，投资人的请求在权利性质上属于债权请求权，在规范性法律文件并无例外规定的情况下，其诉请应适用诉讼时效制度的规定。”在将回购权认定为请求权的前提下，大部分法院认为，如果约定了回购期间，回购期间的经过并不当然产生权利消灭的后果，而是作为诉讼时效的起算时点。

    持形成权观点的认为，对赌条件触发时并未成立股权回购关系，投资人享有选择退股/继续持股的选择权，投资人的回购主张通知送达回购义务方时才成立股权回购关系。上海一中院于2023年5月31日作出的〔2023〕沪01民终5708号判决认为“协议中的回购权本质上是赋予了投资方在特定条件下以单方意思表示形成股权转让关系的权利，当基础条件成就且权利存续时，一旦权利人及时、合法发出回购通知，则双方之间即按照事先约定的对价产生股权转让合同关系，回购义务人并无缔约选择权。因此，此种回购权系由当事人约定产生的形成权，能够单方变更法律关系，与合同解除权类似，需促使法律关系早日确定，保护相对人信赖利益，应适用除斥期间的规则”，“回购权行使的法律效果实际上是相当于解除了《投资认购协议》，使投资者取回了投资本金及利息，放弃了股东资格，其除斥期间的认定可类推适用上述法律规定的一年期间”。这一判决产生了巨大的影响，在许多案件中都被引用。

    2024年2月27日，上海市第一中级人民法院发布“对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点｜类案裁判方法”，在“行权期限如何确定”部分指出“对赌协议对回购请求权或者补偿请求权的行权期限未作约定或者约定不明时，股权回购请求权的行使是否受合理行权期限限制，需结合合同目的、回购条款的内容与性质、合同履行情况、市场变化与股价波动情况等因素，进行综合判定”。

    答问意见承认，司法实践中，对回购请求权的性质一直存在巨大争议，有“债权请求权说”和“形成权说”两种观点，就在读者满怀期望，等待最高法专家一锤定音下结论的时候，答问意见却“虚晃一枪”，回避了定性问题，直接转到了行权期限上。答问意见按照合同解释的方法，区分当事人有无约定投资方请求义务人回购的期间，得出两个结论：1.约定了回购期间的，投资方逾期没有请求回购视为放弃了回购权；2.没有约定回购期间的，宜在6个月内行权。

    按照法学理论的定义，请求权是指法律关系的一方请求另一方为或者不为一定法律行为的权利，而形成权是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。对赌失败时，投资方享有继续持有股权或要求义务人回购的选择权，义务人没有选择权。在投资方作出选择前，投资人与回购义务人之间的股权回购关系尚未成立，只有投资方将回购的通知送达义务人时，才产生回购的法律效力。投资方依自己的意思决定回购法律关系的产生或消灭，从这个角度看，回购权确实更符合形成权的特征。相比较而言，请求权建立在双方的法律关系已经确定的基础之上，此时，对赌失败应视为回购关系的生效条件或者义务人支付股权回购款的履行条件。

    从后果上看，请求权适用诉讼时效，诉讼时效可以中断、中止、延长，诉讼时效经过后，权利人丧失的是胜诉权，并不丧失实体权利。形成权适用除斥期间，除斥期间为不变期间，权利人在除斥期间不行权的，权利灭失。本次答问意见，没有直接将回购权界定为形成权，但从其关于行权期限的表述上，实际是按照形成权的思路来处理的。关于未在约定期限内行权的后果，答问意见明确“可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。”这和诉讼时效的处理方式完全不同，更符合形成权的特征。

    学理上认为形成权可以由法律规定，也可以由当事人约定。解除权、撤销权、抵销权、追认权等是我国法律明文规定的形成权，是法定形成权。股权回购权是投资人和回购义务人通过协议形成的权利，是意定形成权。《民法典》第一百九十九条规定：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。本条是关于除斥期间的规定，根据本条，撤销权、解除权等权利的除斥期间可以由法律规定，也可以由当事人约定，但问题在于，本条列举的撤销权、解除权是法定形成权，虽然法律还规定了“等权利”，但此处的“等权利”是否包含意定形成权存在疑问。很长时间以来，无论是法官还是律师，对于意定形成权都比较陌生，甚至完全不认同，这可能是许多法院将股权回购权认定为请求权的原因之一。

    为了达到适用一年除斥期的目的，上海法院采用了迂回的方式，上海一中院在5708号判决中认为“回购权行使的法律效果实际上是相当于解除了《投资认购协议》，使投资者取回了投资本金及利息，放弃了股东资格，其除斥期间的认定可类推适用上述法律规定的一年期间”。这样的论证是经不起推敲的。对赌失败后，投资方有权选择要求义务人回购股权或继续持有股权，是协议赋予投资人的权利，将投资人行使合同权利的行为视为解除合同，在逻辑上是不周延的。法院之所以要大费周章地如此推理，只能归因于法律供给的不足，即民法典对于形成权的范围、定义没有作出开放性的规定，导致裁判者不敢轻易突破。本次答问意见没有对股权回购权的性质作出界定，应该也有这样的顾虑，但从结果看，倾向性是明显的。相信随着时间的推移和司法实践的深入，除了法律明确规定的撤销权、解除权等法定的形成权之外，其他的意定的形成权也将逐步在司法实践中得到承认。

    既然回购权行使期限在性质上是除斥期间，那么就应当按照除斥期间的一般原理来处理。以最常见的合同解除权为例，《民法典》第 564 条规定：

“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。” 

    股权回购权的功能同样旨在督促投资人在期限内行使权利，就权利行使期限而言，完全可以参照解除权的法律规定进行处理，在投资人知道或者应当知道回购事由之日起一年内不行使的，其回购权消灭。但答问意见没有采用一年期间，而是采用了半年期间，但公司法并没有规定半年除斥期间。

    通说认为，公司法中规定较短的除斥期间是为了保证公司的稳定性。例如，优先购买权被侵害的股东应在知道之日起30日内行使优先购买权，股东在决议作出之日起60日内行使撤销权，均是为了保证公司稳定性。本次答问意见针对的是股东回购投资人股权的问题，而此种股权交易发生在股东与股东之间，是股东对其自身财产进行的处置，并不是对公司财产进行处置，对公司经营的稳定性有限，在此情况下，似乎没有必要设定如此短的除斥期间。

    再从现实情况看，自2023年开始，私募股权基金爆发期（2017年）设立的基金，大多将进入退出期。这些基金投出的项目中，绝大多数有回购权安排。无论是投资人，还是义务人，大多都有观望的心态，在回购问题上本来还相对谨慎，答问意见的出台会加快回购的决策进程。本来还在犹豫的投资人发现如果不能在6个月内行权，未来将会丧失回购权，为了防止“炒股炒成股东”，于是不得不赶紧要求义务人回购，有可能带来“回购潮”，在目前的经济形势下，这未必是件好事。