法德东恒观点 | 浅析《招标投标法》第四十六条规定的“实质性背离”：效力、认定标准及理解适用

    一般认为，该规定属于效力性强制规定，如有违反，将导致实质性背离的约定无效。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”应当说，该条规定充分体现了司法解释工作的妥协艺术，一方面明确表示支持中标合同、间接地否定实质性背离的约定，另一方面又对实质性背离约定的效力问题不做明确表态。

    可以佐证的是，该条第二款专门列举了变相降低工程价款的四种情况，直接规定合同无效。可见其对无效认定的慎重态度。这也就留下了法官释法和自由裁量的巨大空间。

    在建设工程领域，前述司法解释规定足够解决绝大多数的工程结算问题。但在建设工程领域之外，其他采用招投标方式订立的合同，如出现实质性背离的约定是否必然无效？司法实践中的认识并未完全统一。

    例如，绍兴中院认为“招标投标法第四十六条的规定是属于效力性禁则还是管理性禁则，并不明确。具体到本案，延长服务期是双方的合意，而延长服务期本身并不违法，结合上诉人采取邀请招标的方式与被上诉人签订合同的主要目的，不宜认定延长服务期限属于违背效力性禁则之情形。

    因此，上诉人以其对后两份合同不知情、与招标文件不符等为由否认后两份合同的效力，依据尚不充分。”【（2021）浙06民终4809号《民事判决书》】。而该案理涉的纠纷正是租赁合同纠纷，显然并未参照前述建工纠纷司法解释的精神。

    至于哪些约定可以构成“实质性背离”，最高院一则案例【(2023)最高法民申1784号《民事裁定书》】总结了权威的参考标准：即“根据上述法律规定的立法本意，是否存在实质影响，主要从以下两方面考虑：一是是否影响其他中标人中标，二是是否较大影响招标人与中标人的权利义务。”

    最高院案例给出的这两个标准，在其他涉及是否构成实质性背离的案例中多次被援引，在司法实践中有着重要的指导意义。

    例如，无锡中院在引用前述两个标准后，进一步分析认为“本案中，就第1份合同即通过招投标签订的合同，与第3份合同即补充协议之间的主要区别在于逾期违约金的计算标准不一致，但在司法解释所列举的工程范围、建设工期、工程质量与工程价款等4个因素上并无实质性区别，故丰义公司在未举证影响招投标的情形下，直接主张逾期违约金的变更属于实质性变更的，缺乏事实依据，本院不予支持。”【（2022）苏02民终8173号《民事判决书》】简言之，法官仍然是在审查“工程范围、建设工期、工程质量与工程价款”四个要素有没有发生实质性区别，如否，则可认定为不构成实质性背离。

    例如，青岛中院案例中则结合前述两个标准，分层次论证后认定背离合同实质性内容。其论证主要理由包括：合同发包人的权利义务承担从两家公司变成一家公司，必然对相对人的权益产生重大影响；发包人与招标程序保持一致，符合承包人的信赖预期；变更约定本身参与各方不能自圆其说，法院审查无法确认真实性。【(2022)鲁02民终10781号《民事判决书》】      简言之，合同主体变更约定可能被认定为构成实质性背离。

    例如，最高院另一则案例引用前述两个标准后分析认为“案涉《补充协议》中约定了每延误一天按每天每栋1000元进行罚款，同时也约定了每提前一天按每天每栋1000元进行奖励，该约定并未使得投标人和中标人权利义务失衡，也不存在限制或者排除其他竞标人的条件，不属于对“合同实质性内容”的变更”。【(2020)最高法民申7095号民事裁定书】简言之，衡量的是投标人和中标人双方权利义务有没有显著失衡。

    笔者认为应当综合考虑外部客观情况、当事人的主观意思等综合因素，也应结合案件的实际情况看背离的内容是否会对合同的标的、价款、质量、履行期限等产生实质的影响。具体审查标准如下：

（一）从招投标程序公正性的角度考虑

    即如果招标人和中标人另行签订的协议是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》四十六条第一款中的“实质性内容”。

    实践中，招标人与中标人在招投标程序结束后短期内签订补充协议等现象大量存在，一般不是基于合同实际履行过程中的客观需要，而是招标人与中标人在招投标程序之外私下订立的"黑合同"，该做法极有可能使得招投标程序被架空，影响其他竞标人的合法权益，往往属于背离中标合同实质性内容的协议。

    例如，在（2021）最高法民申1851号民事裁定中，招标人与中标人签订补充协议与签订中标合同仅相隔一天，双方对中标合同的工程范围、建设工期等进行了变更，最高人民法院认定该补充协议与中标合同实质性内容不一致。

    反之，如果有关变更约定不会导致损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序、有客观必要性，则也会被认定为有效合同。（2019）最高法民终557号案件中，最高院认为：“虽然补充协议中约定的……内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订‘阴阳合同’或者‘黑白合同’，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突……系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。”

（二）是应着眼于实质性变更内容本身的审查

    招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的"实质性内容"。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中，虽然依据合同法律制度规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合同》。

    实务中，在招标投标程序之后，双方订立背离合同实质性内容的其他协议通常有利于发包人而不利于承包人。

    在最高院（2017）最高法民终437号案件中，其认为：“诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。”

    反之，在合同履行的过程中因客观情况（例如因设计变更、政策等客观因素需变更工程范围的，或者因客观条件而需要变更建设工期、支付方式等等）发生变化，招标人与投标人需对中标合同进行补充、细化或变更，以使建设工程得以顺利推进的，则不应仅根据协议变更的内容机械的认定对中标合同的实质性内容进行了变更。（2019）最高法民终583号中即认为，“《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款……天某某公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：‘工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。’表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效……”。

    最高人民法院（2021）最高法民申5098号也也作出了类似的认定，即当事人根据具体情况在合同中对招标投标文件予以具体细化，在不存在限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款情况下，施工合同合法有效。

    综上，对于约定是否构成实质性背离的审查一般比较严格，法官在这一问题上运用自由裁量往往倾向于审慎、克制。在审查标准的具体运用中，贯彻的是公平原则，更多地是在对中标合同之后约定是否导致合同双方利益显著失衡进行实质审查，同时也体现了实体正义优先于形式正义、尽量维护交易稳定性的价值倾向。

    实务中，笔者认为应结合个案的具体情况，依据《招标投标法实施条例》第五十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款、《民法典》第四百八十八条等规定，从招投标公平竞争、保护合同主体权利及合同履行等角度来进行综合认定。