近年来，本人作为仲裁员参与审理的建设工程合同纠纷仲裁案件，特别是工程分包案件中，出现大量的“背靠背”条款。如双方在合同中约定以承包人收到发包人工程款后再向分包人支付；或者以业主方支付承包人工程款的比例向分包方支付工程款；或者分包人同意承包人迟延支付工程款不追究承包人的违约责任等等。
如何准确地适用“背靠背”条款，仲裁合议时往往产生意见分歧：一种意见认为，“背靠背”条款是双方真实意思的表示，并不违反法律、法规的强制性规定，体现了双方对风险的共担，应认定条款有效；另一种意见认为，“背靠背”条款是弱势一方对市场的妥协，迫不得已而为之，违背其真实意思，应认定条款无效；还有意见认为，“背靠背”条款原则上应认定有效，当承包人怠于行使权利或者无证据证明其向发包人积极主张权利，损害了分包人的利益，则按条款无效处理。
随着最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）于2024年8月27日起施行，上述问题似乎“一锤定音”。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，但该《批复》的具体适用是有条件的，不能一概而论。因此，在“背靠背”条款的适用上还应持谨慎态度。
一、《批复》适用的主体范围仅限于大型企业与中小企业之间。
《批复》第一条：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准。特别是中小企业的规模，国家工信部、国家统计局、国家发展改革委、财政部《关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)有明确的划型标准，可以作为司法实践的依据。因此，《批复》只在大型企业与中小企业之间适用，对同是中小企业之间是否适用，《批复》没有明确。
二、《批复》旨在改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争。
“背靠背”条款的本质上是将第三方付款风险转嫁给在市场竞争中处于弱势的一方，从合同履行的角度来说，有失公允。但中小企业面对大型企业时，普遍缺乏平等协商的能力，出于企业生存不得已接受此类不合理的交易条件和合同条款，不能体现中小企业的真实意思。同时，由于信息不对称，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险不符合合理的风险负担原则。
三、“背靠背”条款与“格式条款”的重叠。
在大量的分包合同中，存在着“背靠背”条款与“格式条款”的重叠，即：承包人与分包人订立的分包合同，系承包人提供的格式条款合同文本，格式条款中有“背靠背”条款的内容约定，分包人并无选择权。上述情形在招投标合同中也屡见不鲜。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、第四百九十七条的规定，提供格式条款一方未履行提示或者说明的义务，以及不合理的免除或者减轻自己的责任、加重或者限制、排除对方的主要权利，对方可主张该条款不成为合同的内容或者主张条款无效。因此，当格式条款中出现“背靠背”条款时，当事人应当有选择权，既可以依照《民法典》的规定主张条款无效，也可以依照《批复》主张条款无效。
四、“背靠背”条款与附条件的民事法律行为。
“背靠背”条款与《民法典》第一百五十八条“附条件的民事法律行为”之间存在高度相似，但仍存在差异。一是附条件的民事法律行为中的“条件”，可能发生，也可能不发生；“背靠背”条款中的“条件”一定会发生，即使第三方进入破产程序也不免除偿债责任；二是附条件的民事法律行为中的“条件”一般指条款生效条件；“背靠背”条款中的“条件”一般是指履行条件。当承包人怠于向发包人或者业主主张工程款，阻却的是向分包人支付分包款的履行条件，而非“背靠背”条款的生效条件。如果简单地适用《民法典》第一百五十九条“阻止条件成就，视为条件已成就”，则可能混淆了两个“条件”之间的差别，造成法律适用不准确。
五、对“背靠背”条款应持包容、谦抑的态度。
根据契约自由精神以及尊重当事人意思自治原则，在不违反法律、法规效力性强制规定的情况下，对“背靠背”条款不轻易做否定性评价，否则有违商事交易的自愿原则。从《批复》的第二条内容来看，最高法院的态度也是审慎的。如“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。”特别是“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持，”体现了最高法院的宽容态度。
同时，最高法院的《批复》也存在溯及力的问题。因国务院《保障中小企业款项支付条例》自2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订“背靠背”条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订“背靠背”条款引发的纠纷案件，则不能直接适用《批复》规定。
六、关于“背靠背”条款的举证责任。
由于《批复》存在适用上的溯及力问题，有些仲裁案件并不能直接适用《批复》规定。同时，除《批复》外并无其他的法律指引，故仲裁案件大都适用民法典的规定。
从表象上看，“背靠背”条款是双方当事人的自愿行为，是对付款风险的共担，但究其本质，也是弱势一方无法抗拒的无奈之举，包括提起诉讼或者申请仲裁也是迫不得已，否则，很多中小企业无法生存，甚至倒闭、破产。具体案件中，承包人与分包人均认可“背靠背”条款的存在，分包人也无证据证明其分包合同的订立属于欺诈、胁迫；即使存在也过了除斥期间。承包人也有难言之隐，发包人或者业主单位长期拖欠工程款或者经营困难无法支付，导致承包人无法支付分包人工程款。为平衡各方当事人的利益，促使承包人积极主张工程款，有必要加重承包人的举证责任。否则，承包人将自己的工程款追回后，怠于向发包人主张到期债权，而这些债权大都是承包人所欠分包商、材料供应商的款项，从而损害了分包人的利益。当然，分包人也应承担相应的举证责任，如是否积极向承包人主张权利、是否在订立合同时主动告知其属于中小企业等。
七、欠付款项利息计付标准
《批复》第二条规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”日万分之五折合年利率为18%，而最新的一年期贷款市场报价利率为3.35%，两者相差甚大。
《保障中小企业款项支付条例》属于行政法规，《批复》属于最高法院的司法解释。由于司法解释的效力在位阶上低于法律、行政法规，故《保障中小企业款项支付条例》应优先于《批复》。考虑到《批复》是基于当前特定经济环境下出台的，因此，可以参考最高法院审理民间借贷纠纷案件司法解释的规定，在双方对欠付款利息未约定的情况下，仲裁机构可以行使自由裁量权，在一年期贷款市场报价利率四倍以下裁决。
八、仲裁案件中对“背靠背”条款适用的思考。
基于仲裁的独立性以及仲裁与诉讼分属两个不同的纠纷解决体系，原则上，仲裁案件可以不适用最高法院的司法解释和批复。但司法实践中，大多数仲裁案件在裁决时还是参考适用的，毕竟大多数仲裁员都是兼职的，各地仲裁委也是独立的，因此，各地仲裁委以及仲裁员都在密切关注最高法院的司法解释和入库案例，在大方向上与司法裁判保持一致。
由于“背靠背”条款由来已久，《批复》的内容比较简单、粗放，且有特定的适用条件以及溯及力的问题，在具体案件的适用上仍存在局限性，不是所有的“背靠背”条款都给予否定性评价，一律认定条款无效。因此，仲裁裁决中需要重点分析订立“背靠背”条款合同的分包商、供应商，是否在合同履行过程中积极向承包人主张权利，并通过承包人向发包人或者业主单位了解信息，如支付进度、支付能力、未能支付的原因等。否则，分包人可能会出现怠于行使权利，等待司法裁判或者仲裁裁决。总之，“背靠背”条款的适用是非常复杂的问题，作为商事合同条款其存在具有一定的合理性。在仲裁案件中如何正确适用，是每个仲裁参与者共同思考并深入探讨的问题。
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