芝麻开门——孙杨重归国家队的法理途径丨段和段视点

2021年6月，体育仲裁法庭（“CAS”）的一纸裁决书将中国“飞鱼”孙杨打入冷宫，数年无法角逐任何游泳赛事。今年5月底，孙杨解禁复出；但是，手握三枚奥运金牌的泳坛天才仍然无缘巴黎奥运会。其中最主要的原因是国家体育总局（“体育总局”）的一道禁令，将孙杨拒于国家队大门之外。

图1：巴黎奥运会选拔办法

体育总局在2014年制定了《反兴奋剂管理办法》（“《办法》”），其中第三十四条规定：

故意使用兴奋剂，情节严重的运动员和辅助人员在禁赛期满后四年内，不得以任何身份入选国家队。

这就是著名的“兴奋剂违规者不得入选国家队禁令”（“禁令”）。在2021年的《办法》修订版中，体育总局为了加强反兴奋剂管理的力度，从适用对象和适用期限两方面，进一步提升了该禁令的效力。如今的规定为：

因兴奋剂违规被禁赛一年以上（不含1年）的运动员和辅助人员，不得以任何身份入选国家队。

按照旧规，解禁复出的孙杨可以入选国家队，因为他的违规并不涉及使用兴奋剂。然而按照新规，孙杨将永远无缘国家队，因为他的禁赛期超过了一年。尽管如此，仍然有以下两个途径，可能帮助孙杨重新叩开国家队大门。

2021年6月，CAS的复裁仲裁书公布后，孙杨再次向瑞士联邦最高法院（“SFT”）提起上诉，请求撤销仲裁结果。但是，SFT在2022年的2月以无权管辖为由，驳回了上诉。至此，本案似乎已经盖棺定论了。

然而，天无绝人之路。孙杨案审理期间，瑞士修订了《国际私法》。于2021年元旦开始生效的修订版，将“涉罪复裁”这条判例法正式编入了成文法典。即，如果刑事程序显示仲裁结果受到了犯罪行为的影响，当事方有权诉请复裁；而且，即便因故无法提起刑事诉讼，当事方仍然可以通过其他方式提供证据、发起上诉。

图2：瑞士法下的“涉罪复裁”

那么，兴奋剂违规的纪律案件中会涉及什么犯罪行为呢？伪证罪。任何法律程序都离不开证据；而提交证据往往会涉及伪证行为。根据瑞士法律，证人、专家或翻译在司法程序中提供虚假证供、虚假意见、虚假报告或虚假翻译构成伪证罪，应被处以5年以下的监禁或课以罚款。该罪名同样适用于在仲裁程序中的伪证行为。

图3：瑞士法下的伪证罪

孙杨案中，WADA方面的证供材料，从证人口供、专家意见、书面报告到证据翻译，均涉及大量的伪证嫌疑。略举一例，采样公司IDTM提交过一份2017年的采样报告；该报告的“署名作者”是检查官Simoes，“落款日期”为2017年11月1日。但是，该报告电子文档的元数据显示：其创建者并非Simoes，而是一位IDTM的前员工Medveczky；并且，该报告电子文档的创建日期是落款日期一年之后的2018年11月17日。因此，这份报告很有可能原本并不存在，是专门为了孙杨案而杜造出来的。

图4：Simoes报告元数据翻车

一旦孙杨利用“涉罪复裁”的诉由再次向SFT提起上诉，CAS仲裁书中的禁赛处罚就将失去终局性，而成为待定裁决。那么，至少在上诉期间，体育总局的“禁令”即失去了适用的基础。SFT的上诉审理程序一般需要半年以上，如果掌握好提起诉讼的时间节点，孙杨完全可以利用时间窗口，在2025年的新加坡游泳世锦赛上代表中国队劈波斩浪。

为了保证各反兴奋剂组织不折不扣地执行WADA制定的规则，《世界反兴奋剂条例》（“《条例》”）条款23.2.2列出了若干必须“原文照搬”的法条，其中包括条款10“对于个人的处罚”。条例特别规定：对于上述列出的法条，反兴奋剂组织在自己的规则中不得增加新的条文，除非新增的文字不会改变《条例》原来的效果。简而言之，就对运动员的处罚来说，各反兴奋剂组织的规则的规定不得与《条例》的规定相冲突。

图5：《条例》中的不得冲突规定

体育总局的《办法》禁止因兴奋剂违规禁赛1年以上的运动员入选国家队。对中国运动员而言，不得入选国家队，基本上就无缘任何国际比赛。比如，中国泳协的国际比赛选拔办法即明确剥夺了禁赛1年以上的运动员参加选拔的权利。因此，《办法》中的禁令实质上构成了在国际赛场终身禁赛的效果。

根据《条例》的规定，终身禁赛仅适用于两种情况。其一，是针对特定的兴奋剂违规；比如：贩卖禁药，给他人施用禁药，共谋、串联、报复之类的违规，最高“量刑”可达终身禁赛。其二，是针对多次兴奋剂违规；比如：在十年中累计第三次违规的运动员应予终身禁赛。由此可见，《办法》中的禁令一刀切地施行终身禁赛，不论兴奋剂违规的性质，或者运动员是否累犯，这显然与《条例》的罚则效果相冲突。

图6：关于“终身禁赛”的不同规定

再回到孙杨的个案。《条例》明确规定，“干扰兴奋剂检查”违规的禁赛期为4年。孙杨第二次违规，应加重处罚；但是，相应的禁赛期应在4年3个月（两次违规的禁赛期相加之和）与8年（第二次违规禁赛期的两倍）之间。因此，顶格处分只是8年禁赛，而非《办法》中的禁令所造成的“国际比赛终身禁赛”。

图7：《条例》的“量刑”标准

也就是说，《办法》中“禁止因兴奋剂违规禁赛1年以上的运动员入选国家队”的罚则，改变了《条例》中“个人处罚”条款原来的效果。因此，体育总局在《办法》中增添的这条禁令违反了《条例》的规定，应予废止；或者其适用应当仅限于《条例》项下的“终身禁赛”场景。

然而，上述主张有一个需要推敲的环节：《条例》中禁止条文冲突的规定指向“签约方的反兴奋剂规则”；而中国反兴奋剂中心（“CHINADA”）才是《条例》的正式签约方，并非体育总局。那么，体育总局制定的《办法》是否属于“签约方的反兴奋剂规则”呢？

让我们尝试从《条例》和中国法律中间寻找答案。首先，《条例》将“签约方”定义为：

依照第23条的规定，承认并同意执行《条例》的实体。

然后，《条约》第23条规定“国家反兴奋剂组织”（“NADO”）可以成为《条例》的签约方：

下列实体可以成为《条例》的签约方：国际奥委会、国际单项体育联合会、国际残奥委会、国家奥委会、国家残奥委会、重大赛事组织机构、国家反兴奋剂组织……

由此可见，CHINADA是以NADO的身份成为《条例》签约方的。最后，根据《条例》的定义，NADO必须具备在国家层面制定反兴奋剂规则和执行反兴奋剂规则的权力：

国家反兴奋剂组织：由各国指定的、具有在国家层面制定和实施反兴奋剂规则、指导样本采集、管理检查结果和实施结果管理的主要权力和职责的实体……

请注意，《条例》在“制定反兴奋剂规则”与“执行反兴奋剂规则”这两个职责之间用的连词是“和”，而不是“或”。这意味着，NADO必须同时具有制定反兴奋剂规则和执行反兴奋剂规则的职能。但是，根据中国《体育法》，CHINADA只具有执行反兴奋剂规则的权力，而制定国家层面反兴奋剂规则的权力归于体育总局:

第五十五条：国务院体育行政部门负责制定反兴奋剂规范。

第五十七条：国家设立反兴奋剂机构。反兴奋剂机构及其检查人员依照法定程序开展检查，有关单位和人员应当予以配合……

因此，在严格意义上，CHINADA并非《条例》所定义的NADO，因为它单独无法满足NADO的全部职能要求。

图8：CHINADA的组织架构

但是，考虑到CHINADA的全称为“国家体育总局反兴奋剂中心”，是直属于体育总局的事业单位。可以这么理解：CHINADA只是《条例》的形式签约方；而体育总局，作为全职能的NADO，才是《条例》的实质签约方。

所以，体育总局制定的《反兴奋剂管理办法》属于《世界反兴奋剂条例》条款23.2.2中指向的“签约方的反兴奋剂规则”。因此，体育总局在《办法》中增添的禁令条款，不得改变《条例》下“个人罚则”的原定效果。

联合撰稿人