影子董事、事实董事与双控人信义义务——浅析我国《公司法》的双控人规制模式｜段和段视点

规制控股股东、实际控制人（以下简称“双控人”）一直是我国公司法的重点。对双控人的规制主要有两种模式：¹直接模式规定双控人信义义务，间接模式规定双控人作为影子董事、事实董事承担董事义务。

2023年修订的我国《公司法》保留了股东不得滥用权利的规定，同时增加了第192条影子董事规则和第180（3）条事实董事规则。第192条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。第180（3）条规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。由此形成了我国直接模式与间接模式并行的双控人规制模式。

本文通过对双控人规制的直接模式和间接模式的分析，探讨并行模式在我国的适用。

直接模式规定双控人对公司和其他股东负有信义义务。直接模式的问题之一，是双控人信义义务的基础薄弱。信义义务要求受托人避免利益冲突（the non-conflict rule）。如果不能避免，受托人应将受益人利益放在自己利益之上，不能从信托中获利（the non-profit rule）。但英美认为股权是股东财产，股东可以出于个人利益行使股权。²两种理念存在冲突。而我国认为股权是社员权，其人身性要求股东在行权时考虑对公司和其他股东的影响。其次，双控人的存在有利有弊。双控人有侵占公司财产等问题，但对公司也有积极作用。例如，双控人常有特质性愿景（idiosyncratic vision）³，即他人想不到的公司战略。大多数情况下，投资者在权衡利弊后成为小股东，法律没有牺牲双控人利益保护小股东的必要。

基于此，采用直接模式的法域将双控人信义义务控制在较小的范围。如美国马萨诸塞州的Donahue v Rodd Electrotype⁴（以下简称“Donahue案”），公司以每45股800美元的高价回购控股股东Rodd的股权。小股东Donahue要求公司以同等条件回购其股权，被拒绝。法院认为，本案中的公司股权不能公开交易，股东人数少且直接参与公司经营，是封闭公司（close corporation），类似合伙。因此股东间负有类似合伙人的信义义务，即小股东和双控人应有同等机会（equal opportunity）。最终法院撤销了公司对Rodd股权的回购。

鉴于Donahue案对双控人交易自由的过分限制，2年后的Wilkes v. Springside Nursing Home案中⁵对双控人信义义务进行限缩。本案中，四位股东同时是董事。三人决议解除Wilkes的董事职务，并且不支付其薪酬。法院认为，本案中的公司股权不能公开交易，股东人数少且直接参与经营，类似合伙。股东间负有类似合伙人的信义义务，即不挫败其他股东的合理期待。因此法院判决公司支付Wilkes董事薪酬。

与直接模式直接规定双控人信义义务不同，间接模式认为双控人因实际行使董事职权构成影子董事或事实董事，因此承担董事义务。

英国《1917年公司法》规定，如果董事习惯于依某人指示行事，该人即是董事。影子董事这一术语首次出现在英国《1980年公司法》。英国现行《2006年公司法》第250条和第251条分别规定了事实董事和影子董事。

Re Hydrodan (Corby) Ltd案⁶（以下简称“Hydrodan案”）首次区分了英国公司法中的三类董事：（1）De jure director，即法律上的董事或正式董事，指符合董事任职资格，经股东会选举，并在Companies House登记的董事；（2）De facto director，即事实董事，指非经法定程序产生，但以董事自居，并行使董事职权的人；（3）Shadow director，即影子董事，指声称自己不是董事，但通过指示正式董事或事实董事，行使董事职权的人。

Hydrodan案还首次明确了认定影子董事的规则。该案中，Hydrodan是Eagle Trust的最终子公司。Hydrodan的破产管理人追究Hydrodan董事的不正当交易责任（wrongful trading），⁷并主张Eagle Trust及其董事是Hydrodan的影子董事。Millett法官指出，认定影子董事分四步。第一，谁是站在被告前面的正式董事或事实董事？第二，被告是否指示（direct or instruct）该董事？第三，该董事是否依指示行事？第四，该董事是否习惯于依被告指示行事？本案中，Hydrodan董事会习惯于依Eagle Trust董事会的指示行事，但Eagle Trust的董事并未作出个人指示。因此Eagle Trust是Hydrodan的影子董事，其董事不是。

Secretary of State for Trade and Industry v Deverell案⁸扩大了影子董事的范围。该案中，工贸大臣主张Deverell是破产公司的影子董事，请求法院剥夺其董事资格。初审法官认为，Deverell作出的是建议（advice）而非指示，董事会有权决定是否听从。因此Deverell不是影子董事。上诉法官认为，如果作出者对接收者有真实影响力（real influence），其作出的就是指示。影响力不必波及所有公司事务，接收者也不必完全丧失自由裁量权。本案中，Deverell制定公司财务规则，董事会解聘与Deverell不和的董事，可见Deverell在财务领域对董事会的影响力。因此Deverell是影子董事。值得注意的是，Deverell是子公司的经理，即本案突破了Hydrodan案“影子董事躲在阴影中”的定义。

Holland v The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs⁹（以下简称“Holland案”）进一步修正了影子董事与事实董事的定义。Hydrodan案将影子董事与事实董事作为互斥概念，事实董事声称自己是董事，影子董事声称自己不是董事。Holland案认为这一点无关紧要。影子董事与事实董事都未经法定程序行使董事职权，区别在于事实董事直接行使董事职权，影子董事通过指示正式董事或事实董事间接行使董事职权。两个概念并不相互排斥。

英国信义义务的传统理论基础是the undertaking test，即受托人自愿接受为他人管理财产的责任。¹⁰事实董事声称自己是董事，符合“自愿接受”要件；直接行使董事职权，符合“为他人管理财产”要件。因此事实董事承担信义义务并无争议。

但在影子董事是否应承担董事义务这一问题上，英国判例法争议极大。在Ultraframe (UK) Ltd v Fielding案中¹¹，Lewison法官认为影子董事声称自己不是董事，不满足“自愿接受”要件；不直接控制公司财产，不符合“为他人管理财产”要件；最终判决影子董事因不符合the undertaking test不承担董事义务。

Vivendi SA v Richards and Bloch¹²则提出了三个影子董事信义义务的基础。第一，影子董事实际行使董事职权，默示接受为他人管理财产的责任，符合“自愿接受”要件。影子董事对公司财产虽无法律上的控制（power），但有事实上的影响（discretion），符合“为他人管理财产”要件。因此影子董事信义义务符合the undertaking test。第二，影子董事与事实董事本质相同，事实董事义务应类推影子董事。第三，影子董事承担董事义务符合公平原则和公共政策。

英国《2006年公司法》颁布时并未规定影子董事义务。2012年大量英国公司遭遇股东积极主义（shareholder activism），引发了对代表董事（nominee director）的担忧。2013年英国政府发布Enhancing the Transparency of UK Company Ownership and Increasing Trust in UK Business，建议将代表董事背后的积极股东认定为影子董事。2015年英国通过Small Business, Enterprise and Employment Act 修改《2006年公司法》。现行英国《2006年公司法》第170条明确影子董事承担董事义务。

修订前的我国《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。第20条可以被视为所有股东的义务。2022年最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》“追首恶”的理念也以双控人信义义务为前提。因此修订前的《公司法》对双控人的规制采用直接模式。但第20条过于概括，实践中几乎没有小股东追究双控人违反第20条义务的责任。

鉴于直接模式对双控人规制的力度不足，2023年修订的《公司法》增加了影子董事和事实董事规则，同时保留股东不得滥用权利的规定，由此形成了我国直接与间接并行的模式。并行模式下，直接与间接模式形成一般与特殊的关系。在双控人行使董事职权，构成影子董事或事实董事时，适用间接模式。其他情况适用直接模式。因此我国仍需通过司法解释等，使股东不得滥用权利规则更具操作性。

关于间接模式，有以下仍需探讨的问题：

例如，我国《公司法》第192条未明确指示董事、高管的人为何与该董事、高管承担连带责任。公司法理论认为，公司法的功能之一是降低交易成本。例如，公司法将hypothetical bargain中一致同意的事项作为强行性规则，免除了各方就该事项再约定的成本。出于降低交易成本的目的，公司法上的责任承担往往基于身份，如某人作为董事违反义务，或作为股东滥用权利。因此，明确指示董事、高管的人作为影子董事、高管承担违反义务的责任，更符合公司法理论。

明确影子董事、高管身份可以解决第192条与《公司法》其他条款衔接的问题。比如，《公司法》第191条规定，董事、高管因故意、重大过失造成第三人损害的，应承担赔偿责任。指示董事、高管的人是否应对第三人承担赔偿责任？再比如，公司章程对指示董事、高管的人是否适用？明确影子董事、高管身份后，所有适用董事、高管的规则对其都将适用，因此答案都是肯定的。

明确影子董事、高管身份将产生一个新问题，即母公司很可能因指示子公司董事、高管被认定为影子董事、高管，但我国《公司法》未明确法人是否可以担任董事、高管。《公司法》第178条列举的董监高消极资格主要适用自然人，这是否意味着我国《公司法》不承认法人董事、高管？

其次，我国的影子董事、高管规则仅对双控人适用。控股股东，指持股50%以上，或持股不足50%，但对股东会决议有重大影响的股东。实际控制人，指通过控股以外的方式控制公司的人。所谓控制，指对一半以上的董事有影响。相比之下，对一名董事有影响即可构成影子董事。因此，影子董事的范围更广，不仅可以规制双控人，还可以规制委派董事背后的股东、债权人等。目前《公司法》第192条的范围过窄。另一方面，第192条未要求被指示的董事、高管习惯于依指示行事。偶然一次指示是否会构成影子董事、高管？如果是，考虑到董事、高管义务标准之高，第192条的范围是否过宽？

又如，在公司正常经营时，认定影子董事、事实董事，继而追究其违反义务的责任，须提起股东代表诉讼。2023年修订的《公司法》通过增加双重代表诉讼等完善了我国股东代表诉讼制度，但该制度仍有可改进之处。例如，《公司法》第69条和第121条允许设审计委员会的公司不设监事会。第189条要求股东对董事、高管提起代表诉讼前向监事会请求。在未设监事会的公司，股东是否被豁免请求，还是应向审计委员会请求？

2023年修订的《公司法》在原有的直接模式上增加间接模式，加强了对双控人的规制，但并行模式仍有滥用股东权利含义模糊，影子董事、高管身份不明，法人董事、高管缺位等问题，需要理论与实践进一步探讨。