银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（五）丨段和段视点

如《银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（三）》所述，示范合同文本修订与起草的要点之一是与国际通行商业惯例的接轨。银团贷款余额转让交易属于“一次性”交易，在国际交易文件项下对于一次性交易最重要的安排便是以“交割”（closing）为界分，分别安排交割前/后的待完成事项及交割前/后的交易保护机制。“交割”通常意味着就交易标的发生权利义务的转移，在银团贷款余额转让语境下，如此前讨论，即意味着转让交易的完成对贷款合同项下全部当事方产生约束力，也即转让证书制度下转让交易的完成。从交割前后的合同机制来看：交割前，交易双方受到对方作出的陈述的保护、应履行交割前义务，且需要待己方交割先决条件满足后才有履行交割动作的义务；交割后，除价款支付（也即结算）外，交易双方可能还存在需要履行的其他非核心但对于完整实现交易目的必不可少的其他义务。

本文以下第二部分及第三部分将从交割前、交割后两个方面介绍贷款余额转让示范合同文本的内容及其与国际惯例的接轨核心要点，第四部分将介绍贷款余额转让示范合同文本中虽不与主交易流程及内容直接相关，但仍起到较为重要作用的其他条款，包括费用条款、终止条款、法律适用与争议解决条款。

交割前的交易文本机制主要分为陈述、交割前义务、交割先决条件（《银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（三）》已介绍部分与中国制度环境适配后增加的交割先决条件），以下将逐一介绍我们起草的示范文本在陈述以及交割前义务方面与国际惯例的接轨体现，以及除为适配中国制度环境之目的的其他交割先决条件。

所谓陈述（representation），也即陈述作出方对有关情况的描述，如果陈述内容有失准确，则陈述作出方构成陈述不实（misrepresentation），相对方可主张损害赔偿甚至视情况严重程度解除合同。通过陈述机制，受让行和转让行实则是依赖对方作出的陈述内容进行风险分担：如果己方对交易标的或其他交易相关的情况没有把握，就让对方作出相应的陈述，一旦失实，则可追究相应责任。

1、受让行陈述

在国际交易中，通常遵循“买者自负”的原则，也即买方如果没有履行充分的尽职调查，买到并不理想的标的物的风险也只能买方自担。在APLMA及LMA的贷款合同示范文本中，贯彻了“买者自负”的原则，明确无论卖方提供信息与否，买方都应当自行对转让标的、融资文件项下义务人的资信情况进行调查。比如，以下摘录的《银团贷款合同示范文本（2017年版）》第18.6条关于“转让行免责”的条款，本质上就是对于“买者自负”原则的明确，体现了对于交易风险的分配。

18.6 转让行免责

对下列任一事项，转让行不向受让行承担任何责任：

1. 本合同或与本合同有关的任何其他文件的有效签署、真实性、准确性、完整性、合法性、有效性或可执行性；

2. 本合同项下的应付款项是否可以收到；以及

3. 本合同任何其他方在本合同中或关于本合同向任何人做出的事实陈述的真实性、准确性及完整性。

由于受让行在转让交易尚未交割前，并非贷款合同的当事方，因此课题组理解，从转让行的角度，该等“买者自负”原则不仅应在贷款合同中体现，也应反映在转让交易文件中，故而课题组将“买者自负”原则相应纳入了示范文本中的受让行陈述部分并结合APLMA及LMA做了相应强化，见贷款余额转让条款和条件第4.2条（受让行进一步的陈述）。

4.2 受让行进一步的陈述

受让行在生效日至转让日之间的每一日，结合当时的事实和情况，向转让行作出如下进一步的陈述：

1. 其已对与转让交易有关的包括但不限于以下事项进行了独立的调查和评估：

(1) 融资文件或与转让标的有关的任何其他文件的合法性、有效性、约束力、充分性或可执行性；

(2) 与转让标的有关的各义务人及其关联实体的财务状况、资信度、业务状况、法律地位或其他情况；及

(3) 任何融资文件的当事方就其在融资文件项下的义务的履行和遵守情况，以及在融资文件项下作出的任何陈述的真实性、准确性、完整性和不具有误导性；及

2. 其在基于上述独立的调查和评估的基础上，作出了签署并履行确认函及本条款和条件的决定。

2、转让行陈述

在陈述的机制下，卖方可以让买方对独立评估事宜作出陈述，相应地，买方也可以利用陈述机制来转嫁“买者自负”的风险，也即要求卖方就交易标的的情况作出陈述，如果实际情况有违陈述，在交割前发现则买方可能单方终止该等交易（而不用承担相应责任），在交割后发现则买方也可以要求卖方承担赔偿义务，如果卖方存在欺诈、故意隐瞒等则买方还可能主张撤销已经交割的交易。为此，我们在示范文本中的转让行陈述部分纳入了对于标的情况的陈述内容，作为对受让行的保护机制，见贷款余额转让条款和条件第4.3条（转让行进一步的陈述）。

需要提示的是，站在受让行的角度，由于“买者自负”的原则，要求转让行作出越详尽的陈述越有利于保护受让行。但在跨境交易中转让行对陈述的接受程度，可能取决于当地的交易习惯，建议根据交易的语境和双方谈判地位适当确定陈述内容。课题组认为，要求转让行就所有权、合法处分作出陈述具有较大的必要性（也即第4.3.1条），因为这些陈述的事项从根本上决定了拟议交易是否可能实现。

4.3 转让行进一步的陈述

转让行在生效日至转让日之间的每一日，结合当时的事实和情况，向受让行作出如下进一步的陈述：

1. 其是转让标的唯一的合法所有权人，有权根据确认函和本条款和条件的约定合法处分转让标的，且其未与任何第三方产生与转让标的所有权相关的争议；

2. 转让标的之上不存在任何义务人的抵销权，且除担保合同项下的担保权益外，不存在任何其他担保权益或具有与担保类似效果的任何其他协议，也不存在任何权利负担、权利限制等可能造成转让标的价值减损的其他权利；

3. 其没有违反与转让标的有关的任何义务，无论是合同上的还是法律上的；及

4. 其已为转让交易之目的向受让行充分披露信息，不存在提供明知为虚假或具有误导性的信息的情况，也不存在隐瞒转让标的相关负面信息的情况。

还需特别说明的是，上述第4.3.2条和第4.3.3条分别结合了《银团贷款业务管理办法》第五十条第一款的规定“转让交易的出让方应当确保与转让标的相关的贷款合同及其他文件已由各方有效签署，其对转让的份额拥有合法的处分权，且转让标的之上不存在包括债务人抵销权在内的任何可能造成转让标的价值减损的其他权利”以及第五十条第二款的规定“出让方应当为转让交易之目的向受让方充分披露信息，不得提供明知为虚假或具有误导性的信息，不得隐瞒转让标的相关负面信息”。尽管《银团贷款业务管理办法》存在上述规定，课题组仍提示注意，《银团贷款业务管理办法》的适用范围是“在中国境内依法设立并经营贷款业务的银行业金融机构”，在转让行并不落入适用范围的情况下，如果受让行意欲得到类似保护，应争取令转让行在合同中作出该等陈述。此外，即便受让行的交易对手是适用范围内的转让行，将《银团贷款业务管理办法》规定列入合同中的陈述的重要意义在于，对于该等陈述失实的情况，受让行可以直接在合同上主张构成受让行拒绝受让（也即受让先决条件未满足）的理由。

交割前义务（post-closing obligations/undertakings/covenants），一般也叫过渡期义务（此处的“过渡期”即指从签约日到交割日的期间），通常分为积极义务和消极义务两方面，两者均旨在确保交割先决条件的满足，前者更多是积极作为以促使交割先决条件满足，后者旨在避免交割标的在交割前的人为价值贬损导致交割不再有意义。本质上是针对交易方在交割前的行为正向约束与反向约束。

1、积极义务

在银团贷款余额转让的语境下，积极义务主要由转让行负担，也即完成各项通知/同意/备案/登记要求，见贷款余额转让条款和条件第2.2.1条（转让通知）。其中，贷款余额转让条款和条件第2.2.1条第(1)项是为了符合中国法下对于债权转让的规定，《民法典》第546条的默认规则为需要通知借款人才能对借款人发生效力（2017年版示范文本、APLMA/LMA的贷款合同示范文本也仅要求通知，当然，APLMA/LMA也提供了要求同意的语言供选择，可结合具体的贷款合同内容予以调整本项）；贷款余额转让条款和条件第2.2.1条第(2)及(3)项内容则涉及《银团贷款业务管理办法》的要求，已在《银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（三）》中详细介绍；贷款余额转让条款和条件第2.2.1条第(4)及(5)项为课题组展望未来外债及外汇规则进一步明晰、放开后设置的内容，已在《银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（四）》中详细介绍。

2.2 转让交易的先决条件及其完成

1. 转让通知

转让行承诺，其应根据融资文件及法律规定，自生效日起尽快且最迟不晚于生效日起第[•]个营业日或受让行另行书面同意的更晚日期(“通知期届满日”)内，就转让交易履行融资文件及法律规定的通知、备案/登记等义务并取得全部必要同意：

(1) 转让行应当将与受让行于生效日同日签署的转让通知送达借款人、担保人、其他银团成员行及代理行；

(2) 转让行应当取得其他银团成员行出具的弃权函，或银团成员行根据贷款合同的约定视为放弃对转让标的的优先购买权(“银团成员行视为弃权”)；

(3) 转让行已向银登中心就转让标的办理完毕信贷资产流转集中登记手续，取得银登中心配发的唯一资产代码；

(4) 转让行应当促使借款人就转让交易履行完毕全部必要的外债(变更)登记手续；及

(5) 融资文件及法律规定转让行就转让交易在转让日前应履行的其他通知、备案/登记等义务并取得全部必要同意，包括但不限于与转让交易相关的国家外汇管理局要求的登记/备案手续(如涉及)。

2、消极义务

消极义务也主要由转让行承担，因为交割前转让行仍为转让标的的权利人，需要约定转让行“有所不为”，避免其损害标的的价值，进而损害交割后受让行能就标的享有的经济利益。见贷款余额转让条款和条件第5.3.2条（消极承诺）。

5.3 过渡期承诺

2. 消极承诺

未经受让行事先书面同意，过渡期内，转让行不得就转让标的进行如下行为：

(1) 就转让标的的还款日期、还款金额或货币种类进行任何变更；

(2) 减少任何义务人就转让标的应承担的债务范围；

(3) 处置转让标的及/或与转让标的有关的任何担保；

(4) 其他减损或经合理预期将减损转让标的价值的行为。

如过渡期内发生任何与造成转让标的价值减损的事宜，转让行应立即通知受让行并与受让行就该等事宜展开善意协商。

就交割先决条件而言，除了在《银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（三）》中已详细讨论的银登中心成交确认书、优先购买权弃权函以及其他履行完毕全部通知/同意/备案/登记义务的其他文件外，课题组还根据国际交易惯例增加了与其他合同机制（也即陈述）的勾稽。如果陈述不满足，比如发生转让行无权处分标的贷款余额等陈述严重失实的情形，则受让行可直接以本条交割先决条件不满足为由，拒绝交割。该等勾稽关系见贷款余额转让条款和条件第2.2.2(5)条（受让先决条件）。

2.2 转让交易的先决条件及其完成

2. 受让先决条件

除非受让行作出书面豁免，受让行在通知期届满日履行本条款和条件第2.2.4条(转让交易的完成)项下的义务，应以下列先决条件(“受让先决条件”)在通知期届满日当日全部得到满足为前提：

(5) 转让行在本条款和条件第四条(事实陈述)项下作出的全部陈述，在生效日及通知期届满日，在所有[重大]方面是真实、准确、完整和不具有误导性的，且转让行截至通知期届满日不存在任何[重大]方面违反本条款和条件项下承诺、义务的情形；

如前所述，交割完成后，除价款支付（也即结算）外（已在《银团新规下跨境银团贷款转让及示范文本剖析（三）》详细介绍），交易双方可能还存在需要履行的其他非核心但对于完整实现交易目的必不可少的其他义务。具体而言，遵循国际交易惯例，课题组认为交割后的核心义务还包括如下四方面。

银团贷款余额转让的交易价款通常是事先确定的固定值，但是作为标的的贷款债权可能不断计息，而这部分利息的多少取决于交易进度的快慢，可能难以被事先包括在交易价款中，因此交割后双方在结算交易价款之外，还存在结算利息的必要（类似于股权转让交易中的交割日报表调价机制）。以转让日为相应利息期的界分点按比例向转让行及受让行结息，是国际交易惯例，在APLMA及LMA的示范文本中均有相关约定，课题组亦将该等约定反映在贷款余额转让条款和条件第5.4.1条（按比例结息）。

5.4 转让日后承诺

1. 按比例结息

与转让标的有关的应计利息、费用及/或任何其他款项，应当按照贷款合同的约定进行计算。该等利息、费用及/或任何其他款项在转让日前(不含该日)产生的，归转让行所有；在转让日后(含该日)产生的，归受让行所有。受让行应促使代理行遵守贷款合同[第18.5条(转让的后果)]的约定，以令转让行有权享有本条款和条件第5.4.1条(按比例结息)项下有权所有的应计利息、费用及/或任何其他款项。

需要说明，2017年示范文本对按比例结息事宜未作出明确详尽规定，从与国际惯例接轨的角度，应对2017年示范文本的有关条款也进行修订与明确。下附我们建议在2017年示范文本第18.5条中相应增加的语段。

18.5 转让的后果

为免疑义，与转让标的有关的应计利息、费用及/或任何其他款项，在转让日前(不含该日)产生的，归转让行所有；在转让日后(含该日)产生的，归受让行所有。如转让日发生在任一利息期内且并非该利息期首日，则自该利息期首日至转让日(不含该日)的与转让标的有关的应计利息、费用及/或任何其他款项归受让行所有，由受让行确认，借款人对该等款项的支付义务仍受限于本合同第5.5条(付息)的规定。

由于转让标的在融资文件项下还可能涉及担保，而担保在全球各法域通常要求登记/交付/备案等形式生效要件，因此在受让行成为新的贷款人后，转让行仍有义务配合完成该等担保变更手续。见贷款余额转让条款和条件第5.4.2条（担保手续）。

5.4 转让日后承诺

2. 担保手续

转让行及受让行应当自转让日起尽快，但无论如何不晚于转让日起的[•]个营业日内或届时双方一致同意的更晚日期前，就转让标的相关的担保权益，启动办理并促使相关义务人配合启动办理融资文件及适用法律要求的担保登记或类似手续，并应尽商业合理努力在转让日起的[•]个营业日内或届时双方一致同意的更晚日期前办理完毕前述手续，使得受让行享有如同转让行未进行转让交易应当享有的同等担保权益。

如果转让交易在签署后很快完成交割，那可能存在的情形是：在受让行已经成为新贷款人之后，尚未从转让行处收取到全部有关转让标的的基础性材料。因此，有必要对转让行施加该等材料交付义务。见银团贷款余额转让条款和条件第5.4.3条（转让标的基础文件补充提供）。

5.4 转让日后承诺

3. 转让标的基础文件补充提供

自转让日起，转让行应尽快，但无论如何不晚于转让日起的[•]个营业日内，向受让行交付全部有关转让标的的转让标的基础文件经各方适当签署(如适用)的正本或副本(依其适用)。如受让行在结算日后发现转让行向其交付的有关转让标的的转让标的基础文件经各方适当签署(如适用)的正本或副本(依其适用)存在遗漏，在受让行向转让行提供合理证明的前提下，转让行应尽商业合理努力向受让行补充提供受让行要求的转让标的基础文件。

无论是APLMA、LMA示范文本还是2017年示范文本，均对转让的真实性、洁净性做出要求。同时，这也能满足原银监会《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发〔2010〕102号）关于信贷资产转让真实性和洁净性的监管要求。为此，我们在转让交易文件中做出了强调，见贷款余额转让条款和条件第5.2条（合规承诺）。就下述第5.2.1条与第5.2.2条而言，我们采用了2017年示范文本第18.7.1条及第18.7.2条(转让行进一步免责) 中的类似表述，是对于真实性、洁净性原则的确认。就下述第5.2.3条而言，其旨在反映《银团贷款业务管理办法》第五十五条的规定“银团贷款转让完成后，转让双方应严格按照《企业会计准则》及相关规定进行资产转移确认，并作相应的会计核算和账务处理。出让方和受让方的资本充足率、拨备覆盖率、大额风险暴露等监管指标的计算，应当按照规定作出相应调整。”

5.2 合规承诺

1. 无受让义务

自转让日起，转让行无义务从受让行处回购、赎回或以任何方式受让已经按照确认函及本条款和条件的规定转让给受让行的与转让标的有关的任何权利及/或义务。

2. 无赔偿或补偿义务

自转让日起，转让行无义务赔偿或补偿受让行由于任何原因，包括但不限于任何义务人不履行任何融资合同项下的任何义务，而就转让标的遭受的直接或间接损失。

3. 合规义务

自转让日起，转让行及受让行应根据融资文件、确认函、本条款和条件及适用法律的规定，就转让交易履行包括但不限于会计核算、账务处理等方面的合规义务。

上述第二部分及第三部分分别从“交割前”与“交割后”的角度介绍了合同中的核心机制，至此，与贷款余额主交易流程及内容相关的核心条款已介绍完毕。除此之外，跨境交易通常还涉及大额费用的承担问题、交易推进不畅时的终止安排，以及法律适用及争议解决机构选择的问题。本部分将分别介绍费用承担条款、终止条款，以及法律适用及争议解决条款。这些条款虽然不直接涉及主交易流程，但仍对交易非常重要，值得进一步探讨。

在国际银团交易中，交易标的金额通常较大，因此产生的交易费用也并非一笔小数目，老练的买卖双方通常会对交易费用的承担做出约定。具体而言，交易费用可能涉及在政府强监管背景下交易双方在特定平台（比如银登中心等）开展交易的手续费，也可能涉及交易税费，以及其他惯常的交易成本（比如律师费以及其他中介机构费用等）。交易双方对于交易费用的承担通常取决于双方的谈判地位，很难一概而论，即便适用法律法规要求某项费用由特定交易一方承担（比如转让交易中的税费通常由转让方承担），特定交易一方只要谈判地位足够强势，也可以要求对方承担/报销/补偿有关交易费用（比如常见的“包税条款”等）。课题组在贷款余额转让条款和条件第七条（费用）中起草的费用条款模板旨在提示交易双方注意约定费用承担事宜，但交易双方仍需根据交易的具体情景、涉及的不同法域（比如不同法域的税法叠加适用可能使得纳税申报及税费缴纳安排非常复杂）以及双方的谈判地位进行适当调整。

七、费用

7.1 交易费用

1. 银登中心就转让标的交易结算等事宜收取的相关费用，由[转让行承担]/[受让行承担]/[转让行与受让行各自按照[•]的比例承担]。

2. 就转让交易及与之相关的事宜产生的除银登中心费用、税费外的其他费用，无论转让交易、结算是否完成，转让行及受让行均应各自承担其因谈判、签订和履行确认函、本条款和条件而发生的成本和费用，包括但不限于聘请相关中介机构的费用。

7.2 税费

转让行和受让行应根据适用法律和有权监管部门的要求各自履行因确认函及本条款和条件的签署和履行而产生的纳税申报义务，并承担与缴纳相应的税费。

交易按照合同的约定顺利推进是交易双方都乐意看到的结果，这是合同机制的重要功能之一。但合同机制的另一面在于，如果交易无法顺利推进，则需要规划双方如何不再继续这项交易，避免双方陷入合同僵局而丧失其他的机会成本。因此，终止条款对于构建完整的合同机制非常重要。

终止条款的设计与交易的特点相关。在银团贷款余额转让交易这种“一次性”交易的语境下，在交割完成（也即转让交易生效）前，如果交易不再推进，则终止交易的成本较小，因为受让行尚未取代转让行成为标的贷款余额的债权人。然而，如果交割已经完成，还需要撤销已经达成的银团贷款余额转让，并尽量还原至交易完成前双方的状态，整体而言成本较大。见贷款余额转让条款和条件第11.2条（终止后事项）。

因此，课题组认为，银团贷款贷款余额转让交易的终止条款应秉持以下设计原则。第一，允许双方在特定情形下就交割前终止保有一定的自主权；见贷款余额转让条款和条件第11.1.2条（转让交易生效前单方终止。第二，应尽量避免交割后撤销交易，故而需要将交割后终止事由限缩至未完成结算付款这类重大交割后事宜；见贷款余额转让条款和条件第11.1.3条（转让交易生效后单方终止）。

还需提示的是，即便允许双方就交割前终止保有一定的自主权，从“有约必守”的角度，也不应赋予任一方过多的单方终止事由，避免任一方随意终止交易、影响交易的稳定性。因此，课题组在贷款余额转让条款和条件第11.1.2条（转让交易生效前单方终止）中，仅纳入了受让/转让生效条件在一定期限内未达成的交割前终止事由，也即通常所称的“最终截止日”（long-stop-date）机制。

11.1 终止的事由

1. 协商一致书面终止

确认函及本条款和条件可经双方协商一致通过书面形式终止。

2. 转让交易生效前单方终止

(1) 如受让先决条件截至通知期届满日当日结束仍无法全部满足或者被受让行书面豁免，则受让行有权通过向转让行发出书面通知的方式终止确认函及本条款和条件；

(2) 如转让先决条件截至通知期届满日当日结束仍无法全部满足或者被转让行书面豁免，则转让行有权通过向受让行发出书面通知的方式终止确认函及本条款和条件；

3. 转让交易生效后单方终止

(1) 如因受让行的原因，导致结算无法在结算日当日结束前完成(“受让行导致的结算失败”)，则转让行与受让行应当自结算日起协商解决受让行导致的结算失败，并应自结算日起的[•]个营业日内或转让行同意的更晚日期前(“受让行导致的结算失败解决期”)达成解决方案，如受让行导致的结算失败解决期届满双方仍未形成解决方案，则转让行有权通过向受让行发出书面通知的方式终止确认函及本条款和条件；

(2) 如因转让行的原因，导致结算无法在结算日当日结束前完成(“转让行导致的结算失败”)，则转让行与受让行应当自结算日起协商解决转让行导致的结算失败，并应自结算日起的[•]个营业日内或受让行同意的更晚日期前(“转让行导致的结算失败解决期”)达成解决方案，如转让行导致的结算失败解决期届满双方仍未形成解决方案，则受让行有权通过向转让行发出书面通知的方式终止确认函及本条款和条件；

(3) 如因非转让行与受让行的原因，导致结算无法在结算日当日结束前完成(“其他结算失败”)，则转让行与受让行应当自结算日起协商解决其他结算失败，并应自结算日起的[•]个营业日内或届时双方一致同意的更晚日期前(“其他结算失败解决期”)达成解决方案，如其他结算失败解决期届满双方仍未形成解决方案，则任一方有权通过向另一方发出书面通知的方式终止确认函及本条款和条件。

11.2 终止后事项

1. 存续条款

无论确认函及本条款和条件于何时终止，确认函第8条(适用法律及争议解决)、第9条(文本效力)、本条款和条件第八条(违约责任)、第九条(保密)、第十条(通知)、第十一条(终止)在终止后存续有效。为免疑义，确认函及本条款和条件终止并不免除任何一方在终止前已经产生的责任。

2. 银登中心终止申请

无论确认函及本条款和条件于何时终止，转让行及受让行应当相互配合尽最大努力，通过包括但不限于根据银登中心届时有效的规则提交终止申请文件等方式，终止就转让交易、结算及其相关事宜在银登中心的任何备案、申请及/或其他进程(如涉及)。

3. 转让交易撤销

如确认函及本条款和条件于转让交易生效后终止，转让交易应当自终止时自动被撤销，转让行及受让行应当相互配合尽最大努力恢复双方在生效日前的原状。

在银团贷款转让交易不涉及跨境或涉外因素的情况下，国内银行或金融机构之间的银团贷款转让通常不存在适用境外法律的问题。从学理上看，基于私法领域中法律关系涉外因素之有无会形成“内”“外”两种私法关系，而某些特殊的法律待遇（如管辖法院和法律适用方面的选择）仅保留给涉外私法关系，这构成纯粹内域私法关系的“选择限制”。目前，有学者提倡可以一定程度上突破非涉外关系的选择限制以吸引外商投资；同时，2024年《香港特别行政区政府律政司就粤港澳大湾区法治建设的行动纲领》中也出现了“三连”举措，即香港在规则衔接方面将继续争取扩大“港资港法”及“港资港法港仲裁”的适用范围。其核心要义在于突破性地允许在前海合作区注册的港资企业在不具备涉外因素时，仍可选择香港法律作为合同的准据法、选择香港作为仲裁地。对此，本课题组持审慎观望态度，尊重非涉外私法关系在我国受到一系列“选择限制”的客观事实和主流实践。其实，在课题组调研的过程中也有银行业务专家提出，如果课题组起草设计的是国内银团贷款转让的示范本文，那就不需要特别考虑法律适用的问题。一方面，纯境内银团贷款不存在涉外因素，当然适用中国法律，约定适用境外法律（如美国法、香港地区法律等）不存在法律基础；另一方面，纯境内银团贷款适用国外或者境外法律在监管上也会遇到阻碍。

因此，在银团贷款转让涉及跨境或涉外因素的情形下，跨境银团贷款转让协议本身的法律适用才成为一个值得研究的问题，尤其会受到境外受让行或投资者的关注。对此，一个需要明确的前提性结论是：从理论上看，银团贷款的主协议和跨境银团贷款转让协议是两份合同、调整两个不同的法律关系、涉及不同的合同当事方（跨境银团贷款转让签订、履行过程中发生的纠纷或争议只涉及转让当事方），因此可以约定不同的法律适用条款。这样更具开放式的安排也会更有利于转让交易的达成，更好地满足转让方和受让方的实际需求和商业考虑。换句话说，即便是在银团贷款主协议的法律适用条款既定不变的情况下，跨境银团贷款转让协议本身可以约定适用与之不同的法律。于是在实践中，若银团贷款主协议发生纠纷，则可以适用主协议约定的法律解决纠纷；若双方就银团贷款转让问题发生争议，则可以适用转让协议中约定的法律作为解决纠纷的准据法。这种区别对待的方式，一方面可以避免因银团贷款中的部分参贷行转让自己的贷款份额就影响借款行与贷款行之间的合同法律关系。另一方面，若不涉及其他参贷行和借款行的权利义务，仅因银团贷款转让发生纠纷完全可以按照转让双方的约定来确定得以适用的法律。

明确了上述理论前提后，需要进一步考虑在跨境贷款转让的实践中，何种情况更适宜约定国内法、何种情况更适合采用境外法律。对此，需要关注的因素包括转让交易的类型具体属于“内转外”还是“外转内”，以及银团贷款主协议的法律适用情况。

具体来说，如果银团贷款主协议约定的是国内法，在“内转外”的情况下，我们主张可以继续适用国内法。有如下原因：其一，课题组研究跨境银团转让示范文本的初衷就是在借鉴国际经验、结合我国法律和监管实践的情况下，设计符合我国特色的跨境银团转让的示范文本，达到将我国法律规则融入跨境银团贷款转让交易之中进而促进我国涉外法治建设的目标。其二，在国际银团已经广泛适用LMA文本和APLMA文本并据此选择适用英国法或者香港法的情况下，要求其在国际银团转让中适用我国国内法的可能性不大。恰如在课题组调研中有专家指出的，如果跨境银团贷款属于“外转内”的场景下，本身跨境银团贷款准据法就是英国法或者香港法，这个时候转让给国内银行时让境外金融机构一定要适用国内法作为准据法还是有相当难度。与之相对，在国内银团贷款转让给境外金融机构这种交易中，更易于适用国内法，因为银团贷款主协议就是适用国内法。其三，境内银团贷款的转让行向境外金融机构转让贷款份额时适用国内法能够提高转让效率、降低转让成本，至少可以避免境内转让行因适用境外法律而需要聘请境外中介机构研究和判断相关法律风险，这会致使其承担额外的金钱成本和时间成本。

与法律适用条款的约定非常相似，从理论上看，在没有强制管辖的情况下当事人可以自由选择争议解决的方式和地点。整体上看，对于跨境银团贷款转让这样相对复杂的商事交易，约定仲裁解决更为合适，能够享受仲裁相对于诉讼而言的保密、高效、中立等优势。但是，在国际金融市场及跨境交易中更常见的做法是通过“非对称管辖条款”赋予交易优势方在争议发生后选择争议管辖的权利。受限于时间因素，《银团贷款合同示范文本（2017年版）》中采用了单一的诉讼管辖或仲裁管辖的争议解决管辖方式，但是随着境内司法口径的转变，2022年发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第一条即明确了“非对称管辖条款”的有效性。北京金融法院在2022年10月31日作出的（2022）京74民特4号裁判亦是肯定了国家开发银行可以选择将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，也可选择柬埔寨法院管辖的争议解决管辖安排。这符合国际主流金融市场的惯例，例如LMA格式下的管辖采取了单边诉讼条款的模式，而英国高等法院在近期的Barclays Bank Plc v (1) PJSC Sovcombank and (2) LLC Sodeistvie Mezhdunarodnym Raschetam [2024] EWHC 1338 (Comm)案件中对该类管辖条款的效力再次予以确认。

在跨境银团转让的语境中，就银团贷款主协议的争议解决管辖而言，通常情况下交易各方在设计主协议争议解决条款时不会特别关注转让交易的管辖问题，因此，就围绕银团贷款主协议条款而产生的纠纷受制于银团贷款主协议的争议解决条款，以及银团贷款转让交易的具体类型。简单来说，对于“内转外”的交易，可以采用境内仲裁或法院管辖；而对于“外转内”的交易，可能就得适用境外管辖。但是，对于转让交易文本中的争议解决管辖安排，考虑到转让交易作为转让行与受让行之间单独且独立的交易，基于境内机构的视角，我们认为应当优先采用境内仲裁或诉讼管辖的方式，且境内金融机构可以根据交易的实际情况约定“非对称管辖条款”争取更大的优势。