摘要：面对网络暴力行为对社会生活的全面渗透，以《征求意见稿》为代表的治理政策不断出台并优化。然而，在“群体性”和“语言”因素相互叠加的影响下，网络暴力侵害的法益涉及个人、社会和国家，“先民事抑或行政规制，后刑法规制”的谦抑理念致使刑事法律规制陷入治理实体和程序上的失范。由此，包括行为主体的不特定、主观罪过无法判断、因果关系链条无限延长和危害后果难以确定在内的构成要件要素陷入治理困境。对此，基于分而共治的纾解路径，宜激活网络语言暴力自诉案件的追诉程序，由公安和检察机关证明主观故意要件以此来“接管”诉讼；同时，在坚守因果关系客观归责论前提下，有效平衡言论自由与名誉权之间的法益冲突。

关键词：网络暴力；群体性语言；犯罪构成；追诉程序

一、问题的提出

随着网络信息技术快速发展及其对网民社会生活领域的全面渗透，运用网络实施违法犯罪的行为仍屡禁不止并处于高位运行态势。据北京互联网法院公布的数据显示，自2018年9月至2023年6月，涉网暴案件共465件并每年持续增加。但是，网络暴力行为是典型的集合行为，并非“无法可治”，而是已形成了民事、刑事与行政相衔接的“三法分治”的网络暴力规制法律体系。在刑事法律层面，2009年《刑法修正案（七）》增设了非法获取公民个人信息罪。2010年《关于维护互联网安全的决定》规定，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤罪司法解释》）规定，利用信息网络诽谤他人造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果属于情节严重的情形。2015年《刑法修正案（九）》在侮辱罪、诽谤罪中增加了公安机关协助自诉人取证的规定。在民事法律层面，《中华人民共和国民法典》第1024条规定，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。在行政法律层面，《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条规定，对公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的行为予以拘留和罚款。除此之外，国家对于惩治网络暴力仍然是在不断优化治理手段，坚持零容忍的打击政策。如2023年6月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。7月7日，国家互联网信息办公室发布《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》。

然而，司法实践中对网络暴力的规制手段依旧停留在民事或行政责任上。本文以涉网络暴力行为中的“侮辱、诽谤”为关键词，在“威科先行•法律信息库”对2023年的裁判文书进行检索，在336份裁判文书中，民事案件322件，占比95.8%；刑事案件8起，占比2.4%；行政或其他案件6起，占比1.8%。该组数据显示，民事和行政规制手段占比高达96.6%。但是，作为一种严重侵犯法益的网络暴力行为，不能大量依靠民事或行政手段进行救济。在积极主义刑法观视野下，仍存在治理网络暴力行为，尤其是群体性语言网络暴力行为的治理困境。即便是在刑事实体法日趋完善的背景之下，与其说是办案思维存在的偏差，不如说是刑事法律制度供给之不足。

正如法秩序统一原理中“缓和的违法一元论”的观点认为，“法律为国民提供行为规范，对于同一法律事实，各个法域之间不应出现解释上的矛盾或冲突，因而应在整体法秩序视野下统一解释违法性。”质言之，在民法或行政法法域的违法行为虽具备了可罚的违法性，但并不必然意味着在刑法法域上也必须受到处罚。以若诽谤、侮辱型网络暴力为例，若网络暴力情节尚不严重，未构成犯罪的，仅仅是依法予以行政处罚。这样的一种“先行政规制，后刑法规制”的谦抑理念，在缓和的违法一元论视阀下，折射出刑事法律对于网络暴力行为的治理存在实体和程序上的失范，而现今的网络暴力行为已经“穿透”民行前置法的防线，亟待刑事法予以加固和保障。有鉴于此，本文以群体性语言暴力为视角，就侮辱、诽谤型的群体性网络语言暴力的治理困境及纾解进行探讨，以此构建起网络暴力犯罪行为的刑事法律规制路径。

二、视角选择：“群体性”+“语言”之特征厘清

（一）网络暴力犯罪类型的多样化

从《征求意见稿》第2-6条来看，网络暴力行为可能构成侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪以及故意泄露国家秘密罪等犯罪，与此相关联被侵害的法益有个人法益、社会法益和国家法益。而网络“语言”暴力行为是网络暴力发挥作用的关键环节，在刑法上的定性主要涉及言论型犯罪——侮辱罪、诽谤罪。此外，网络暴力行为具有明显的“群体性”，是一种群体侵害行为，造成的损害范围也与“群体”人数呈正相关。鉴于此，本文无法对所有的网络暴力犯罪行为进行讨论，仅选取“群体性”+“语言”的组成的侮辱、诽谤型网络暴力行为这一视角进行厘清分析。

首先，“群体”网络暴力与“个体”网络暴力不同。二者的差异不单单在于参与主体数量方面的动态性，更在于群体性网络暴力由于参与人数众多，具有侵权主体难以认定、多数参与者无意识等特点。网络技术的发展使得大家同处于一个共同体之中，个体的特性被湮灭，群体的话语力量在不断增强，网络中的个人像是一粒沙粒同其他沙粒混在了一起，任凭阵风随意吹动。其次，“语言”暴力与肢体暴力等“非语言”暴力不同。前者借助文字图像视频等信息载体，具有传播信息速度快、易接受、侵害方式隐蔽等特点，且所造成的侵害结果为人格尊严、名誉等非物质性损害结果，刑事法律对该法益更难加以保障。

（二）群体性网络语言暴力之表征

1.网络语言暴力行为的相似性

就群体性网络语言暴力而言，网民的行为体现出相似性，这主要表现为网络暴力群体对事件进行断章取义，进而对他人进行各种谩骂、诋毁等语言攻击行为。例如，“武汉小学生母亲跳楼事件”“顾客给外卖员充话费事件”“刘学州寻亲事件”等都体现出了网民对特定的主体进行人身攻击、舆论攻击等侮辱、谩骂的行为。正如勒内·笛卡尔所言：“直到现在，凡是我当作最真实、最可靠而接受过来的东西，我都是从感官或者通过感官得来的。不过，我有时觉得这些感官是骗人的。”因此，网民在网络上接收到歪曲事实的言论后，又根据其在屏幕前所观察到的内容来进行穿凿附会，进一步做出许多错误的甚至是恶意的推断，从而对遭受网络暴力的人造成了难以挽回的损害。

2.网络语言暴力群体的无意识性

诚如古斯塔夫·勒庞所言：“聚集起来的人群表现出来的新特征与组成人群的个人特征截然不同。聚集在一起的所有人的思想感情全都整齐划一倒向一边，自我意识也消失了。”在网络暴力事件中，多数网民呈现出的正是一种“无意识性”。当某舆论事件发生时，网民为了获得群体的认同感，聚集于事件周围随意选择站队，跟随他人的言论并对于发生的网络事件进行评论，持有相似观点的人聚集起来，从而形成一个群体，该群体成为网络暴力事件的帮凶，自然也就丧失了自己的独立意识。

3.网络语言暴力事件的突发性

与传统纸质媒体相比，网络信息传播速度之快、传播范围之广，导致了群体性网络暴力事件的发酵往往非常迅速。学者陈罗兰也认为，网络平台的传播机制使得暴力伤害的次数和程度能够以“量变”的方式快速积累，从而实现“质变”。同时，网络的匿名性特点也进一步加剧了群体网络暴力事件的发展。在网络中，人仿佛被蒙上了一层“面纱”，不怕被暴露真实身份，从而随意对他人进行攻击。由于持有相同观点的人众多，在“法不责众”观念的影响下，对他人的攻击也更加肆无忌惮。

三、治理困境：网络语言暴力犯罪构成要件要素难以确定

（一）行为主体的不特定

首先，在群体性网络暴力当中，由于其行为的相似性和参与人数众多，难以找到最初行为的发出者。网络语言暴力行为并非某个或某几个特定的人，而是行为人事先无法特定明确。质言之，实施网络语言暴力的人，起初是无法具体到有哪些人以及人数范围，事先是无法确定的。其次，网络的匿名机制使得受害者告诉无门。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第1条规定，侮辱、诽谤案（但严重危害社会秩序和国家利益的除外）为自诉案件。第319条规定，自诉状一般应当包含以下内容：“……自诉人、被告人的姓名、性别、年龄……。”但自诉人在大多数情况下难以在网络上找到行为人的详细信息，从而导致无证据不立案，进而无法提起侮辱、诽谤案的自诉，最后使得自身权利难以得到保障。

（二）主观罪过无法判断

“没有责任就没有刑罚”。但在群体性网络暴力中，群体中多数人的主观罪过难以确定。首先，多数网民无法认识到自己行为所具有的内容与社会意义。一方面，互联网中充斥着海量的信息。过量的信息容易给网民带来困惑与误导，网民很难从海量的信息中筛选出真实的内容；另一方面，互联网具有匿名性与虚拟性。在互联网上人与人之间的视觉与声音交流遭到隔绝，这样的环境使得网民的感觉与现实社会脱离，对其行为带来了一定程度上的解禁感与放纵感。其次，多数网民无法认识到刑法所规定的构成要件事实。例如，即使周围人都知道某人是“小三”，但是行为人公然辱骂其为“婊子”的，也属于侮辱。但是，群体性的网络暴力的问题在于，多数人对于“侮辱行为”这一构成要件事实并没有认识，也即多数人并不知道自己在采用虚假的事实在对他人进行侮辱。事实上，多数人将虚假的事实当作真实的事实而予以散布，并没有认识到自己的行为是一个会败坏他人名誉的侮辱行为，其并不具备侮辱罪的故意。所以，行为人误将虚伪事实当作真实事实散布的，属于事实认识错误，不成立侮辱罪与诽谤罪。

（三）因果关系链条无限延长

根据刑法通说观点，因果关系是指在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。必要条件是指“无A则无B”的一种关系，但是，采取条件说因果关系的问题在于，会使得因果关系的链条无限延长，从而导致危害行为与危害结果之间的因果关系难以判断。例如，A轻伤B，C开车运送B去医院途中遇到车祸，导致B重伤。到医院后，医生D处置重大失误，B死亡。按照条件说，就会得出A应当对B的死亡结果负责的结论。同理，如果在网络暴力的处理中也采取条件说的因果关系同样会造成因果链条无限延长的情形。例如，甲针对一事件发表猜测性的评论，后经过乙丙丁等人的添油加醋形成具有侮辱性的话语，又经过其他人的点赞、转发，再经过网络平台的传播，最终对戊的名誉造成了损害。或许甲最初对于戊并无侮辱或者诽谤的恶意，但按照条件说，甲的行为与戊的名誉损害之间具有因果关系，只是因为甲不具备犯罪故意而不负责任。然而，从网络暴力行为到当事人名誉受损的过程中，夹杂着大量的人为与科技因素，这些介入因素对于行为与结果之间的因果关系是否会产生影响?若采用条件说认定则有待商榷。

（四）危害后果难以确定

结果是行为对刑法所保护的客体所造成的危险或者实际损害。侮辱罪、诽谤罪中都将“情节严重”作为犯罪的成立条件。《诽谤罪司法解释》中规定：“造成当事人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”属于情节严重，这其中“精神失常”属于非物质性结果。对于非物质性结果而言，难以具体认定和测量对当事人造成的损害程度，其具有无形性的特点。同时根据《刑诉法解释》第175条之规定，在刑事附带民事诉讼中，一般只赔偿物质损失，不赔偿精神损失，面临可救济性难题。因此，这就造成了当事人的精神性损害难以认定，但在能够认定后却又无法得到赔偿的双重困境。

四、纾解方案：实体、程序与法益权衡分而共治

（一）畅通网络语言暴力案件追诉程序

首先，通过依法保障公安协助取证，以畅通刑事自诉立案程序。如上所述，在自诉人遭受网络语言暴力时往往因无法找到被告人的详细信息而无法立案。为解决这一程序困境，《征求意见稿》第11条规定了公安机关协助取证程序，将该程序定位为“自诉案件立案前的协助调查程序”，可作如下解释：在被害人无法提供“明确的被告人”时，其可先依据本条的规定，向法院提起自诉，法院审查后通知公安机关协助调查取证，证据材料符合自诉立案标准的，法院予以立案。一方面，在群体性网络语言暴力犯罪中，被害人处于相对弱势地位，由公安机关协助取证有利于保障当事人的权益；另一方面，侮辱、诽谤案件为自诉案件，由被害人自己决定是否进行刑事自诉是正当程序原则与罪刑法定原则的题中应有之义。经由此解释，便实现了《刑诉法解释》第316条第4项中“有证明被告人犯罪事实的证据”与《征求意见稿》第11条中“符合自诉立案程序”的相自洽。

其次，明确网络侮辱、诽谤案件公诉标准。法律之所以将侮辱、诽谤案件规定为非纯正亲告罪范畴，考虑的是保护当事人的隐私。然而，在实证法律体系之下，更加偏向民事法律予以惩治，压缩了该类案件公诉空间，结果导致被害人并非不想告诉，而是无法告诉。基于此，需要明确网络侮辱、诽谤案件的公诉标准。《征求意见稿》第12条规定了实施网络侮辱、诽谤的五种情形属于“严重危害社会秩序”的公诉标准。该标准与《诽谤罪司法解释》第3条相比，加强了对普通民众的保护，涵盖的保护法益更全面。因为后者中规定的“引发群体性事件”“引发公共秩序混乱”“引发民族、宗教冲突”很难发生在普通民众身上。恰恰相反，前者中规定的“造成被害人精神失常、自杀”“引发大量低俗、恶意评论”“随意以普通公众为侵害对象”等情形更加符合现如今网络暴力事件的发展趋势，扩张了侮辱诽谤型网络暴力犯罪的公诉案件范围。

最后，衔接好网络侮辱、诽谤“自诉转公诉”程序，可通过检察机关作为自诉案件的“协助人”“接管”诉讼。申言之，对于既侵犯个人法益又侵犯社会法益的网络暴力行为，该类案件属于公诉范围。当自诉人向法院提起自诉，法院应当裁定不予受理或者说服自诉人撤回自诉。随后，为防止自诉程序终结后放任网络暴力行为，法院应当将案件移送公安机关立案侦查，侦查完毕移送检察机关向法院提起公诉，如此便实现了公安机关与检察机关对于“自诉转公诉”案件的“接管”。

（二）规范主观故意证明要件

第一，证明对象层面，自诉人应当证明被告人主观故意的存在。以诽谤案件为例，需要自诉人证明被告人主观上“明知”是虚假事实而予以散布。犯罪主观要件的证明需要借助于客观材料，正如犯罪心理学所说，借助收集道德证据即行为痕迹，可以揭示犯罪人的犯罪心理。申言之，如果自诉人能够提供证据证明被告人所传播的事实具有“虚假性”，不管行为人自身主张有没有诽谤的目的，那就可以推定行为人主观上具有故意。以朗某、何某诽谤案（检例第137号）为例，虽然朗某、何某在事后声称自己是“开了个玩笑”，但是结合二人在网络上的传播内容仍然可以推定二人明知自己捏造了事实。

第二，证明标准层面，应当达到《刑事诉讼法》第55条所规定的“证据确实、充分的标准”。具体说来，其由三个部分组成。首先，定罪量刑的事实都有证据证明。这是对证据“数量”上的规定，即无论是诽谤案件中的“捏造事实诽谤他人”这一客观构成要件，还是主观上的故意这一主观构成要件都需要证据加以证明。其次，据以定案的证据均经法定程序查证属实。这是对证据“质量”上的规定，即自诉人在取证过程须符合法定程序，遵守各项证据规则。最后，综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑。因此，在侮辱、诽谤的自诉案件中，如果自诉人所提供的证据并不能证明被告人有罪，则法院应当推定行为人无罪，而不能一方面认定被告人有罪，一方面又从轻、减轻判决。

（三）坚持因果关系客观归责论

条件说的因果关系会造成因果链条的无限延长，并且会将本不属于行为人的结果归属于行为人。这是因为条件说并不是一种规范性地思考，而仅仅是一种事实上地判断。与条件说相比，客观归责理论能够更加规范性地思考行为与结果之间的关系问题，及早地将本不属于构成要件的结果排除于构成要件。

首先，客观归责论认为，如果行为人的行为不存在可证实的或者法律上有意义的危险，则不能对行为人进行归责。例如，若行为人只是在微信聊天中进行辱骂，而并未将聊天记录予以散布，则并不具备侮辱罪所要求的“公然性”的特点。

其次，若在行为人造成的危险或具体结果发生之前，不存在通常的风险关系，则不能对行为人进行归责。例如，行为人在诽谤他人后，他人因为精神失常而住院，在住院期间遇火灾死亡。在该案件中，诽谤行为与当事人死亡结果之间存在着异常的关联性，即死亡结果对最初的实行行为而言并非正常。

最后，若结果在规范保护目的之外，则不能对行为人进行归责。例如，行为人在侮辱当事人后，当事人因不堪忍受社会舆论而自杀，当事人亲属在得知此事亦因悲痛而自杀。诚然，对于当事人的死亡而言在诽谤罪的规范保护目的之内，但是当事人亲属这一死亡结果不应归属于行为人。

（四）权衡法益：言论自由与名誉权

“包括罪犯在内的所有人，其尊严都有资格受到政府尊重，这是为民主社会提供基础的社会契约的内在要求。”邓子滨教授如是说，罪犯的尊严和权利既受到尊重也受到限制。溯其根源在于《宪法》第35条规定公民有言论自由，第51条规定公民行使自由和权利的不得损害社会和其他公民的合法自由和权利。

在群体性网络语言暴力中，则集中体现为行为人的言论自由与被害人的名誉权之间的冲突，这就要求在刑法层面法院在裁判过程中权衡公共法益与个人法益。因此，本文提出言论自由与名誉权相冲突时的法益权衡路径：在私人领域，名誉权原则上优先于意见自由；在公共领域，意见自由原则上优先于名誉权。

在第一阶段，若网络暴力仅仅发生在私主体之间，法院应当优先保护个人尊严。名誉是个人价值和社会认可的核心部分，受到侵害则可能对个人造成心理、社会和经济上的伤害。若网络暴力发生在公共领域，法院则应当强调言论自由的重要性。言论自由是公民表达意见、参与公共事务、监督政府行为的基本权利，其有助于社会进步与个人自由发展。在第二阶段，裁判者需要考虑言论为虚假还是真实。如果某个言论基于真实的事实，并且具有公共利益的价值，法院则要更倾向于保障言论自由；如果言论为虚假的、恶意的，法院则应更倾向与保障名誉权。在第三阶段，法院在处理言论自由与名誉权的冲突时，应确保公正和合理的程序。裁判者应当平等地听取双方当事人的意见，对证据进行充分地审查，综合考虑双方的主张，并依据事实和法律做出公正的裁决。

综上，以群体性语言暴力为代表的网络暴力刑事治理困境，经实体、程序与法益权衡分而共治可以得出纾解方案：在实体层面需规范主观故意证明要件和坚持因果关系客观归责论，在程序层面通过依法保障公安协助取证，畅通刑事自诉立案途径，并明确网络侮辱、诽谤案件公诉标准，同时衔接好网络侮辱、诽谤自诉转公诉程序，最后通过权衡法益兼顾言论自由和名誉权的双重保护。如此，便实现了本文所提出的纾解路径与《征求意见稿》的相互协调。

五、结语

张明楷教授指出：“在网络时代，刑法必须敏感地应对社会结构与社会生活事实的各种变化。”群体性网络语言暴力的刑事治理困境的出现即表明了这一观点。此时，刑事法律如何以积极的态度去纾解其困境就显得尤为重要——《征求意见稿》便应运而生。所以，以群体语言为代表的网络暴力治理需要脱逸出民法的范畴，进入刑事法的视野。通过实体、程序与法益权衡分而共治，构建起“民法被禁止的行为、刑法也当然具有违法性”的网络暴力法治化刑事治理路径。最后，本文希冀网络暴力治理法治化的长远之计，在于规制网络暴力行为的刑事法规臻于完善，以更加有力地发挥刑法对网络暴力治理的保障功能。

来源：张笑腾   杜开宇   肖庆星

版面：孙双凤

责编：张美芳

审核：杜开宇

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