大成研究 | 改编作品“独创性”的认定标准

“独创性”一词源于英文originality，可以解释为“原创性、创造力”，包含两层意思。在中文的释义中也可以将其拆分解读为“独”和“创”两个方面的要求，即需要同时满足“独立创作”与“创造结果具有最低限度的创造性”。

（一）独立创作

独立创作是指创作者独立完成作品，没有对他人已有的作品内容进行抄袭。著作权对于“独”的要求不如专利法中对于“新颖性”的要求，作者既可以从无到有进行独立创作，也可以在已有的作品内容的基础上进行再创作。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年）第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”这里似乎暗示，即便作品的表达相似，也不妨碍各自享有著作权¹。

在对侵权作品进行认定时，遵循的是长久以来国际上公认的公式：“接触+实质性相似”²。这意味着“独立创作”一定是在不接触他人作品相关内容的前提下，包括但不限于在他人同一题材的作品问世前，双方没有对于作品情节等内容进行的详细探讨，以及创作者没有通过合法或不合法等方式对他人同一题材创作过程所生内容进行获取等的情况下，由创作者本人完成的创作，才有可能按照上述解释的规定，享有独立的著作权。

需要注意的是，作者对于自己“独立创作”的行为需要承担相应的举证责任，若主张用著作权进行保护，而无法自行举证证明该内容是自己独立创作得出的，则需要承担不受《著作权法》保护的后果。在“顾某诉虞某（百合花）”一案³中，原告顾某委托他人创作的“百合花”图案的底纹与他人在先图案的底纹在布局、形状、格调等方面基本相同或说是实质性相似，交叉小花也模仿了他人在先花型图案，因原告无法举证证明涉争图案是在未接触的情况下自行创作而得，故涉争图案不能成为受著作权法保护的作品。

（二）创造结果具有最低限度的创造性

独创性的另一要求是作品应当具有最低限度的创造性，但不同于专利法中对于独创性的严格标准，在对“最低限度创造性”进行评估时，并不需要穷尽任何公共领域任意的现有作品，而是相对于创作者在创作过程中所实际参考的现有作品而言，具备了个性化的表达，且这一表达的实现应当是非普通人面对相同的现有作品都可以完成的，即便是该过程中需要投入大量的人力或物力⁴。

这一要求的提出在一定程度上限制了构成要素比较简单的作品，比如根据简单的图形所绘制的图画、简短字词汇成的标题等，即便是独立创作出的朗朗上口的短词，基于难以辨认其中具体的表达，因而也无法主张获得《著作权法》意义上的保护。如（2012）东民初字第09636号⁵案中，马某等出版了图书《舌尖上的中国》，而后中央电视台制作了与马某图书同名的纪录片《舌尖上的中国》，且二者均以饮食为题材，马某等认为中央电视台未经许可擅自出版同名作品侵犯了其著作权。在该案中法院认定，该书名仅仅是两个通用名词的简单组合，且仅6个字的“表达”缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分表达和反映作者个性化的思想感情或研究成果，不具备独创性的要件，不能认定为《著作权法》意义上的作品。

从司法实践的案例可以发现，在《著作权法》第十条规定的诸多权利中，有关复制权和发行权的侵权纠纷案件，最多涉及到独创性程度高低的认定问题。若他人对作品的使用行为仅仅是对他人原有作品表达进行再现，所做的修改幅度并不大，无法认定为含有个性化表达，则只能认定为对复制权的侵权，既无法对自己改动的作品享有独立的著作权，同时还可能需要承担较为高昂的赔偿费用。

（一）改编行为的认定

改编权是著作权人规制他人未经许可“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”⁶，其中会涉及到独创性的认定，若演绎者基于在先作品进行创作时投入了创造性的智力劳动，注入了新的个性化表达，则可以对改编作品享有独立的著作权。只不过如改进发明一样，改编作品的产生离不开已有的在先作品，若没有经过权利人的同意擅自改编作品，同时还未经许可以非合理使用的方式进行使用的，则需要承担侵犯改编权的责任，只不过相对于侵犯复制权的情况，法院在认定赔偿责任时会适当降低金额。

如在（2019）苏民终1410号⁷案中，曹某通过北京工艺美术出版社出版了《曹雪枫画集》，收藏了其多幅山水画和工笔画，其中包括工笔画《华清浴妃图》，濮某据此绣制140cm*360cm《华清浴妃图》苏绣（价格170万元），另外其创作的70cm*170cm《华清浴妃图》单面细平绣曾获得金奖（价格86万元，最终以80万元成交）。

从两位老师的成品画作可以看出，画中12位女子的样态、所处的位置及相对间距、举手投足的动作、手上拿放的物品、所处环境前后摆放的物品及相应的位置等，都存在高度的一致，只是基于工笔画的特殊性，曹某的在先作品清晰度不如濮某的绣制品。在认定在后作品是否构成改编作品时，通常会根据两内容所采用的表达方式是否存在差异，例如同一份曲谱通过钢琴演奏的效果会不同于萨克斯演奏的效果，其中也是因为不同的乐器有其自身的特殊性，所生成品会产生差异性，由此也丰富了人们的艺术文化生活。

而在本案中，苏绣和绘画是两种不同领域、不同载体的表达方式，前者需要通过画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面进行综合呈现⁸。我们可以认定，即便濮某根据曹某的工笔画作为底稿，其也需要对人物进行加工、细化，同时对于画作中的人物的造型、物品的色彩、使用何种针法等因素进行选择和创作，在这个过程中投入了很多的个性化表达，足以认定为具备独创性，属于艺术的再创作，构成改编作品。即使与在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不完全等同于在先作品，亦不属于对在先作品原样或基本原样的“再现”。因此在本案中，法院认定濮某未经同意使用曹某底稿的行为，构成改编权而非复制权侵权，酌情确定赔偿经济损失及合理开支共计22万元，二审法院也予以了维持。

（二）复制行为的认定

在判断某种行为是否构成对受保护的在先作品复制时，重点在于判断新的载体中是否保留了原作品的基本表达，以及有无通过发展原作品的表达而形成新作品。若最终表达的载体再现了在先作品或其具有独创性的特征并加以固定，且没有形成新的作品，就应当属于《著作权法》规定的复制行为。法院一般会根据行为人对权利人作品运用程度的高低，如构成实质性相似的部分占原作品整体的比例大小，来确定具体赔偿金额，比例越高，判赔金额将越高。

以（2015）津高民三终字第0018号⁹案为例，“熊大”动漫美术作品是为A公司发行的三维喜剧动画片《熊出没》开发的角色形象，该角色形象的绘制方法是以线条、色彩手绘创作初稿，然后以Maya三维软件进行角色最终造型渲染图的制作，该渲染图是以平面方式表达的艺术造型。这一专门为动画片开发的动漫角色形象是A公司独立创作完成，并采用线条、色彩、手法和具体形象设计的独特的美学选择和判断，赋予动漫角色以审美意义、并且可以复制的平面造型艺术作品，应当认定为著作权法所称的美术作品。A公司授权B公司生产并销售“熊大”毛绒玩具（立体造型），授权范围是中国大陆独占性（专有）使用上述形象生产、销售毛绒玩具，并有权就未经许可使用上述形象生产、销售毛绒玩具的行为进行维权。C公司生产的产品相对比B公司的产品：仅在于前者酒红色鼻子呈凸起的倒心形，后者呈椭圆形；前者双唇微张呈月牙形，双唇中间为黑色月牙形，后者双唇凸起，双唇中间颜色不明显，其他设计特征均相同。因此，可以认定为C公司的生产、复制、销售的行为，构成了对权利人复制权和发行权的侵犯。

因此，具备独创性是作品可以享有著作权的关键因素，应从“独立创作”和“创造结果具有最低限度的创造性”两个角度进行考量，只有满足两个要素的情况下才能认定为具备独创性，可能构成作品。而在侵权纠纷案中，判断被诉侵权作品是否基于在先作品而具备独创性也是重要的一环，若其构成改编作品而非简单的复制再现，则其侵犯的是改编权而非复制权。法院往往会根据在先作品在改编过程中的重要性高低确定赔偿金额，大多数情况下会低于复制权侵权的判赔数额。