大成研究 | 直播鉴宝中主播与MCN机构的刑事法律风险分析

1.1将真的文物卖往境外（包括中国香港、中国澳门、中国台湾地区），涉嫌走私文物罪。根据刑法第151条第2款之规定，我国限制文物的出口，即不得将文物销往境外。限制出口的文物范围，根据《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。一言以蔽之，如果主播将文物销往境外，会构成本罪。此外，本罪量刑偏重，最高可判处无期徒刑，当走私文物的价值超过20万且不满100万元时，将判处5年以上10年以下有期徒刑。这种量刑区间意味着，在没有减轻处罚情节的情况下，不具备缓刑的可能性，一旦构成犯罪，就一定要在监狱服刑。

1.2【案例】³自2020年起，卢某利用其为北京某拍卖行员工的身份，多次将应通过正当合法手续进出境的拍卖品以委托水客走私的方式运输出入境并将货主支付的合法报关费用中饱私囊，直至2021年被抓获。其中2020年12月卢某委托相同的水客雇佣货车司机夹带了两尊明代金佛运输至香港这两尊佛像分别为铜鎏金释迦牟尼佛像和铜鎏金宝冠释迦牟尼佛像。经鉴定均为禁止出境的明代文物，具有鲜明的时代特点和较高的佛教研究价值，该两尊佛像的总价值达280万元。最终，法院认为卢某的行为构成走私文物罪，判处卢某有期徒刑5年并处罚金5万元

1.3【法律依据】

《刑法》第一百五十一条第二款 【走私文物罪】【走私贵重金属罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

《文物保护法》第五十条　文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。

文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。

第五十一条　公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。

第五十二条第三款　国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人

2.倒卖文物罪

2.1在境内（不包括中国香港、中国澳门、中国台湾地区）买卖特定文物的，涉嫌倒卖文物罪。根据刑法第326条之规定，国家禁止以盈利为目的的买卖文物的行为，根据不同的情节，会被判处不同的刑罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。一言以蔽之，在大陆买卖特定文物也有可能涉嫌刑事犯罪。不过倒卖文物罪相较于走私文物罪而言属于轻罪，最高刑期为10年，但入罪门槛很低，交易额5万元以上就可以构成本罪，同时25万以上，就会面临5年以上10年以下有期徒刑。

2.2【案例】⁴，2012年12月，向恢志介绍唐某向陈某安支付32万元，购买了一个石某供案，经过湖北省博物馆鉴定，本案被倒卖的石制供案属三级文物，因邹贵卿湾祖堂于1992年12月26日被湖北省人民政府授予“湖北省文物保护单位"，可提升为二级文物。法院认为，被告人陈洪安、向恢志以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的三级文物，交易数额达32万元，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪。被告人陈洪安、向恢志相互邀约参与倒卖文物，对交易金额进行分配，符合共同犯罪构成要件，应认定为共同犯罪。

2.3【法律依据】

《刑法》第三百二十六条　【倒卖文物罪】以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条　出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。

《文物保护法》第五十六条　文物商店不得销售、拍卖企业不得拍卖本法第五十一条规定的文物。

3.诈骗罪

1.主播配合商家或个人哄抬文物价值，涉嫌诈骗罪。主播利用直播间的专业人设，明知文物真实价值的情况下，仍通过虚构事实、夸张地表情等方式，让直播间观众误以为该文物的价值很高或者收藏价值很高，进而谋取明显高于文物本身价值的利益的行为，会涉嫌《刑法》第266条的诈骗罪。诈骗罪同样是重罪。

2.【法律依据】

《刑法》第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

（二）文物为假

1.主播明知文物为假，仍进行“带货”的，构成诈骗罪。主播明知是该文物是复制品或其他假的情形，仍配合商家或个人以真品“带货”，让直播间的观众误以为是真品，进而向商家或个人进行购买的，主播的行为构成诈骗罪。此外，根据《中华人民共和国文物保护法实施条例》第32条规定，擅自修复、复制、拓印馆藏二级文物和三级文物的，将承担被没收违法所得、设备、罚款等行政责任。

2.【案例】⁵2017年4月至2021年12月期间，张某等人在重庆市江北区、九龙坡区、沙坪坝区等地，设立重庆盛某某某文化传播有限公司、重庆铭某文化传播有限公司、福建省盛世典藏文化传播有限公司、重庆万某艺术品有限公司、重庆万某艺术品有限公司、重庆诚某艺术品有限公司等，以发放传单等方式吸引缺乏收藏品专业知识之人(大部分为老年人)成为公司客户，虚假宣传公司销售的连体钞具有收藏价值，误导被害人认为短期能赚钱，高价购买销售人员推销的赝品。法院认为被告人陈某、张某以非法占有为目的，伙同他人，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人资金，陈某骗取资金500余万元，张某骗取资金170余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，二人分别因构成诈骗罪被判处有期徒刑十一年和有期徒刑五年七个月。

3.【法律依据】

《刑法》第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《中华人民共和国文物保护法实施条例》第三十二条　修复、复制、拓印馆藏二级文物和馆藏三级文物的，应当报省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门批准；修复、复制、拓印馆藏一级文物的，应当报国务院文物行政主管部门批准。

第三十三条　从事馆藏文物修复、复制、拓印的单位，应当具备下列条件：（一）有取得中级以上文物博物专业技术职务的人员；（二）有从事馆藏文物修复、复制、拓印所需的场所和技术设备；（三）法律、行政法规规定的其他条件。

第五十六条　违反本条例规定，未取得资质证书，擅自从事馆藏文物的修复、复制、拓印活动的，由文物行政主管部门责令停止违法活动；没收违法所得和从事违法活动的专用工具、设备；造成严重后果的，并处1万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

1.有些主播为了节目效果好或更好的展示文物等原因，会让直播间连麦的观众通过不同的方式展示文物，比如让观众将文物挪位置，或将文物往地上扔，或者用酒精或化学品擦拭文物等，如果前述行为导致文物毁损灭失的，将涉嫌刑法第324条规定的故意损毁文物罪、过失损毁文物罪。二罪相对较轻，但故意损毁文物罪的最高刑期可达10年。

2.【法律依据】

《刑法》第三百二十四条第一款【故意损毁文物罪】故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百二十四条第三款【过失损毁文物罪】过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十六条［故意损毁文物案（刑法第三百二十四条第一款）］故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，应予立案追诉。

第四十八条［过失损毁文物案（刑法第三百二十四条第三款）］过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成珍贵文物严重损毁的；（二）造成被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物严重损毁的；（三）造成珍贵文物损毁三件以上的；（四）其他造成严重后果的情形。

1.文物是非标品，没有固定且明确的价格。正因如此，买卖文物是洗钱团伙经常使用的洗钱手段之一。主播明知对方利用文物交易进行洗钱的，仍为其提供帮助，构成洗钱罪，这没有任何疑问。但有些主播认为，只要在公安机关讯问其是否明知时，其只要坚定回答不明知，就不会构成洗钱罪。但这是一个没有作用的小聪明，也是非常危险的认知。因为实践中，还有推定主观明知的情形。如，主播具备一定程度鉴宝的专业知识，同时也一定程度的涉猎鉴宝圈，对于某件文物的价格即使知道的不是十分精确，也一定有一个大概的价格范围。此时，如果直播间有人明显高于市场价购买该文物时，其应当有所警觉并采取相应的措施核实相关情况；只有完成相应的核查行为，才有可能让公安机关等采信其主观不明知的陈述。

2.【案例】⁶利用艺术品漂白贪污巨款：某企业高管A某贪污10亿巨额赃款，但A某的年薪只有100万，无法公开使用其贪污所得款项，因此A某急需将赃款漂白，变成合法收入。于是A某就开始爱好艺术收藏，A某在市场用30万每张购入一批油画，1～2年后将画陆续送拍，通过非常隐蔽的跨国洗钱组织安排由B某在拍卖场用2000万天价拍走，A某几次送拍后，由跨国洗钱组织安排不同的B某用越来越高的价格买走，B某在拍卖市场购买油画的钱是由A某的赃款来支付，这样A某就成功将几亿赃款洗白了。

3.【法律依据】

《刑法》第一百九十一条　【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

1.长久以来，文物鉴定行业缺乏准入门槛，我国文物鉴定专家处于无职业资格认证状态。虽然国家文物局等部门会组织相关培训，但文物鉴定是一门庞杂深奥的学问，几天的培训无法触及文物收藏与鉴定的深层领域。而且文物鉴定行业缺乏资质考核机制，甚至市场上大部分“专家”出具的鉴定意见并不需要任何资质条件。我国目前民间文物鉴定管理缺乏统一规范和行业组织，鉴定程序、主体资格、法律责任等方面几乎处于法律空白。正因如此，通过虚构学历、经历等专业背景等营造专业鉴宝的人设，以收取高额鉴定费为目的，可能涉嫌诈骗罪。

2.【案例】⁷安徽隆睿文化艺术品有限公司（以下简称“隆睿公司"）成立后，大量雇用业务工作人员，通过业务工作人员在“58同城网"、“赶集网"、“百姓网"等网站寻找藏品持有者信息，或者通过购买公民个人信息途径获得藏品持有者信息并发放给业务工作人员，让业务工作人员通过电话、微信等方式与藏品持有者取得联系，谎称藏品持有者所持有的藏品具有很高价值，“隆睿公司"有收购意向，诱导藏品持有者携带藏品到“隆睿公司"具体商谈出售事宜；待藏品持有者携带藏品来到“隆睿公司"后，一般先由原业务工作人员及所在小组业务总监联络接待，进一步虚夸藏品价值；再由公司鉴定人员对藏品进行初步观察鉴定，谎称藏品是真的，进一步强化藏品持有者暴富信心。在此过程中，公司总经理、副总经理、业务总监及业务工作人员根据藏品持有者特点旁敲侧击，以高价收购为诱饵，进一步诱骗藏品持有者，让其与公司签订收购藏品协议，同时提出必须对藏品进行专业检测，只要达到公司设定的收购标准，公司就按协议高价收购，并诱导藏品持有者到安徽中权文物检测鉴定技术有限公司（以下简称“中权公司"）进行鉴定，鉴定费用一般为每件藏品6000元至×××0元不等。“中权公司"与“隆睿公司"事先串通，通过修改检测数据等方式，出具虚假鉴定报告，确保藏品达不到“隆睿公司"设立的收购标准，并在扣除每件藏品5000鉴定费用后，将剩余鉴定费用返还给“隆睿公司"。为逃避受骗藏品持有者投诉及公安机关打击处理，“隆睿公司"于2017年4月18日更名为安徽墨鸿文化艺术品有限公司（以下简称“墨鸿公司"），并与安徽中博文物检测鉴定技术有限公司（以下简称“中博公司"）进行串通，通过上述诈骗手法，继续在原办公地点从事诈骗藏品鉴定费用犯罪活动。法院认为被告人叶建林、吴方中、翁一联、王灿明知他人以非法占有为目的，以虚假承诺高价回购他人收藏品，诱骗他人对收藏品进行鉴定，骗取他人鉴定费等诈骗手段，诈骗他人钱款，仍帮助他人参与管理、鉴定、拉拢客户等诈骗活动，叶建林、吴方中、翁一联涉案金额1505500元，被告人王灿涉案金额597800元，数额均特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。

总结前述，鉴宝很火，是商机，但也蕴藏危机，其中涉及的种种风险不容忽视。“听泉鉴宝”改成了“听泉赏宝”，是合规的措施之一，但如果只改一个名称显然是不够的。除前述需要避免的违法行为外，还需要注意传统的税务、舆情等合规问题。当然，直播间巨大的流量有合法的途径变现，比如“带货”经授权的文创及周边，与博物馆合作引流等，但仍需要注意其中的民事风险、行政风险。当然这需要根据每一个直播间、主播具体的直播模式、直播行为进行分析才能更进一步摸清直播间的风险点，进而制定配套的合规措施，如此方能更好地落实合规直播，持续直播。