大成研究 | 证券犯罪行刑衔接的几个核心问题

简单讲，过渡性问题即行政机关在调查行政违法的过程中，如果发现可能涉嫌犯罪的情况，是继续调查作出结果还是直接移送侦查机关进行立案侦查？行政机关和侦查机关能否并行？如果能并行，应当在什么时间、什么时机介入？这些问题其实规定并不明确。

（一）从法律上看，行政执法和刑事侦查孰先没有明确依据

如，《行政处罚法》第二十七条第一款规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

《证券期货违法行为行政处罚办法》第二十七条规定，中国证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法、及时将案件移送司法机关处理。司法机关依法不追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，中国证监会及其派出机构依法作出行政处罚决定。

法律规定的是“发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法及时移送司法机关处理”，这里有两个问题需要明确，一是涉嫌犯罪；二是及时移送。

行政机关并非司法机关，行政和刑事案件调查程序、证据标准也并不相同，对同一事实的法律判断也可能会不一样，是否涉嫌犯罪可能会因为行政机关的认知和水平不同造成是否移送侦查机关处断的差异，因此如何尽量规范化地明确移送案件的标准是行刑衔接的第一个疑问。

此外，“及时移送”的规定也并不明确，是等行政机关处罚之后再移送？还是一发现可能涉嫌犯罪，就移送侦查机关，还是尽快作出行政处罚决定后，再移送侦查机关？因为对“及时移送”没有明确的说明，也没有法律明确规定当涉嫌犯罪时，行政调查程序即行中止，所以才会导致实践处置中呈现两极态势。

（二）侦查机关提前介入，应该在什么时间、时机介入？

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》已经明确规定了证券监管机构和公安机关“协同办案”的模式，如证券监管机构利用专业技术优势为公安、司法机关提供专业支持，同时也可以商请公安、司法机关提供法律帮助，协助边控、调查信息等等。但是，并没有规定什么时间、时机、什么类型的案件介入、介入后的角色和地位是什么，这会不会导致刑事侦查的前移？

（三）协同办案的模式给刑事辩护带来了困难

行政调查程序时，刑事侦查尚未立案，但是侦查机关很可能实际上已经介入了，这个时候刑事辩护律师往往是缺位的，由于没有刑事立案，当事人也不会意识到要寻求刑事帮助。这对当事人而言是不公平的，从某种程度上讲，侦查人员介入行政调查，使得证监会的调查权似乎兼容了刑事司法的内涵，这个阶段形成的证据往往能够直接影响到后续侦查机关的案件办理，进而影响被调查人的定罪量刑。再者，由于行政执法的单向性而非诉讼的对抗性，极有可能导致在证据形成阶段存在不平衡性，往往注重于搜集违法证据，而对罪轻、无罪的证据予以忽视，所以，对于刑事辩护而言，似乎证券犯罪的开端不再仅限于刑事立案侦查，而已经前移至行政调查阶段，如果律师在这个阶段缺席，那么势必会影响此类案件后端的辩护效果。

证据衔接问题是行刑衔接的关键问题，2018年《刑事诉讼法》在证据适用方面明确规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”随后最高检和公安部也纷纷出台类似规定。这在一定程度上解决了行刑衔接的证据问题，但也并非一劳永逸，还有些问题亟待讨论和厘清。

（一）行政执法和刑事侦查的证明标准问题

如前所述，行政调查和刑事侦查的证明标准是不一致的。行政调查程序依然遵循的是优势证据原则，一个是证明标准较低，另一个是被调查人需要自证清白，承担一定的举证责任。而在刑事侦查中，遵循的证据标准是事实清楚，证据确实充分，达到排除合理怀疑的程度，而且在刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人没有自证清白的义务。

如，根据最高人民法院印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。

因此，在证券监管机构调查证券违法行为的时候，不能仅仅因为金额达到刑事立案标准就移送，在证据标准方面也需要达到刑事侦查的立案标准。

详言之，《纪要》第五条对内幕交易行为证据标准作出了规定，¹而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对内幕交易罪的主体、行为、结果也作出了较为详细的规定，对比二者可以发现至少存在以下几点差异：

第一，程度问题。《纪要》多使用“吻合”“有关”等关联程度比较弱的表述，而《解释》则明确表示为“交易行为明显异常”，并规定需要从“时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度”等方面作出详细论证，相对来说，《解释》的标准明显要高很多。

举证责任问题。《纪要》规定的是被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在内幕交易行为的，人民法院可以认定为内幕交易行为成立，这其实是举证责任倒置的表现，但这在刑事诉讼无罪推定的原则下并不成立。从《解释》的规定中也可以看出，司法机关应当有证据证明是否存在明显异常交易行为，且该明显异常交易行为无正当理由或正当信息来源，但行为人可以就其行为有无正当理由或正当信息来源提出无罪意见。²

第三，主客观相一致的问题。以泄露内幕信息罪为例，主观上要求行为人明知自己泄露了内幕信息，并在意志层面存在追求或者放任，客观上造成了泄露内幕信息的结果。而对于行政处罚而言，缺乏主观故意的证据认定标准，其主要通过证券交易活动与内幕信息吻合等要素确立内幕交易的行政违法性。这就导致行为人虽然被证券监管部门认定为泄露内幕信息行为遭受行政处罚，却可能因其主观仅为过失，而无需承担刑事责任。

如，在中国证券监督管理委员会北京监管局（2019）7号行政处罚决定书中，张剑锐及其代理人在听证和申辩材料中提出张剑锐没有泄露内幕信息的主观故意。但该观点并未被北京证监局采纳，理由为，泄露内幕信息的主观要件既包括主观故意，也包括重大过失。但根据《刑法》第十五条第二款规定“过失犯罪，法律有规定才负刑事责任”，而刑法关于泄露内幕信息罪的条文中的，并不包括过失，所以，最终也没有追究张剑锐的刑事责任。

所以，从另一个方面来说，这也是刑辩律师的可为之处，譬如在内幕交易、泄露内幕信息罪中，我们就可以充分利用证券管理机构搜集主观证据薄弱之处以及《解释》规定“明显异常”与《纪要》规定的“吻合”之间的证据差异进行辩护，争取实现当事人利益最大化。

（二）认定函的证据衔接问题

在证券违法行为转向证券犯罪行为之时，证券管理机构通常会出具认定函、移送函等专业函件，这个函件通常会对定罪量刑的关键信息作出认定，譬如在内幕交易罪中，可能会对“内幕信息、敏感期和知情人等”作出认定，实践中，法院往往也会依据认定函的内容作出生效判决。

这不禁会引起疑问，证券管理机构出具的认定函属于什么性质？为什么对定罪量刑这么重要？

有观点认为，证监会出具的认定意见是依据行政处罚法而非刑事诉讼法作出的，作为行政机关，证监会无权搜集刑事诉讼证据，所以其出具的认定意见不能作为刑事诉讼证据。在很多类似的证券犯罪的案件中，辩护人常见的辩点之一就是针对认定函的证据效力问题，认为其并不属于刑诉法规定的证据种类之一。

值得说明的是，虽然实践中对认定函等函件的证据资格存在争议，但并不影响司法机关将其作为定案证据使用。目前主流的观点是，认定函虽然不是鉴定意见（中国证监会不具有鉴定资质），但可以作为一种准书证予以使用。典型的观点如刑事审判参考案例第756号肖时庆受贿、内幕交易案中，法院认为，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。

所以，对于司法实践而言，认定函等函件作为证据资格似乎争议不大，那么，其证据效力如何？司法机关应当如何审查和认定则是证据衔接的核心问题。

对于认定函等函件，也是阻碍我们律师有效辩护的关键问题，打不掉认定函，那么在证券犯罪辩护中就举步维艰。遗憾的是，对于行政机关作出的认定函，可能无法提起行政诉讼，因为这些认定函其实主观上并没有赋予某一主体特定的权利义务，它只是就某一事实是否构成违法行为进行了一个行政认定而已，不属于具体行政行为。

这样就导致了一个困境，行政诉讼打不掉，刑事诉讼采纳率又极高。所以，笔者以为，这个问题的解决方案不在认定函本身的证据资格，而在于司法机关对此的态度，司法机关对于行政机关出具的认定函不能照单全收，应当加强司法独立性审查，对于有利害关系的、结论不正确的、程序不适当的认定函，应当坚决不予采纳，保持司法的独立性和专业性。

其实，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。而对于证监部门出具的意见，司法部门需要着重审查：“1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定”。³只有合法、真实、正确、程序正当才能作为定案根据之一。

证券犯罪中行政处罚和刑罚如何衔接是为了避免行为人基于同一违法行为被重复否定评价的后果。

根据《行政处罚法》第三十五条规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”

《行政处罚法》第二十七条第一款，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。

对此，针对行政处罚和刑罚的衔接，可以抽象为如下几个规则：

第一，同质处罚不能同时适用。如针对财产罚，司法机关处以罚金刑的，行政机关不得再处以罚款，同理，行政机关处以罚款的，司法机关罚金也应予折抵；针对人身罚，司法机关已经适用拘役或有期徒刑的，行政机关不得再处以行政拘留，同理，行政机关已经处以行政拘留的，司法机关判决时应予折抵。

第二，不同功能处罚形式可以并处适用。如针对财产罚，人民法院没有判处罚金的，行政机关可以给予罚款；人民法院已经判处管制、拘役、有期徒刑或罚金刑的，行政机关可以裁量决定处以吊销许可证、责令停产停业、市场禁入等行为与资格罚。

第三，免予刑事处罚后可予以行政处罚。

或许有人会有疑问，行政处罚和刑罚同质罚不能同时适用可以理解，为什么还可以并罚？是否会违背一事不再罚的原则。

实际上，一事不再罚是指对于同一个性质相同的违法或犯罪行为不得给予两次以上性质相同的法律责任，主要功能是保护人权，避免处罚过重，防止公权力滥用。但是对于证券犯罪而言，行为人的一个行为同时违反行政法规范和刑法规范。行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。行政责任和刑事责任的性质、依据和功能各不相同，二者既不能代替也不能免除。因而，行政处罚与刑事处罚并处并不违反“一事不再罚”原则。⁴