《国有企业参股管理暂行办法》解读

学术 2024-11-29 07:30 上海

以下文章来源于国浩律师事务所，作者刘军

基小律说：

国务院国资委印发的《国有企业参股管理暂行办法》于2023年6月23日起施行，既往规范《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》同时废止，中央企业和地方国企参股管理一并纳入《参股办法》的规制范围，需符合参投投资管理、参股股权经营管理、退出管理等方面的规制要求。

本文首发于2023年11月3日，好文建议多次阅读。

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国浩律师事务所 | 来源

刘军 | 作者

一、《参股办法》的适用范围

二、《参股办法》关于参股投资管理的相关要求

三、《参股办法》关于参股股权经营管理的相关要求

四、《参股办法》关于参股股权退出的相关要求

国务院国资委于近日印发了《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规[2023]41号，以下简称《参股办法》），对国有企业参股投资管理、参股股权经营管理、退出管理等进行了详细规定。《参股办法》自2023年6月23日起施行，既往规范中央企业参股管理的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号）同时废止，中央企业和地方国企参股管理统一纳入《参股办法》的规制范围。本文对《参股办法》的监管规定及重点问题进行了梳理和解读，以飨读者。

《参股办法》的适用范围

根据《参股办法》第一条规定，《参股办法》制定的目的，是“为加强国有企业参股管理，提升国有资本配置效率，维护国有资产安全，促进混合所有制经济健康有序发展”。据此，《参股办法》主要规范的是“国有企业参股”行为。

进一步地，《参股办法》第二条对“国有企业参股”行为进行明确，“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。”

据此，笔者理解：

1.《参股办法》规范的对象是国有企业，即各级国资委履行出资人职责的企业及其子企业。各级国资委履行出资人职责的企业指国有独资企业和国有全资企业，其子企业指国有控股企业和国有实际控制企业，具体认定方式理解可以参照《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，“32号令”）。

2.《参股办法》规范的行为是参股行为，参股需要同时满足两个条件：国有企业在所投资企业持股比例不超过50%，且不具有实际控制力。国有参股企业与国有及国有控股企业、国有实际控制企业是相对的概念，国有企业在所投资企业持股比例超过50%将落入国有及国有控股企业范畴，国有企业在所投资企业持股比例不超过50%、但具有实际控制力将落入国有实际控制企业范畴。

3. 实际控制力的认定，理解可以参照32号令第四条规定，即“通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配”。同时，参照国务院国资委在其官方网站“互动交流”板块中的回复，对“实际支配”的认定，原则上可以从以下角度考虑，“国有股东对外投资的企业，应按照《公司法》、投资协议、公司章程以及其他协议安排等，在公司股东会、董事会上依法行使股东权利，发表股东意见，原则上国有股东的意见能够有效贯彻，则对公司具有实际控制权”。

从反面来看，以下主体和行为是否适用《参股办法》，可能还需要国务院国资委进一步释明：

1. 合伙企业。《参股办法》未明确规定国有企业投资合伙企业是否适用。但是，(1) 作为与国有参股企业相对的概念，国务院国资委曾多次在其官方网站“互动交流”板块中回复，32号令主要是针对公司制企业中的国有及国有控股企业、国有实际控制企业，那么，《参股办法》很可能也主要是针对公司制企业中的国有参股企业。(2) 《参股办法》中使用的术语仅适用于公司制企业的场合，比如，第八条规定“结合经营发展需要，合理确定持股比例和股权结构”，第九条规定“促进参股企业建立权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理机制”，第十四条规定“依据参股企业公司章程，选派股东代表、董事、监事或者重要岗位人员，积极发挥股东作用，有效履行股东权责”。综合来看，我们倾向于认为《参股办法》不适用于国有企业投资合伙企业。

2. 地方国企基金业务。《参股办法》第三十条规定，“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行。”其中，“另有规定”指国务院国资委于2023年2月3日印发的《中央企业基金业务管理暂行办法》，该办法主要规制中央企业基金业务，即中央企业基金业务不适用《参股办法》；但是，该办法并未将地方国企纳入规制范围，即地方国企基金业务目前暂无另有规定，那么，地方国企基金业务是否适用《参股办法》存在疑问。当然，基金业务与一般的股权投资相比，具有明显的特殊性，综合来看，我们倾向于认为《参股办法》也不适用于地方国企基金业务。

《参股办法》关于参股投资管理的相关要求

(一) 投资范围

《参股办法》第六条规定，国有企业应“严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务”。

关于主业与非主业投资，就中央企业而言，《中央企业投资监督管理办法》第二条规定，“本办法所称主业是指由中央企业发展战略和规划确定并经国资委确认公布的企业主要经营业务；非主业是指主业以外的其他经营业务”。就地方国企而言，部分省市出台的关于国资委监管企业的投资监管规定也对此有相关界定，以上海为例，上海市国资委于2021年2月23日发布的《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》（沪国资委规划[2021]62号，以下简称《上海国企业投资监管办法》）第二条规定，“本办法所称主业是指由监管企业依据功能定位和发展战略规划制定并经市国资委审核，由上海市国资国企改革工作推进领导小组审定后对外公布的企业主要经营业务，非主业是指主业以外的其他经营业务”。同时，上海国资委为对非主业投资的额度上限也作出了限定，第十三条规定，“功能保障类、市场竞争类监管企业年度非主业投资规模原则上不超过年度投资总规模的5%，有特殊原因确需超出的，监管企业应当说明原因并通过董事会决策后报市国资委”。

关于投资项目负面清单，就中央企业而言，主要指《中央企业投资项目负面清单》（2017年版）；部分省市出台的关于国资委监管企业的投资监管规定也对地方国企投资有禁止、限制性规定，以上海为例，《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》第四条明确了地方国企禁止类、限制类投资规定。

(二) 投资方式

根据《参股办法》第八条规定，国有企业不得以股权代持、名为参股合作、实为借贷融资的名股实债方式开展参股合作。明确禁止国有企业以参股方式从事借贷融资活动。

(三) 投资协议

根据《参股办法》第十条规定，投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件应结合实际明确分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项。参股企业章程、议事规则等制度文件制定时，需要特别关注前述重点事项是否已作出规定，从规定表述来看，前述重点事项属于参股企业章程、议事规则等制度文件的必备条款。

(四) 投资授权

根据《参股办法》第十一条规定，国有企业参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入“三重一大”范围，由集团公司决策。

(五) 实缴出资

根据《参股办法》第十二条规定，国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。

关于出资顺序，国有企业不得先于其他股东缴纳出资，笔者理解，一方面，公司章程规定国有企业缴纳出资的期限不得早于其他股东；另一方面，就同一期实缴出资而言，国有企业不得先于其他股东缴纳出资，这意味着，从实操角度，国有企业缴纳出资前，可能需要参股企业提供其他股东缴纳出资的证明。

但是，如参股企业要求全体股东于规定的出资期限内缴纳出资，但截至规定的出资期限届满，部分其他股东仍未缴纳出资，国有企业是否可以以此为由拒绝出资。笔者理解，虽然《参股办法》要求国有企业不得先于其他股东缴纳出资，但如其他股东出资违约，国有企业仍应当在规定的出资期限内缴纳出资，否则，根据《公司法》第二十八条规定，可能需要向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。如前述规定的出资期限为公司章程规定的出资期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十三条第二款规定，还可能需要在未出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分向公司债权人承担补充赔偿责任。

关于其他股东未按约定缴纳出资的风险防范，根据《公司法司法解释三》第十三条第一款规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东可以要求其向公司依法全面履行出资义务”。即国有企业可以通过直接诉讼，要求其他未履行或者未全面履行出资义务的其他股东履行出资义务，并承担违约责任。

(六) 参股股权转让评估

《参股办法》未对参股股权转让的资产评估进行规定。根据32号令第十一条规定，参股股权转让时，转让方应当取得参股企业最近一期年度审计报告，并按照《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委令第12号，“12号令”）规定履行资产评估工作程序。

但在实践中，对参股企业进行评估，由于国有企业在参股企业不具有实际控制力，如参股企业不配合提供评估相关资料，可能导致对参股股权转让的资产评估难以进行。

《参股办法》关于参股股权经营管理的相关要求

(一) 董事提名权

《参股办法》第八条规定，国有企业“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”。《参股办法》并未明确“达到一定持股比例”的具体比例，笔者理解，国有企业在参股投资中应当尽可能争取提名董事的权利。除董事外，根据《参股办法》第十四条、第十五条规定，国有企业应依据参股企业公司章程，选派股东代表、董事监事或者重要岗位人员，并且，该等派出人员应及时掌握并向派出企业报告重大事项，并定期向派出企业述职，每年至少1次。

(二) 重要事项参与决策权

根据《参股办法》第十六条规定，国有企业对参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项，应当充分表达国有股东意见。

(三) 参股企业增资扩股

《参股办法》第二十条规定，“参股企业通过增资扩股引入其他投资者，国有股东应当在决策过程中，按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见”。

对于国有企业参股股权的“被动稀释”，《参股办法》并未对参股企业增资扩股是否需要资产评估、进场交易等进行明确规定，但要求国有企业股东在决策过程中，按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见。同时，参照国务院国资委在其官方网站“互动交流”板块中的回复，国有股东应按照企业国有资产监督管理有关规定在引入其他投资者的决策会议上，就其需要进行资产评估和履行国有资产评估备案程序表达意见，最终以股东会决议为准。

根据12号令第六条规定，非上市公司国有股东股权比例变动应当对相关资产进行评估。实践中，“被动稀释”是否评估取决于相关国有企业股东的内部要求，如上所述，国有企业股东在决策过程中就资产评估、进场交易等发表意见，因此，国有企业股东应当告知参股企业国有企业的内部要求。

(四) 参股企业兼职

根据《参股办法》第二十二条规定，国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职，应当根据工作需要从严掌握，一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务。确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益；任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序。

(五) 严格控制提供担保

根据《参股办法》第十八条规定，国有企业应严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保。这意味着，国有企业股东仅应就其持有的股权比例向参股企业提供担保，超股权比例提供担保，或超股权比例提供担保、并由其他股东提供反担保的变通方式，将无法继续实行。

(六) 严格规范无形资产使用

根据《参股办法》第二十一条规定，国有企业“不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用”。

(七) 纳入国资重点审计内容

《参股办法》第二十一条要求国有企业规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容。

一般而言，审计权会对参股企业的日常经营产生影响，并且参股企业对因此带来的商业秘密泄露风险也尤为关注。就一般的股权投资而言，在赋予投资人审计权同时，通常会进行一定的限制，包括但不限于投资人的持股比例低于一定门槛将不再享有审计权、限制每年的审计次数等。对于国有企业股东而言，是否可以进行前述限制，如何平衡国有企业股东的审计安排和参股企业的日常经营，还有待实践进一步验证。

《参股办法》关于参股股权退出的相关要求

(一) 参股股权退出情形

《参股办法》第二十四条规定，“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资”。

上述规定表明国有企业对参股企业盈利能力的关注，如存在长期亏损、非持续经营等缺乏盈利能力的情况，或存在5年以上未分红等有盈利但缺乏分红意愿的情况，国有企业应当退出。这一安排在国有企业参股投资时，可能作为国有企业的退出条件体现在相关投资文件中。但对于成长期或特殊行业（比如生物医药）企业而言，通常难以满足上述规定的盈利及分红要求，从而可能影响国有企业对该等企业的参股投资。当然，上述规定也提及“战略性持有或培育期的参股股权除外”的例外情形，但目前尚无明确的界定标准，具体的例外范围和实操口径还有待验证。

(二) 退出参股股权程序

根据《参股办法》第二十六条规定，国有企业退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。

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