张明楷、罗翔、张翔、王志远等：犯罪前科如何消灭？

职场 2024-07-29 08:00 马来西亚

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来源|政法论坛

作者|政法论坛

导读：《政法论坛》“主题研讨”栏目开设于2021年，通过聚焦重大理论和现实问题，围绕国家法治建设重点领域开展有针对性的选题策划与成果推出，推出一系列在法学界有较大影响的专题论文，为全面依法治国提供强有力的智力支持，助力国家治理体系和治理能力现代化。为了进一步方便读者结合系列专题类文章进行阅读，本刊公众号特推出主题研讨及相关论文集萃，以飨读者。

本期推送《政法论坛》2023年第5期主题研讨“前科消灭制度”，并挑选其他刊物发表的同类主题相关论文集萃，以期对我国刑法人权保障发挥积极作用，敬请关注！

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轻罪立法的推进与附随后果的变更

区分重罪与轻罪，不仅有利于节省刑法条文的表述，而且有利于实现刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则。对“轻罪”适用《治安管理处罚法》，不利于实现程序正义和保障人权；对“轻罪”规定较轻的法定刑，符合法治原则与比例原则。其他法律、法规等对犯罪规定的终身性附随后果，既与刑事法律的相关规定不协调，也不符合宪法规定，缺乏合理性；不应以附随后果的严厉性为根据否认轻罪立法，而应修改有关附随后果的规定，继续推进和完善轻罪立法；与其在保留现行有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，不如删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑（资格刑），将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。

点击阅读：张明楷：“轻罪立法的推进与附随后果的变更”，全文刊于《比较法研究》2023年第4期。

犯罪附随性制裁制度的废除

作为一种隐性的惩罚措施，连坐仍然以犯罪附随后果的形式广泛存在。犯罪附随性制裁制度缺乏合法性与合理性。它是一种保安处分制度，应当受制于罪刑法定原则。犯罪附随性制裁制度源于法家的重刑主义，它不符合一般预防的需要，也无特殊预防的可能。它对职业的限制没有考虑职业的关联性，违反比例原则。因此，有必要对该制度进行系统性的清理。在上游领域限缩犯罪圈，推行法定犯初犯不罚原则；在中游领域压缩前科制度，变《无犯罪记录证明》为《未受刑罚处罚证明》；在下游领域禁止非法查询个人信息，依法严格限制查询相关人员的犯罪记录。

原文下载链接：

点击阅读：罗翔：“犯罪附随性制裁制度的废除”，全文刊于《政法论坛》2023年第5期。

犯罪化背景下犯罪附随后果的重构

在我国刑事立法的犯罪化背景下,如何应对犯罪附随后果带来的负面效应颇具研究价值。犯罪附随后果根据职业关联性和禁止期限两个标准设置,在性质上属于保安处分。正当化根据在于预防行为人再犯和保障特定职业的利益。从业资格限制的程度和范围应遵循比例原则之要求,以此为审视标准,犯罪附随后果过度压制公民的职业自由,与微罪的匹配不均衡并且会产生新的社会问题,这消解了犯罪化立法的积极功能。在犯罪附随后果的重构路径选择上,应当回归其保安处分的性质。针对一般职业,整合刑法内、外的从业禁止,由此解决犯罪附随后果在职业关联性、禁止期限和司法性方面存在的问题,以及消弭两种从业禁止的体系性冲突;针对公职与公共服务职业,构建类似"褫夺公职"的处分。

徐久生、师晓东：“犯罪化背景下犯罪附随后果的重构”，全文刊于《中南大学学报（社会科学版）》2019年第6期。

我国犯罪附随后果制度规范化研究

犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果与刑罚、保安处分等具有性质上的不同，也会给犯罪人的正常工作、学习和生活造成严重影响，其严厉性有时不亚于刑事处罚。我国犯罪附随后果的表现形式复杂多样，其消极影响随着轻罪时代的到来会愈发严重。犯罪附随后果制度的规范化应贯彻权利理念，满足宪法规定和比例原则的要求，并以风险规避理论为指导；在方法上则有立法规范、司法程序和配套制度保障之别，应采取体系化、综合化的策略；基本路径是在明确犯罪附随后果具体适用条件的基础上，建立下位规范失效制度和系统化的犯罪人权利恢复与保障制度，确立合理有效的救济机制，在相关规定竞合适用时遵循司法优先原则，并构建犯罪附随后果数据库。

点击阅读：彭文华：“我国犯罪附随后果制度规范化研究”，全文刊于《法学研究》2022年第6期。

犯罪控制策略视野下犯罪附随后果制度的优化研究

我国犯罪附随后果制度先后经历了两个发展阶段，即作为隔离型保安处分措施的有限适用阶段，以及作为独立于刑罚、保安处分之外附加制裁措施的泛化适用阶段。功能异化后的犯罪附随后果在实践中引发了激烈争议。犯罪附随后果作为犯罪控制手段之一，其功能定位应与当代犯罪控制策略转变相适应。以惩罚为核心的传统犯罪控制策略与以矫治为重点的多元应对犯罪控制策略，本质上都是具有规训性质的强制性控制策略。轻罪时代的犯罪控制策略应当是规范性的，采取多元化且合比例的应对措施，以实现合理规范宣吁。犯罪附随后果的存在有客观现实需要，但应进一步将其限定在以特殊社会预防为目的的保安处分功能之下。据此，犯罪附随后果制度的优化，应着力于以法定原则为导向确定合理规范化路径，以社会危险性为核心构建适用标准，以关联性原则为指导构建相应司法裁量适用机制，并科层式地适用前科消灭制度和复权制度以契合比例原则要求。

点击阅读：王志远：“犯罪控制策略视野下犯罪附随后果制度的优化研究”，全文刊于《清华法学》2023年第5期。

犯罪附随后果的合宪性审查——从备案审查“禁止连坐”意见切入

对包括“连坐”在内的各类犯罪附随后果的合宪性审查，应首先从基本权利的保护范围出发，厘清各类后果分别干预了哪些基本权利。职业自由(含公职)可以从我国《宪法》第42条等条款中导出。我国宪法设定的“人类形象”包含了个体价值和共同体价值两个层面。以人格独立、意志自由为基础设定的罪责自负原则，能够得到《宪法》第33条等的证成。基于亲属等身份因素，让犯罪人以外的其他人承担刑法、民法、行政法上的不利后果违反宪法。扩大化的一般预防无法构成犯罪附随后果的目的正当性基础。犯罪后果的设定，应当与特殊预防之间具有实质关联，应甄别过失与故意、自然犯与法定犯，并区分轻罪与重罪、设定禁业年限，以使附随后果符合比例原则的要求。前科消灭等“再社会化”措施，是我国宪法“社会主义原则”的规范要求。基于法律保留原则，可通过“联合审查”“集中清理”等方式，对各类犯罪附随后果作出合宪性调整。

点击阅读：张翔：“犯罪附随后果的合宪性审查——从备案审查“禁止连坐”意见切入”，全文刊于《中国刑事法杂志》2024年第2期。

美国犯罪记录消灭制度及其启示

美国犯罪记录消灭制度在西方国家具有代表性,其关于犯罪记录消灭的立场明显受到不同时期刑事政策的影响。尽管美国联邦和州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同,但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件,且基本上均允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案被告人的犯罪记录以及错判案件被告人的犯罪记录。美国犯罪记录消灭主要包括依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令而启动等三种模式,其法律效应主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。学习和借鉴美国犯罪记录消灭制度的法治经验,应在制度运行中调和价值冲突、确立合理模式、拓宽对象范围、完善保障措施、构建全覆盖的犯罪记录消灭制度。

点击阅读：彭新林：“美国犯罪记录消灭制度及其启示”，全文刊于《环球法律评论》2021年第1期。

论前科消灭制度的正当性根据

前科消灭制度的存置具有深厚的理论根基与正当性根据。从人性的维度来考量,前科消灭制度是人性的可变性与发展性以及具体性与社会性相统一的必然要求;用哲理的眼光来审视,辩证唯物主义、唯物辩证法和历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的支撑;从法理的立场来观照,前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义;以刑理的视角来省察,报应与预防亦为前科消灭制度的存置提供了证成的理由。

彭新林：“论前科消灭制度的正当性根据”，全文刊于《北方法学》2008年第5期。

“刑罚附随性制裁”的功能与边界

"刑罚附随性制裁"是指与犯罪人直接关联的,基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。"刑罚附随性制裁"有进一步强化刑罚的威慑效果,配合刑罚对违法犯罪等越轨行为进行规训,服务于社会管控、防范风险、维护社会秩序等功能。然而,"刑罚附随性制裁"的运用,要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性,在实现犯罪预防的前提下,让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。为此,需要构筑"刑罚附随性制裁"的原则性边界底线,理性地约束"刑罚附随性制裁",引导其朝着合理与适度的方向运行。

点击阅读：王瑞君：“'刑罚附随性制裁'的功能与边界”，全文刊于《法学》2021年第4期。

我国刑罚附随后果制度的完善

我国存在大量的包括"职业禁止""资格限制"等在内的非刑罚性禁止或限制措施,散见于不同层阶的制度,内容分散,标准不一,依据不明确,前置条件与后果的逻辑关联性不强,加上对受过刑罚的人员的个别价值评价性做法,使得受过刑罚处罚人员回归社会面临许多难题。刑罚附随后果制度合理存在的价值基础应该是:在必要的预防前提下,尽可能地接纳受过刑罚的人回归社会。为此,整个社会要担负起拯救犯罪者、改造犯罪者并使其回归社会的义务,同时,有必要在国家层面对刑罚附随后果予以缓和与松绑,整体提升刑罚附随后果制度的设立层阶,体系性地构建刑罚附随后果制度,改进和优化其具体内容,合理地控制禁止和排斥的范围,理性地给予受过刑罚的人员以出路。

点击阅读：王瑞君：“我国刑罚附随后果制度的完善”，全文刊于《政治与法律》2018年第8期。

中国式现代化背景下轻微犯罪前科消灭制度的展开

中国式现代化要求全面推进法治现代化，彰显人权保障理念。当前我国的前科规定较为混乱，前科制度出现了明显的僵化问题。在我国，轻罪时代正在来临，犯罪治理明显不同于以往，此前主张建立前科消灭制度不具有可行性，这一来临急速催生了数量庞大的轻微犯罪群体，实践中的现有解决方案无法有效降低该群体的数量，人身危险性和主观恶性相对较低的他们对自我犯罪人身份的认同度极低，僵硬的前科持续带来的种种不利后果实质性地阻碍了其复归社会，“惩罚过剩”问题突出，若不及时处理或处理不当，该群体有走向社会对立面进而引发社会治理隐患的巨大风险。扩张犯罪记录封存制度的适用范围是治标之策，增设轻罪时代轻微犯罪前科消灭制度才是治本之道。迄今为止不同的构建方案基本定型化了我国前科消灭制度的实体内容，如果不能一步到位地完成立法，也应分步骤地循序推进。

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点击阅读：梁云宝：“中国式现代化背景下轻微犯罪前科消灭制度的展开”，全文刊于《政法论坛》2023年第5期。

前科消灭与复权制度在刑罚体系中的定位及逻辑关系解构

目前,学界对于前科消灭与复权制度的介绍与认识尚停留于分散性、散见式的离散型认知状态。对于前科消灭与复权的问题,尚未进行实质性的制度剖析,这两种制度似乎呈现出彼此独立、不存在根本性交集的状态。事实上,前科消灭与复权制度有别,二者不能相互替代,但应互相补充。前科消灭后配套设置复权制度,针对不同类别的犯罪人适用不同的权利恢复机制,使犯罪人获得明确的心理预期,有助于鼓励犯罪人积极接受再教育进行自我改造。在复权实现后前科消灭制度才算真正完成了其制度使命,复权制度在与前科消灭制度的配合中得以进一步贯彻其价值理念,为那些无法通过前科消灭解决再社会化问题的犯罪人提供制度保障。

程骋：“前科消灭与复权制度在刑罚体系中的定位及逻辑关系解构”，全文刊于《江汉论坛》2021年第12期。

积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建

轻罪化的立法主张有其合理性,但受制于现存的前科制度,"轻罪不轻"现象客观存在,且导致出现犯罪的直接后果与间接后果轻重"倒挂"的不正常现象。新近积极的刑法立法实践,亟须相关的前科消灭制度作为配套措施。当下一些前科规定明显缺乏正义价值的内在支撑,具体体现为:背离罪刑法定原则"罚由‘法’定"的本意,违背罪责自负的基本法治精神,且与惩罚犯罪的报应与预防根据存在较大程度的脱靶。针对这种内在弊病,前科制度理应归入制定法律的事项,应全面清理具有牵连色彩的前科规定,应谨慎设置终身制的前科规定。惩罚与犯罪具有基本关联性是分配正义及罪刑相适应原则的应有之义,犯罪性质与从事职业、落户积分、获得荣誉等资格的关联性便应成为设置前科制度的主要考虑因素。在具体细节安排上,前科消灭效力应限于非刑事领域,过失犯罪与定罪免罚的情形不应算作前科,可以仿照追溯时效的规定设置前科消灭的条件,同时建构"法定""裁定""申请"三种消灭方式。辅以前科消灭制度的轻罪化,才能真正实现刑罚轻缓化。

点击阅读：崔志伟：“积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建”，全文刊于《现代法学》2021年第6期。

论轻罪时代的前科淡化：对犯罪信息获知途径的限缩

轻罪时代日益增多的轻罪犯“复归社会难”的问题亟待解决。“非犯罪化”“犯罪附随后果规范化”以及“前科消灭”等对策提议均存在一定短板，目前宜先从限缩犯罪信息的获知途径进而淡化前科歧视效应入手。就前科报告制度而言，应将前科与前科报告义务进行分离以实现犯罪信息获知途径的限缩，即有前科者未必有前科报告义务。被法院宣告有罪即有前科，而前科报告义务的前提——“受过刑事处罚”意为“执行过刑罚”，故被免予刑事处罚之人以及顺利度过缓刑期之人虽有前科但无前科报告义务。就犯罪记录制度而言，为缓和犯罪记录登记制度与公布制度规范目的之间的内在冲突，犯罪记录的登记内容与公布内容应具有不一致性，而犯罪记录查询制度与封存制度能够为这种“不一致性”提供制度支撑。进而，犯罪记录登记需全面、查询应受限、封存宜扩张。

原文下载链接：

点击阅读：夏朗：“论轻罪时代的前科淡化：对犯罪信息获知途径的限缩”，全文刊于《政法论坛》2023年第5期。

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