“双十一”特辑： “商家自播”的风控重点与合规建议 ——写在直播电商转型之际

职场 2024-11-06 08:01 广东

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来源|广和律师

作者|李洁广和律师事务所执委会主任高级合伙人律师

“双十一”的概念一年比一年模糊，2015年阿里成立“猫晚部”筹备类似“春晚”的“双十一”晚会，此后连续办了八年，今年宣布停办。有业内媒体称，猫晚的停办代表着一个消费时代的结束。

一个时代的结束，往往是一个新的开始。充斥着浮夸风、追逐短期利益的直播电商行业将逐渐回归产品本身。

网红带货频频因虚假宣传或产品质量低劣而翻车，头部网红创造的巨额GMV实际过度依赖于巨额投流，部分头部MCN机构营收连年增长但亏损却不断扩大。问题根源在于产品毛利低与带货成本高之间的矛盾越来越大，于是各方追逐高毛利产品，而忽略了产品质量与品牌保证对消费者的意义。

头部网红带货佣金大约在销售额20%左右（不含坑位费），佣金比例决定了只有高毛利产品才能支撑商家收益。同时网红也要支付天价投流费来换取GMV。一时间低价低质但高毛利的“白牌”产品充斥各大网红直播间，同时商家为了压低成本还不断降低产品质量，造成了一边直播带货频频翻车，一边行业呈现虚假繁荣。

直播电商发展再次面临转型，由“网红带货”重回“货架电商”阶段已得到行业共识。各大企业纷纷组建自己的直播部门和直播团队，节省渠道成本。

问题又来了。企业如何管理直播团队创造出的无形资产（直播账号昵称、直播账号权益），以及如何把关被网络营销放大的产品宣传责任和产品质量责任？

在“商家自播”网络营销的背景下，企业一端建立好与主播之间的合作体系，另一端建立好与消费者之间的销售服务体系，打造企业高效、合规的营销生态，才能最终保障企业自身和广大消费者利益最大化。本文将逐一分析这两大体系中的重要风险点，同时提出风控与合规建议。

一、企业与旗下主播合作高频风险点：账号昵称与权属管理

（一）直播账号昵称等同企业名称受到法律保护

与实体商铺一样，网络直播间也属于经营者的经营场所。当直播账号昵称和企业名称相同或近似的情况下，直播账号昵称属于企业财产权益，对此较少产生争议；但是，为了符合直播间剧情化的营销模式，有些企业会选择借用员工个人身份信息注册直播账号，账号昵称多采用人物姓名或艺名，由主播通过角色扮演完成产品推销。表面看来，这些账号昵称与企业名称完全不相关联。这种情况，只要直播账号注册、直播间投入、经营、收益分配决策权均由企业整体管理，则直播账号昵称亦属于《反不正当竞争法》保护的企业名称，主播不得擅自使用昵称开展商业行为。

直播账号昵称等同于企业名称受到法律保护，其法律逻辑在于，首先，直播账号昵称承载着竞争权益。伴随直播间长期经营，账号昵称与传统市场企业名称、经营者姓名一样具有指示商品来源和质量保证的功能，引导消费者选择。其次，《反不正当竞争法》保护的是企业“称呼”，既包括企业工商登记的名称，也包括在实际经营过程中使用的网络昵称。正如自然人的姓名权，不仅包括身份证记载的姓名，自然人实际使用的“字号、笔名、艺名”同属于姓名权保护的范畴。再次，对企业名称作扩大解释，符合立法本意和直播间销售新业态特征。“商家自播”模式并不意味着完全颠覆主播个人IP对粉丝的影响力。在商家自播模式下，同样需要迎合互联网带货语境，打造主播人物特色。但与网红带货的本质不同在于，商家自播所打造的“主播”IP仅为直播间剧本的要素之一，使得直播账号具备商业价值的根本在于企业自身对于直播间的长期全方位投入和管理。由此直播账号昵称应视为企业名称的延升而受同等法律保护。

未经企业同意，主播擅自使用已经具有一定知名度、影响力的企业直播账号昵称开展竞争性商业活动，需要承担停止侵权或赔偿责任。

（二）直播账号权属由账号的人身属性和财产属性共同决定

网络账号，指互联网信息服务中用户身份的载体（详见GB/T 40645-2021《信息安全技术互联网信息服务安全通用要求》）。同时因为网络账号具备独立性、可支配性和价值性，所以其具备一般财产属性，属于《民法典》第127条规定的“网络虚拟财产”。网络账号具有商业权益，所以成为企业和主播竞相争取的资产。

虽然实名注册制度是我国网络空间管理的根本原则之一（详见《中华人民共和国网络安全法》第二十四条），但在实践中直播账号实名注册信息并不是决定账号权属的唯一因素。大量公开可查的类案判决告诉我们，决定直播账号权属的主要因素包括：账号实名注册信息、对账号权属的合同约定、账号的人身依附性和账号经营模式。中国人民大学法学院教授、博士生导师肖建国在点评分析直播账号权属争议时给出了专家意见：“确定网络账号归属时，应充分审视账号蕴含的价值，精准判断账号的人身属性和财产属性，以意思自治原则为基础，优先尊重当事人合同约定，同时以效益原则为补充，依据人身属性保留网络账号经济价值，确保‘物尽其用’，避免资源浪费。对于人身属性强于财产属性的网络账号，应当尽量保持账号原有状态，不宜将账号权属与网络主播相分离。”

由此可见，可以通过实名注册认证信息和合同约定初步推论直播账号的权属，但最终确定账号归属还需要结合账号实际运营模式从财产属性和人身属性两方面综合评判。

（三）企业网络账号信息管理的风控建议

正是因为直播账号信息具有商业价值，甚至决定企业的生死存亡。重庆天某星文化传媒公司争夺3000万粉丝的美食类抖音账号，杭州某蜜电子商务有限公司争夺5个直播账号昵称，这类足以影响直播电商行业发展的重大案件警示着行业从业人员，特别是下场自播的商家，如果企业对自己一手打造的各类网络账号管理不善，可能花费较大成本维权，甚至遭受严重财产损失。在此，我们作出如下风控及合规建议：

建议1：合作之初做好合同约定

全面约定直播账号昵称、账号管理和归属

下面两段约定清晰的合同条款被类案审理的中级人民法院作为判定网络账号归属的重要依据，企业可以直接参照。

“任何一方建立的乙方实名或艺名或其他与乙方相关联的网络平台账号（包括但不限于快手、微博、微信公众号、美拍、秒拍、抖音、火山、西瓜等），在相关新媒体网络平台所享有的一切权益（包括且不限于使用权、运营权、管理权、广告商权、电商权等）均归属于甲方。”

“乙方的抖音号自本协议生效起，就属于甲方拥有，不再属于个人（包括协议结束或解除后），甲方有权将乙方备案抖音号转入甲方指定的企业号蓝 V，转入时间由甲方确定和操作，与乙方抖音号相关的资产（包括但不限于音浪收入）均属于甲方，乙方不再享有该号的任何权益。”

合作直播账号的注册时间放在经纪合作合同签署之后，弱化与主播的人身依附性。

合同明确约定违约金计算方式。违约金以弥补损失为首要原则，建议明确约定违约金参照网络账号在正常履约期间收益、近十二个月网络账号收益等能够量化的指标予以确定。

建议2.企业建立标准化直播账号运营工作流程

建议企业针对直播账号注册、密码管理、资源投入、营销策划、合同管理、收益分配等环节建立明确的营销和财务管理工作流程。一方面有利于企业高效运营，另一方面，完备规范的工作流程是证明企业享有账号权益最有效的证明。

建议3.建立完备的IP管理方案

针对直播账号昵称等与企业名称字号不一致的特定称谓申请注册商标，关联企业产品。

建立4.营销文案多关联企业品牌和产品品牌

“红人营销”商业逻辑让我们认识到个人的魅力和特色极大影响了消费选择。但对于直播企业而言，直播间营销文案除了围绕人物做文章，更多应该围绕产品品牌写故事吸引消费者，从而让直播账号与企业品牌建立强关联。

二、企业与消费者关系的高频风险点：产品宣传，产品质量管理

（一）虚假广告、虚假宣传的法律责任及合规建议

1、直播间营销不是“舞台剧”，而是“广告”

直播间带货都有剧本。在戏剧化的“冲突”中商家贩卖焦虑，专家出场分析焦虑，价格惊喜治愈焦虑，消费者为焦虑买单。台词里频频出现的各种化学原理，医学院实验室名称，还有国家卫健委证书。这样的营销真的合规吗？

“直播带货符合商业广告的构成要件，应当受《广告法》规制。虽然市场监管总局2020年11月5日下发的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》并没有直接将“网络直播营销”定性为“商业广告”，但各地市场监管局在执法实践中却已经开始将主播对商品和服务的宣传纳入《广告法》规制范畴。【参考沪市监总处〔2021〕322021000361号行政处罚决定书，杭高新（滨）市监处罚〔2022〕218009号行政处罚决定书）】

“商家自播”模式使得商家同时具备“广告主”和“广告发布者”双重身份。由此商家如果发布虚假广告，将在《广告法》框架下承担较重法律责任（详见《广告法》第五十五条）。此外，如果虚假营销不符合商业广告要素，构成虚假或引人误导的宣传，商家亦将在《不正当竞争法》框架下面临监督管理部门的行政处罚（详见《反不正当竞争法》第二十条）。

2、直播间广告营销合规建议

建议1.识别商品信息的范畴

发布不真实的“商品信息”即可能构成违规广告，或虚假引人误导宣传。法律并没有穷尽列举商品信息的范畴。在多个行政处罚个案中，虚构直播间场观数量、虚构荣誉、虚构促销价格等都被定性为虚假广告或虚假宣传。随着直播间营销模式的迭代，新的商业营销宣传手段亦层出不穷，作为商家必须清醒认识到凡属于“商业宣传”行为或以“商业宣传”为目的的营销行为，均不能背离真实的商品信息，否则都可能被认定为违规广告或虚假宣传。（参见《广告法》第二十八条、《反不正当竞争法》第八条）

《广告法》第二十八条：

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（5）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

《反不正当竞争法》第八条：

虚假宣传指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，以及经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。