导语
专利背景技术是指与发明或实用新型相关的已有技术，它可以帮助说明发明或实用新型的技术领域、技术问题和技术效果。专利背景技术的撰写对于创造性的影响主要体现在技术问题的定位上，不同的技术问题定位可能导致不同的创造性结论。本文以假定的热水器案例为对象，分析了从余热利用角度和从隔热角度定义技术问题对创造性的影响，指出了技术问题定位应当符合发明的实质和目的，避免过高或过低地评价创造性，从而提高专利的质量和可维持性。
一、专利背景技术对创造性的作用
1. 背景技术的概念
专利背景技术是指与发明或实用新型相关的已有技术，它是专利申请文件中的一个重要组成部分，通常在技术领域之后，发明内容之前进行描述。根据《专利审查指南》第二部分第2.2.3节规定，在发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且，还要客观地指出背景技术中存在的、由本发明或实用新型的技术方案所要解决的问题和缺点。
2. 对创造性的作用
1）反映发明或实用新型的技术水平和技术进步：专利背景技术的撰写可以展示发明或实用新型所属的技术领域的现状和发展趋势，以及发明或实用新型相对于背景技术的技术差距和技术优势，从而为判断发明或实用新型是否具有新颖性和创造性提供依据。
2）体现发明或实用新型的技术方向和技术启示：专利背景技术的撰写可以说明发明或实用新型的技术目的和技术思路，以及发明或实用新型的技术特征和技术效果，从而为判断发明或实用新型是否具有创造性提供参考。根据《专利审查指南》第二部分第3.2.1.1节规定，在判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见时，关键要确定的一点在于是否存在技术启示。
3）揭示发明或实用新型的技术问题和技术缺陷：技术问题是指背景技术中存在的、由本发明或实用新型的技术方案所要解决的问题和缺点。根据《专利审查指南》第二部分第3.2.1.2节规定，在判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见时，还要考虑发明或者实用新型的技术方案是否能够解决背景技术中存在的技术问题，或者是否能够取得背景技术中未能取得的技术效果。
二、背景技术中技术问题的定位
对于一个产品，当采用某种结构后，该结构所带来的效果往往是多方面的，其对应的技术问题也是多方面的，从不同角度描写背景技术可能会有完全不同的创造性评判结果。因此，知晓了背景技术的作用，并不代表可以写好背景技术，更重要的是：如何定位背景技术中的技术问题？
技术问题必然会对应着其解决方案，可以从解决方案的角度阐明技术问题定位的影响。为了方便理解，我们从较为概括的三个方面对解决方案进行归类：
第一类：常规方案对应的技术问题
该类技术问题比较容易理解，即所要解决的技术问题在同类领域中已有相关的解决方案记载，所采用的方案与现有解决方案较为接近。针对该类问题的解决方案被认为是常规解决方案，那么在评判创造性时，往往被认为具有技术启示性。
第二类：潜在的常规方案对应的问题
该解决方案之所以是“潜在的”，在于同类领域内并没有解决类似技术问题的方案，该方案至少是具备新颖性的。但相应的技术问题以及解决方案存在于其他领域，本申请方案的改进点在于不同领域方案的转用。由于解决方案所针对的技术问题是相同的，虽然存在领域差异，针对相同的技术问题采用类似的方案，仍然会被认为具有较大的启示性。简言之，即便发明人是行业内第一个将该解决方案应用到本领域甚至本产品，也很难摆脱该解决方案的技术启示性问题。
第三类：特有方案所对应的技术问题
该类技术问题与第二类技术问题具有相似性，都是在本领域内没有公开过。但两者的定位具有本质区别。第三类技术问题的重点在于其解决方案在本领域产品的“特有”性，该“特有”性并不代表方案特征在先没有出现过，更强调在解决技术问题时，所呈现的作用效果是特有的。
在定位背景技术中的技术问题时，第一类以及第二类技术问题并不能很好的排除现有技术的启示性，可以从第三类特有方案挖掘其技术问题，从而还原发明创造的本质，提升创造性。
三、案例解析
为了更清晰的剖析技术问题的定位影响，以下从热水器案例进行具体分析。
【案例设定】
假定现有的热水器都是内胆和外壳组成，内胆腔体内具有加热件，对水加热，达到温度后自动停止。但内胆被加热后，部分余热在内胆与外壳之间辐射，外壳温度较高，热量向外部散失。
发明人采用了一种方案，将内胆的进水管盘绕在内胆与外壳之间的腔体内，利用该盘管吸收内胆辐射的热量，从而实现进水的预热，降低外壳温度。
【问题披露】
该方案披露了两个问题：余热散失；外壳温度高。假定该领域针对该问题都没有在先的设置盘管的解决方案。
【思路分析】
从余热散失的角度来说，由于没有在先的技术，而且方案设计具有较的实用性，余热回收，降低能耗，具有较多的撰写点。
如果从该问题入手，则属于第二类潜在的常规方案对应的技术问题。因为对于热水器来说，虽然没有在先的进水盘管预热方案，但采用盘管预热应用在余热回收方面是较为常规的，能够发现较多的在先技术。审查时，只能从领域转用的角度进行答复，代理师需要花较大的精力说明将进水盘管应用在热水器领域的独创性。
从外壳温度高的角度来说，设置盘管后，吸收了一部分辐射热量，降低了外壳的温度，具有较好的防烫作用。其所针对的问题是如何解决热水器防烫。
从防烫角度定位技术问题，是热水器所特有的问题，是安全性问题。针对该问题，现有公开的方案大多是如何实现隔热，那么将余热回收的盘管应用在热水器隔热上是否仍然具有技术启示呢？
从余热回收角度，希望尽可能地避免余热散失，实现较多的热量回收利用。而从对外壳的隔热角度来说，希望去除这部分热量，避免其对外壳温度的影响。从热量处理角度来说，两种解决方案所希望达到的目的是相反的。从而可以较大程度地排除余热回收领域预热盘管所带来的技术启示，提升方案的创造性。这可能也是发明人的初衷。
总结
专利创造性是专利撰写中的难点，大多数情况下，“提出问题”和“发现问题”比较容易，找到解决问题的技术方案相对困难。但是，不排除在特定情况下，“提出问题”“发现问题”可能比“解决问题”更重要。通过对技术问题进行归类分析，更多地从领域特有方案所针对的技术问题出发，可以在较大程度上排除现有技术对创造性的影响，实现对创新成果更大范围、更稳定的保护。
本文作者
韦超峰
律师、专利代理师
weicf@raytoip.com
注：以上案例中图片展示仅作为示意性说明。
