新《公司法》对私募基金委派董监的影响及应对

学术 2024-11-11 07:30 北京

基小律说：

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）。新《公司法》对董监高负有的忠实、勤勉义务内涵予以了明确，并对其外延及相应责任进行了细化、强化。这一变化对董监高职责提出了更高的要求，亦相应对私募基金委派董监的履职产生了一定影响，本文拟就该等影响进行分析并提供应对建议。

本文首发于2024年3月8日，好文建议多次阅读！

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张泽传苏杭 | 作者

一、引言

二、董事出资催缴义务及责任

三、违法减资的董监高责任

四、违法财务资助的董监高责任

五、董高执行职务致第三人损害责任

六、违法分配利润的董监高责任

七、董事清算义务及责任

八、结语

引言

向被投企业委派董事、监事通常是私募基金与被投企业达成交易的重要条件，亦是私募基金保护己方权利的重要手段。其不仅可以在公司治理层面影响公司的重要经营决策，亦可以间接保障知情权等股东权利的实现。

在公司治理体系下，董监高对公司负有信义义务，即我国现行《公司法》第147条规定的忠实、勤勉义务。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了新修订的《公司法》（“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。新《公司法》一方面对信义义务的内涵予以了明确，所谓忠实义务指董监高“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，所谓勤勉义务指董监高“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”；另一方面对信义义务的外延及相应责任进行了细化、强化。

新《公司法》的相关变化对董监高职责提出了更高的要求，亦相应对私募基金委派董监的履职产生了一定影响，本文拟就该等影响进行分析并提供应对建议。

董事出资催缴义务及责任

关联法条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。（新《公司法》第五十一条）

评析：基于公司资本制度的改革，新《公司法》明确了董事会对股东出资情况的核查义务，同时亦新增了负有责任董事的赔偿责任。但对于核查义务的履行时限、履行方式以及董事在何种情况可以被认定为“负有责任”等问题，仍需在后续细化规定及司法实践中进行确认。

应对建议：（1）投资人委派董事应通过查阅公司章程及各轮融资交易文件中有关股东出资额、出资方式和出资期限的规定，了解各股东的出资金额以及出资期限；（2）在特定股东出资期限届满时，应向公司、董事会了解该股东的出资情况，保留相关沟通记录并取得相应实缴凭证；（3）如经沟通了解特定股东尚未完成实缴或公司无法提供相应实缴凭证，则应书面通知董事会对股东的出资情况进行核查，并保留相关通知记录。

违法减资的董监高责任

关联法条：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百二十六条）

评析：新《公司法》新增违法减少注册资本情形项下负有责任董监高的赔偿责任，违法情形主要包括：（1）违反新《公司法》第二百二十四条第一款、第二款规定，未履行编制资产负债表及财产清单、通知债权人、公告等程序性要求；（2）违反新《公司法》第二百二十四条第三款规定，减资未采用同比例或法律、全体股东、章程另有规定/约定的方式进行；（3）就非实质减资（即补亏性减资），违反新《公司法》第二百二十五条第一款规定，不满足补亏性减资前提条件或存在向股东分配情形（即以补亏性减资方式操作实质减资）。

应对建议：根据公司法规定，公司董事会行使“制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案”的职权。投资人委派董事在参与董事会就减资事项的审议时，应关注减资方案是否存在违法情形以及是否完善，如不完善则应要求补充，以避免公司在执行过程中发生违法情况。

违法财务资助的董监高责任

关联法条：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（新《公司法》第一百六十三条）

评析：区别于上市规则项下的财务资助，目前公司法限制的财务资助类型主要是股份公司“为他人取得本公司或者其母公司的股份”而提供的财务资助，也即其重点依然落脚于公司资本的充实性。新《公司法》明确，如董监高对该等违法财务资助“负有责任”，则需要对公司损失承担赔偿责任。但对于如何认定“负有责任”，外部董监和内部董监的责任认定标准是否应该有所差异（毕竟投资人委派董监属于外部董监，对于公司内部操作且未告知的财务资助其实较难知情），仍需在后续细化规定及司法实践中进行确认。

应对建议：（1）如果公司明确提出该等财务资助事项，则投资人委派董监应审慎确认该事项是否符合公司利益、是否符合比例要求、是否履行了法定程序；（2）我们理解，该类型的财务资助通常发生于公司内部人参与增资或股转情况，即便公司在发生该情况时未提出存在该等财务资助事项，我们也建议投资人委派董监同步就是否存在该财务资助事项与公司进行确认并保留相关沟通记录。

董高执行职务致第三人损害责任

关联法条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。（新《公司法》第一百九十一条）

评析：我国现行《公司法》并未规定董事高管应就职务行为直接向第三人承担赔偿责任，其理论基础在于，公司具有独立的法律人格，通常情况下其应就其行为独立承担责任，而董事高管仅为公司的内部职员，根据代理理论，其行为系代表公司作出，后果亦应由公司承担（当然，根据《民法典》第一千一百九十一条规定，公司可以在承担责任后向其追偿）。本次新《公司法》引入董高执行职务致第三人损害的赔偿责任制度，系考虑如公司无力向第三人承担责任，可能导致各方利益失衡的问题，因此规定如董高存在故意或者重大过失，则亦需对第三人承担赔偿责任。

应对建议：投资人委派董事通常不会直接参与公司实际经营，因此相较内部董高，发生执行职务致第三人损害情形的可能性较低。但亦应注意（特别是在公司持续经营能力已经或可能出现问题时），在董事会对特定经营事项进行表决时，如该事项可能导致第三人利益受损，应审慎参与表决。

违法分配利润的董监高责任

关联法条：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百一十一条）

评析：新《公司法》新增违法分配利润情形项下负有责任董监高的赔偿责任，违法情形主要包括：（1）违反新《公司法》第二百一十条第一款、第二款规定，未在利润分配前提取法定公积金、弥补亏损；（2）违反新《公司法》第二百一十条第四款规定，未按照实缴出资/股份比例或全体额外约定及章程规定进行利润分配；（3）利润分配事项未经公司股东会审议。

应对建议：根据公司法规定，公司董事会行使“制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”的职权，章程及交易文件通常也会约定利润分配事项需要投资人或投资人委派董事同意。投资人委派董事在参与董事会就该等事项的审议时，应关注利润分配方案是否存在违法情形以及是否完善，如不完善则应要求补充，以避免公司在执行过程中发生违法情况。

董事清算义务及责任

关联法条：公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。（新《公司法》第二百三十二条）

评析：新《公司法》明确董事为公司清算义务人，如果未及时履行清算义务导致公司或债权人受有损失，应当承担赔偿责任。参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）（2020修正）》第十八条第一款，该等造成损失情形一般指未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失。

应对建议：如公司发生新《公司法》第二百二十九条规定的四项需要进行清算的情形，投资人委派董事应在规定时间内与其他公司董事一起成立清算组进行清算，如在规定时间内其他董事不配合成立清算组进行清算，为证明己方勤勉尽责，可以向其他董事发出书面督促通知并保留相关记录，并考虑根据新《公司法》第二百三十三条第一款规定，申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

结语

私募基金委派董监作为外部董监，通常不会主动参与公司经营，而是被动地参与一些重要事项决策。基于此，信义义务对于内部、外部董事的适用也通常认为应有所区别。但我们也注意到，参考《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十四条第二款规定，不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料等可能无法作为董监高未勤勉尽责的抗辩理由。该规定虽然适用范围是上市公司相关虚假陈述侵权行为，但结合本次公司法修订对董监高信义义务等内容的强化及相关责任的施加，对于非上市公司，私募基金委派董监亦需予以注意，应主动采取相应措施以证明己方勤勉尽责。

此外，股东董事对股东以及公司负有的责任冲突问题已渊源已久，并将在本次公司法修订后愈加凸显，私募基金委派董监需要在面对具体问题时进行谨慎判断。

最后，就相关责任的豁免，私募基金委派董监一方面可以结合新《公司法》第一百九十三条要求公司为其购买责任保险，另一方面可以考虑在交易文件中加入豁免性约定，如约定对于投资人董监因执行公司职务而遭受的任何索赔，公司应在法律允许的最大限度内就其因此遭受的所有损失给予赔偿以使其免受任何损害。

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