公司涉嫌违法犯罪, 具备股东身份的"老板"是否一定是主犯?
作者/ 赵梓凯（北京云亭律师事务所）
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“老板”一词多出现于公司制平台犯罪中经理、员工层级的供述之中，实务中多指犯罪活动的策划者和指挥者、企业或公司的最高决策者或项目负责人及资金提供者三大类。刑事司法实务中，“老板”多以股东身份存在。股东作为公司的发起者与设立者，对公司涉嫌的全部违法犯罪行为及数额但这不存在较大争议，但就其主从犯身份认定而言，“老板”是否当然认定为主犯呢？
裁判要旨
案情简介
二、公司的业务模式如下：公司业务员接受话术培训后，在明知公司没有推荐股票的能力和资质的情况下，以虚构公司有专业老师可以指导客户炒股以及虚构个人炒股盈利系有专业老师指导等方式向客户实施诈骗，市场部部门经理或负责人冒充专业炒股老师配合业务员实施诈骗，转型部负责人在公司收取客户费用后，冒充专业老师助理为客户随意推荐股票及进行善后处理。
三、公司的主要人员构成如下：段某明担任公司总经理，负责公司的运营管理；高某来担任副总经理，负责公司行政事务；段某文负责公司后勤管理；段某敏不参与公司经营管理。
四、一审法院判定：对于股东层面，段某明系诈骗公司组建的倡议者、发起人，组织、领导他人进行电信网络诈骗，系主犯；高某某系诈骗公司组建的倡议者、发起人，负责对业务员进行诈骗话术的培训，购买被害人的身份信息、购买诈骗用的手机、收取诈骗财物信息和其他行政事务，并协助段某明对公司进行管理，系主犯。段某文虽然投资了胜某公司，但其不是公司成立的倡议者和发起人且投资比例较小，在公司从事的是一般性的后勤杂务，没有实际参与诈骗，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯。段某某虽然是胜某公司成立的倡议者、发起人和股东，但没有参与公司的经营，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯。
五、部分被告人提起上诉，二审法院最终驳回上诉，维持原判。
律师分析
一、主从犯的区分并非是量变引发质变，其划分更偏向于实质层面的价值判断。
根据《刑法》第二十六条及第二十七条的规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。即，应当把对犯罪行为的作用作为区分主犯及从犯唯一关键因素。
在公司制的平台型犯罪案件中，尤其是诈骗类案件，因股东众多，不能简单将股东身份等同于主犯身份，不能简单将其在共同犯罪所起的作用与身份、职位、负责环节、投资及获利的多少等直接挂钩。从民商事角度考虑，公司经营权与股份所有权的分离早已是常态模式，刑事案件主从犯的区分需要根据具体案情，对犯罪行为模式作一拆解后加以分析，如公司人员架构，犯罪行为模式及主要负责的犯罪行为环节等诸多要素进行综合评估。
最高人民法院在《刑事审判参考》第790号指导案例中曾指出，在审查案件主、从犯情况时，应当“考察各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用，对各实行犯具体分工的考察，指的主要是考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度”。在最高院《刑事审判参考》第1267号席登松组织卖淫罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪郭晨、郑利华等组织卖淫罪付大勇、刘斌斌等协助组织卖淫罪一案中，“席某某系控股投资者、具体经营管理者，郑某某、陆某某投资后未直接参与经营，通过查看金陵SPA馆工作人员发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况”，基于郑某某及陆某某未出资单位参与实际经营，法院最终将二人定性为从犯身份，对其减轻处罚，更加否定了“股东”“老板”当然应视为主犯的惯性思维。与此同时，地方法院（2021）粤0111刑初2450、（2017）湘0502刑初28号、（2014）佛中法刑一终字第452号、（2018）湘0281刑初365号、（2020）粤1391刑初87号、（2018）月0604刑初99号等诸多案件中也对这一观点进行了确认与延续，对同为股东身份的多位“老板”进行主从犯的区分是实属必要的。
二、上述二名股东在公司整体犯罪中仅起到次要或者辅助作用，是被认定为从犯的关键。
公司平台类犯罪案件中，“老板”所进行的涉案行为，可分为下述两种，分别对应两种不同层面的责任认定。第一类“老板”，其作为公司的实际控制人及公司的实际投资者或主要投资者，公司主要管理层及部门负责人都听命于该“老板”，按照“老板”要求与指示开展犯罪活动，该种情形下“老板”理应当然被认定为主犯。第二类“老板”，其虽然是公司投资人、股东，但其没有经手过公司的违法犯罪业务或主要负责边角料类型的辅助性业务，也不属于公司的直接主管人员，但其主观层面知道公司从事违法行为，放任公司进行该类行为，并以违法所得作为分红收取，更是员工口中一直所指向的“老板”，笔者认为， 该类“股东”可尝试认定为从犯。
律师建议
前事不忘，后事之师。赵梓凯律师团队在对众多类案裁判文书研究的基础上，结合自己办理的大量案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
一、分清“老板”在整个犯罪环节所实施的行为，是刑法第二十七条所规定的“次要作用”还是“辅助作用”。
基于从犯的本质属性是在共同犯罪中的“次要作用”或“辅助作用”，刑事司法理论界对于从犯的认定有下述两种观点：第一种观点认为，我国的从犯包括次要的实行犯和部分的帮助犯；第二种观点认为，我国的从犯包括次要的实行犯和全部的帮助犯。两类观点均将从犯具体划分为“实行犯”与“帮助犯”，也即从犯辩护的入手也应首先区分“老板”所实施的行为是起到了次要作用的“实行行为”，还是起到了辅助作用的“帮助行为”。
“老板”既可以实施实行行为，也可以实施辅助行为。实施实行行为的“老板”，其一般情况下可单独构成犯罪，如对犯罪集团投资入股、提供资金支持并在公司担任了主要职责的股东，该类“老板”虽然不是公司的主要实控人或唯一负责人，但其所进行的行为也足以单独构成某类犯罪。实施辅助行为的“老板”，其帮助行为本身不能单独构成犯罪，需要以他人的实行行为作为入罪前提，如虽然属于犯罪集团的股东，但并不参与公司的主要犯罪业务，仅负责对部分犯罪行为的环节进行配合或处理公司的部分后勤工作。相比较而言，实施辅助作用帮助行为的老板较实施次要作用实行行为的老板更容易争取从犯身份，后者在争取从犯身份有较大难度或具体案件倾向于对主从犯不做区分的前提下，也可以退而求其次争取“次主犯”的位序认定。
二、对标具备绝对主犯身份的涉案人员，找准参照标准，举重以明轻。
要论证被告人是从犯，应比照公司制犯罪中的主犯进行类比性及对照性的辩护策略。对犯罪行为的关键性作用大小、所处公司位次的高低、日常的话语权及权限覆盖面、公司日常经营活动的参与频率与范围等等，都是有可比性和相对性的。在笔者经办过的案件中，可以尝试从是否事前共谋、是否是犯意提起者与发起者、是否有权支配下级管理层及是否真正用权、是否管理层或对员工进行整体辅导与培训、在公司中话语权的大小、出资与占股的多少、是否具有可替代性、参与犯罪的时间长短和次数多少等多维角度加以论证。
但也需要特别注意，并非所有案件都会作主从犯之区分。根据最高法《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可不区分主从关系，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚，即并非所有共同犯罪案件都要区分主从关系，这一点也是值得注意的，但并不排除进行“次主犯”位次的辩护策略。
三、警惕“老板”之外的其他主要负责人的主犯身份认定。
除去具备股东身份的“老板”之外，从宏观角度理解，公司的高级管理人员、团队的具体负责人等也会成为员工口中的“老板”，具备该类身份的犯罪嫌疑人，也存在被认定为主犯的风险。
相关法律法规及批复
律师简介
赵梓凯 律师/合伙人
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赵梓凯律师，北京云亭律师事务所公司业务专委会、刑事业务专委会、执行与不良资产专委会委员，先后就读于中南财经政法大学和英国布里斯托大学，拥有法学和金融学双重本科教育背景并取得商法硕士学位，工作语言为中文和英文。赵梓凯律师具有企业合规师、证券从业资格证及高级企业顾问资格等行业资质。
赵梓凯律师主要从事擅长经济犯罪、职务犯罪辩护、执行相关及公司类商事争议解决领域的法律事务，代理的多起案件成功办理取保候审、检方不起诉或获法院判决无罪及缓刑案例。擅长处理重大疑难的执行实施及执行异议复议、执行异议之诉及商事诉讼仲裁类案件，同时还为诸多大型企业和机构处理过一系列金融领域刑事控告和辩护业务。
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