云亭法评|保证担保专题解读:如何理解并适用先诉抗辩权?

文摘 2024-10-10 17:45 北京

如何理解并适用先诉抗辩权?

作者/ 白函鹭（北京云亭律师事务所）

// 问题 //

一般保证和连带保证的重要区别是，一般保证人对债权人享有先诉抗辩权，而连带保证人没有先诉抗辩权。如何正确理解“先诉抗辩权”？“先诉抗辩权”的法律适用规则是什么？保证人在什么情况下不得行使先诉抗辩权？本文围绕上述问题进行梳理和总结。

《民法典》第六百八十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。这是《民法典》关于“先诉抗辩权”的法律规定。

一

如何理解“先诉抗辩权”

先诉抗辩权，是一般保证人在面对债权人要求其承担保证责任的请求时作出的一种抗辩，目的是拒绝向债权人承担保证责任。先诉抗辩权是一种实体性的权利，而非程序性权利。

“先诉”抗辩权，顾名思义，是指债权人应首先通过诉讼或者仲裁的方式，向债务人主张权利。如果债权人没有首先向债务人提起诉讼或者申请仲裁，不存在“就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务”这一事实的情况下，债权人主张保证人承担保证责任的，保证人有权拒绝债权人的请求。

这里需要注意的是，虽然名为“先诉”抗辩权，但对债务人“提起诉讼或申请仲裁”不是保证人承担保证责任的必经前置程序。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十七条规定，一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。可见，先诉抗辩权的本质是“先执行抗辩权”，通过对债务人在财产强制执行，确认债务人“不能履行债务即丧失了履行能力”的情况下，债权人即有权要求一般保证人承担保证责任。

“先诉抗辩权”体现了一般保证人的保证责任是一种备位履行义务，即应该首先由债务人以其财产清偿债务，在债务人不能履行债务的情况下，再由一般保证人承担保证责任（如何认定债务人“不能履行债务”，详见白函鹭律师的文章：保证担保专题解读 || 如何认定一般保证担保？），一般保证人承担的是补充性责任。

二

先诉抗辩权的法律适用规则

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（简称《担保制度司法解释》）第二十六条规定，一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正，简称《民诉法解释》）第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款规定，保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

《民法典》第六百九十八条规定，一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

通过上述法律规定，我们总结出如下法律适用规则：

01 债权人未就主合同纠纷提起诉讼（或申请仲裁，下同），仅起诉一般保证人的，法院应当向债权人释明追加债务人作为共同被告参加诉讼或者依职权追加债务人作为共同被告参加诉讼，以便提高诉讼效率，定分止争。

案例1：辽宁省沈阳市中级人民法院在其审理的张士生与于晓明保证合同纠纷【（2023）辽01民终1786号】一案中认为，“于晓明于2021年4月16日向张士生出具的《保本储蓄合同》及书面材料中均约定为’公司有变化’的情况下，由于晓明承担偿还责任，一审基于该保证方式约定不明确而认定于晓明承担的保证责任方式为一般保证并无不妥。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：’因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。’本案中，原审认定于晓明承担保证责任的方式为一般保证，但未向张士生释明追加债务人即沈阳揽星商贸有限公司为被告或依职权追加沈阳揽星商贸有限公司为被告即径行裁判不妥，故将本案发回重审。重审时应通过释明或依职权追加沈阳揽星商贸有限公司，查清事实基础上，再行裁判。

02 在法院依职权主动追加债务人为共同被告，或向债权人释明要求其追加债务人为共同被告参加诉讼的情况下，如果债权人坚持仅起诉一般保证人，不起诉债务人，法院应当驳回债权人的起诉。

这里需要注意的是，法院在这种情况下驳回债权人的起诉，以双方当事人对保证人承担的是一般保证责任没有争议为前提。如果双方对保证人承担的是一般保证还是连带保证存在争议，则法院必须首先进行实体审理，以确定保证人承担保证责任的方式。不能在保证方式不明的情况下，未经实体审理，直接从程序上驳回债权人的起诉。

另外需要说明的是，驳回起诉，不同于驳回诉讼请求。驳回诉讼请求，是否认债权人的实体性权利，被驳回诉讼请求后，债权人因同一案由、同一诉讼请求和事实理由再行起诉保证人，法院不予受理或驳回起诉。驳回起诉，是否认债权人的程序性权利，在符合法定条件的情况下（比如经法院强制执行，债务人存在未能履行的债务），债权人可再次提起诉讼，就债务人不能履行的债务，主张保证人承担保证责任。

案例2：山东省淄博市中级人民法院在其审理的李永军、吴冠三等保证合同纠纷【（2023）鲁03民终4333号】一案中认为，“在一般保证债务关系中，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款‘一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任’之规定，吴冠三作为一般保证人享有先诉抗辩权。现李永军作为债权人提交的证据不能证明其已就案涉债务向主债务人湖州中植融云投资有限公司提起诉讼或者申请仲裁，并获得胜诉裁判结果，经对湖州中植融云投资有限公司强制执行仍未获清偿的事实，据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第一款‘债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉’之规定，本案应驳回李永军的起诉。”

案例3：甘肃省高级人民法院在其审理的钱某、薛某保证合同纠纷【（2022）甘民申1743号】一案中认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第一款规定‘一般保证中，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。’在一般保证合同中，保证人享有先诉抗辩权，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，应当驳回起诉。本案一、二审裁定依法驳回钱某的起诉，并无不当。”

03 债权人同时起诉债务人和保证人的，法院可以一并审理，除存在保证人不得行使先诉抗辩权的情形外，法院应当在判决主文中明确，一般保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

如前所述，先诉抗辩权的本质是先执行抗辩权，并不以“债权人首先对债务人提起诉讼或仲裁”为前提。将债务人与一般保证人列为共同被告，更有利于查清案件事实，且不会因此对一般保证人的先诉抗辩权造成侵害。

案例4：最高人民法院在其审理的成都置信实业（集团）有限公司、陕西省国际信托股份有限公司等合同纠纷【（2020）最高法民终1177号】一案中认为，“三、中科建西南分公司、中科建总公司在本案诉讼地位的问题，即应为本案一审第三人还是一审被告的问题。陕国投在一审起诉时，将中科建西南分公司、中科建总公司列为第三人，后一审法院将二公司作为一审被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条（作者注：对应《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十六条第二款）的规定，一审法院可以将债务人和保证人列为共同被告。一审中，陕国投将一般保证人成都置信公司作为被告起诉，成都置信公司享有一般保证人的先诉抗辩权，其抗辩权的主张有赖于主债务人的抗辩权。故，一审法院将中科建西南分公司、中科建总公司作为本案被告有法律依据。因此，成都置信公司关于中科建西南分公司、中科建总公司在本案诉讼地位的请求，亦不应得到支持。”

案例5：新疆维吾尔自治区高级人民法院在其审理的喀什汉华商贸有限公司、厉明亮等买卖合同纠纷【（2022）新民申1105号】一案中认为，“《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第一款规定：‘当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。’二审法院判决在汉华公司、厉明亮欠付腾锋祥公司的相应款项经过强制执行程序仍然无法清偿的情况下，孙书涛承担未清偿部分的保证责任不影响孙书涛在其履行保证责任时行使先诉抗辩权，故孙书涛的该项申请再审理由不能成立，本院不予采纳。”

虽然债务人和一般保证人可以作为共同被告参加诉讼，但在执行阶段，应通过执行的先后顺序体现一般保证的先诉抗辩权，即先执行债务人的财产，在对债务人执行不能的情况下，才可以执行一般保证人的财产。一般保证人仅对债务人没有能力履行的债务部分，承担保证责任，是补充性质的责任。

案例6：安徽省高级人民法院审理的某小贷公司、某房地产公司合同纠纷执行复议一案【（2023）皖执复47号】认为，承担补充赔偿责任的基础和前提是主债务人、承担连带责任人不能清偿到期债务。对不能清偿如何判断，关系到执行中对主债务人、承担连带责任人与补充赔偿责任人的执行顺位问题。只有在查明案涉财产执行情况，确定对补充赔偿责任人执行的具体数额，才能启动对承担补充赔偿责任人的执行，确保债权人的债权能够实现。合肥中院在异议审查中，对承担连带清偿责任的四个自然人被执行人以及某酒店管理公司2的财产查控处置情况尚未查明，对某房地产公司承担补充赔偿责任的条件是否成就无法认定。因此，合肥中院（2022）皖01执异134号执行裁定认定事实不清，证据不足。

案例7：最高人民法院在其审理的中国工商银行股份有限公司庆云支行、华和国际租赁有限公司保证合同纠纷执行一案【（2014）执复字第2号】认为，“在本案执行程序中，庆云工行多次提出异议，行使了一般保证人的先诉抗辩权，此时，执行法院应当查明关于主合同的仲裁裁决生效后至华和公司申请执行一般保证人庆云工行期间，主债务人庆云塑料厂的财产状况，该举证责任应当由申请执行人华和公司承担，并由其承担怠于向主债务人行使权利造成主债务人能够偿债的财产减损或灭失的不利后果。华和公司主张参照的高密工行案，亦是在已查明主债务人高密合纤厂当时的财产状况后，才认定一般保证人高密工行应承担担保责任。因此，在华和公司申请执行庆云工行时，主债务人庆云塑料厂的财产状况是确定庆云塑料厂承担担保责任范围的基本事实，应当查清。但是，山东高院仅以本院（2013）执监第119号函指令该院恢复执行为由，未对案件的基本事实予以审查，在基本事实不清、证据不足的情况下，作出（2013）鲁执异字第4号执行裁定，驳回庆云工行的异议，实属不当，应当撤销该裁定，重新审查。”

04 债权人没有申请对债务人的财产进行保全，或者保全的债务人的财产已经足以清偿债务的情况下，其申请保全一般保证人的财产的，法院不予准许，即只有在对债务人财产的保全金额不足以清偿债务的情况下，才可以保全一般保证人的财产。

案例8：在惠州市广利来置业有限公司、刘营兴等非诉财产保全纠纷【（2022）粤1324财保77号之一】一案中，刘营兴主张其承担的是一般保证责任，享有先诉抗辩权，在债权人保全的债务人财产足以清偿债务的情况下，法院应解除对其财产的保全措施。法院认为，“诉讼保全不同于执行保全，当事人在诉讼阶段的权利诉求能否获得司法确认支持尚具有不确定性；而且诉讼保全案件不应对诉讼案件所涉的法律关系进行实质审查，仅对财产保全进行程序性和形式化审查，因此复议申请人刘营兴是否承担民事责任或承担何种民事责任，不在诉讼保全案件的审查范畴。在复议申请人惠州市广利来置业有限公司、刘营兴均有财产可供保全的条件下，综合考量广利来尚园项目已取得政府职能部门的商品房预售许可，被申请人福建省东霖建设工程有限公司可能对在建工程价款享有优先受偿权，而且广利来尚园在建工程价款及国有建设用地使用权的预期总价值远高于复议申请人刘营兴被保全财产的总价值，更有利于保障当事人实现债权。因此，在查封、冻结复议申请人惠州市广利来置业有限公司相关财产已为涉案诉讼采取足额保全，能够保障被申请人福建省东霖建设工程有限公司预期诉讼债权执行的情形下，不适宜再对复议申请人刘营兴房产及银行存款等大宗财产采取保全措施，所以应解除对复议申请人刘营兴的财产保全措施。”

05 先诉抗辩权作为一项实体性权利，保证人应积极主张。否则法院有可能以保证人未主张先诉抗辩权为由，判决保证人直接向债权人清偿债务。

根据《民法典》第六百八十七条第二款第（四）项的规定，在保证人已经书面表示放弃先诉抗辩权的情况下，其不得拒绝承担保证责任。但从司法实践中的案例看，在保证人未书面表示放弃先诉抗辩权的情况下，如果其在诉讼中未积极主张先诉抗辩权，并不意味着法律默认其会主张先诉抗辩权，也不意味着法院必然会依职权主动适用先诉抗辩权。

因此，在诉讼期间，一般保证人应积极主张先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，拒绝承担保证责任，以避免万一法院以保证人未主张先诉抗辩权为由，判决其直接对债权人履行清偿义务，导致保证人陷入被动局面。

案例9：中山市第二人民法院在王潜与蒋朝晖、李金春民间借贷纠纷【（2016）粤2072民初7542号】一案中认为，“本案中，......李金春系承担一般保证责任，又由于被告李金春在答辩中未行使先诉抗辩权，并称只承担借款本金的返还责任，因此原告要求被告李金春承担保证责任，依法有据，本院予以支持；......关于担保范围，因双方约定保证范围限于借款本金，而本院已确认借款本金为255000元，因此被告李金春应对借款本金255000元承担清偿责任。”最终法院判决被告蒋朝晖于本判决生效之日立即向原告清偿借款本金255000元及逾期利息，并判决被告李金春对前述借款本金255000元承担清偿责任，而不是判决李金春对蒋朝晖经依法强制执行后仍不能履行的借款本金部分承担清偿责任。

案例10：厦门市同安区人民法院在其审理的厦门市炬和贸易有限公司与厦门三纺工贸有限公司、陈炼军买卖合同纠纷【（2018）闽0212民初3486号】一案中认为，“陈炼军、厦门市炬和贸易有限公司与厦门三纺工贸有限公司在《欠款单》中约定，如果厦门三纺工贸有限公司未付款给厦门市炬和贸易有限公司，以上全部货款由陈炼军（陈炼军身份证号：3508811982××××××××）负责付款给厦门市炬和贸易有限公司，属于《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证责任的情形，可以认定陈炼军对厦门三纺工贸有限公司的债务承担一般担保责任，担保的范围仅包括《欠款单》确认的全部货款。陈炼军在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就厦门三纺工贸有限公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，对厦门市炬和贸易有限公司可以拒绝承担保证责任。因陈炼军经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提出先诉抗辩权，本院视其自愿放弃该权利，现厦门市炬和贸易有限公司要求陈炼军和厦门三纺工贸有限公司共同支付货款202502元，本院予以支持。陈炼军承担保证责任后，有权向厦门三纺工贸有限公司追偿。”遂判决被告陈炼军对被告厦门三纺工贸有限公司支付原告厦门市炬和贸易有限公司货款人民币202502元承担连带清偿责任。

06 因债权人放弃或者怠于行使权利，导致债务人的财产不能被执行的，保证人在上述不能被执行的财产范围内免责。

根据《民法典》第六百九十八条的规定，在保证人向债权人提供了债务人财产线索的情况下，如果因为债权人主动放弃或者未积极行使权利导致该债务人的财产未能被执行，则保证人在其提供的可供执行的财产价值范围内免责。法律之所以这样规定，一方面是促使债权人积极向债务人主张权利，另一方面也是为了避免道德风险，避免债权人与债务人合谋侵害保证人的利益。

案例11：虎林市人民法院在其审理的王义文、吴莉莉等民间借贷纠纷【（2022）黑0381民初240号】一案中认为，张宝江关于在吴莉莉锦程嘉苑13号楼3单元501室财产范围内免责的主张，张宝江虽提交了关于该房产的补偿安置协议书，但该房产尚未办理不动产登记证明，“张宝江亦没有证据证明因王义文怠于行使权利致使该房产不能被执行，故依据《中华人民共和国民法典》第六百九十八条‘一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。’之规定，现张宝江在吴莉莉锦程嘉苑13号楼3单元501室财产范围内免责的条件不能成就，故对张宝江的该项抗辩主张，本院不予采信。”

案例12：息县人民法院审理的朱明宣与李广海、余毫民间借贷纠纷【（2021）豫1528民初1876号】一案中认为，“《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：‘被担保的债权既有物的担保又有人的担保的没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权’，第六百九十八条规定：‘债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。’本案借条中，明确约定李广海以其位于惠州市××区××小区××房作为抵押。朱明宣作为债权人未主张实现该债权，且余毫、马文学均辩称应当现以该抵押物偿还债务。应当视为朱明宣放弃或怠于行使该权利，故余毫、马文学在该抵押物的价值范围内不再承担保证责任。”

三

保证人不得行使先诉抗辩权的情形

《民法典》第六百八十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》（简称《破产法司法解释三》）(2020修正)第四条第二款规定，主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

根据上述法律规定，一般保证人在五种情形下，不得行使先诉抗辩权。具体如下：

1.债务人下落不明，且无财产可供执行的

先诉抗辩权的本质是“先执行抗辩权”。一般保证人承担保证责任，以债务人不能履行债务为前提。在有证据证明“债务人已经下落不明“且“无财产可供执行”的情况下，已经具备了“债务人不能履行债务”这个前提，这种情况下，保证人以先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任的，法院不再予以支持。这里需要强调的是，证明“债务人下落不明，且无财产可供执行”的义务人是债权人。

案例13：北京市高级人民法院在其审理的中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷【《最高人民法院公报》 2002年第6期(总:80期)】一案中认为，“上诉人京工公司在本案中承担的是一般保证责任，依法享有先诉抗辩权。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人都可以对债权人拒绝承担保证责任。但是，先诉抗辩权在遇到法律规定的情形时，不得行使。本案中，被保证人金辉公司的住所不明、营业执照被吊销，其中方投资者的营业执照也被注销，外方投资者的情况不明。这种情况，使被上诉人中信银行向金辉公司请求清偿债务发生很大困难，符合担保法第十七条第三款第一项（作者注：对应《民法典》第六百八十七条第二款第一项）规定的情形。因此，京工公司的先诉抗辩权不得行使。一审认定京工公司不再享有先诉抗辩权，判决其向中信银行承担保证责任，并无不当。”

案例14：甘肃省高级人民法院在其审理的米某、林某等民间借贷纠纷【（2023）甘民申3678号】一案中认为，“经查，于某向一审法院提起诉讼的时间为2020年3月4日，一审法院在送达应诉材料时因潘某下落不明，故采取了公告送达，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项（作者注：对应《民法典》第六百八十七条第二款第一项）的规定，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，不得行使先诉抗辩权，故原判决认定周某应承担连带保证责任没有错误。”

我们认为，在上述（2023）甘民申3678号案例中，甘肃高院以债务人下落不明，履行债务存在重大困难为由，认定保证人不得行使先诉抗辩权，是正确的。但因此就认定保证人承担保证责任的方式由一般保证变更为连带保证欠妥。一般保证人不得行使先诉抗辩权，不代表其承担的责任就变为连带保证责任。丧失了先诉抗辩权的一般保证仍具有独立的意义，不能与连带保证直接划等号，部分裁判观点认为其与有追索权的保理纠纷案件比较类似①。

2.人民法院已经受理债务人破产案件

《中华人民共和国企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。如果法院已经受理了债务人的破产案件，则说明债务人不能清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，已经符合了一般保证人承担保证责任的先决条件，因此这种情况下，保证人不得再行使先诉抗辩权。

《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第三款规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。第一百零一条规定，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。根据上述法律规定，债务人破产，不影响债权人继续向保证人主张保证责任。

《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。因此，建议一般保证人在债务人破产程序中积极申报债权。

案例15：上海市第二中级人民法院在其审理的杨某与某某有限公司等借贷合同纠纷【（2023）沪02民终9214号】一案中认为，“《中华人民共和国民法典》第六百八十七条明确规定‘人民法院已经受理债务人破产案件’作为一般保证人行使先诉抗辩权的例外，而本案中人民法院已经受理了某某公司2的破产案件，故杨某的保证责任已经成就，某某公司1主张杨某承担保证责任，于法有据，本院应予支持。”

3.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行的债务能力

如果债权人能举证证明，债务人的财产不足以清偿全部债务，或者债务人丧失了清偿能力，则债权人对保证人的权利主张，不以通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利为前提。这种情况下，保证人主张先诉抗辩权的，法院不予支持。

需要讨论的问题是，债务人虽然有财产，但其财产“不方便执行”，能否认定债务人“不能履行债务”？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《担保法司法解释》，已于2021年1月1日失效）第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

现行有效的《民法典》和《担保制度司法解释》均未吸收《担保法司法解释》第一百三十一条关于“不能清偿”的规定。那在现行的法律背景下，在债务人有财产，但其财产“不方便执行”的情况下，能否认定债务人“不能清偿”，进而认定一般保证人不得行使先诉抗辩权，存在不确定性。我们倾向于认为，该指导性案例依据的法律规定已经被废止，且现行有效的《民法典》及相关司法解释未吸收《担保法司法解释》关于“不能清偿”的规定，已经表明了立法机关的态度，因此该认定规则应该不再适用。但鉴于该指导性案例仍然有效，且目前已经被人民法院案例库吸收，故在司法实践中仍存在适用的可能性（注：经大数据检索，除了该指导案例外，未检索到适用该规则的其他案例）。

案例16：在青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议一案（人民法院案例库入库编号2019-18-5-202-004 ；最高院第120号指导案例，（2017）最高法执复38号）中，最高院认为，“《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。上述规定中的保证责任及金泰公司所做承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定：本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。”

4.保证人书面表示放弃先诉抗辩权

保证人以书面形式表示放弃先诉抗辩权的，不得再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。

案例17：青海省西宁市中级人民法院在其审理的何某某、高某某民间借贷纠纷【（2024）青01民终1364号】一案中认为，“在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辩权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。本案中，何某某于2017年9月29日向高某某出具《还款计划》，载明‘对原李某某甲欠高某某借款叁拾万元，作为何某某对上述借款作出以下还款计划：于2017.10.30还5万元（伍万元），2017.11.30还25万元（贰拾伍万元）......’，何某某在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向高某某还清全部借款，相当于排除了’在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任’的适用，应当视为何某某以书面形式放弃了先诉抗辩权。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。何某某未按《还款计划》承诺向高某某还款，高某某据此向其主张权利，应予支持。”

《民法典》第四百九十条第二款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。从实体公正的角度观察，一般保证的履行顺序本就来自于双方约定，抗辩权的提出或放弃也仰赖内心真意②。因此，我们认为，一般保证人除了可以通过书面方式放弃先诉抗辩权外，也可以通过履行行为放弃先诉抗辩权。只要其放弃先诉抗辩权的意思表示是明确的，就应该获得支持。

案例20：北京市中级人民法院在其审理的金峥与王朋、王乒野、陈耕民间借贷纠纷（（2023）京02民再19号）一案中认为，“根据担保法的相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，且保证人放弃先诉抗辩权应当以书面形式作出。本案《借款合同》第9条约定“在甲方（王乒野、陈耕）无能力偿还或所处置房产不足以偿还所欠债务的情况下，丙方无条件代为偿还所剩余本金及利息”，该约定表明金峥承担保证责任，系以债务人不能履行债务为前提，故《借款合同》约定的金峥的保证责任为一般保证。王朋主张金峥已经履行了部分还款，因此其已经用实际行动放弃先诉抗辩权，依据不足，本院不予采信。”最终，法院判决“在对王乒野、陈耕财产依法强制执行后仍不能履行上述第一、三项债务时，由金峥承担保证责任，金峥承担保证责任后有权向王乒野、陈耕追偿”。

在上述案例20中，北京二中院认为保证人只能通过书面形式放弃先诉抗辩权，不认可债权人关于保证人“已经以实际行动放弃先诉抗辩权”的抗辩意见，我们不认可法院的观点。《民法典》第六百八十七条第二款虽然规定保证人通过书面形式放弃相关权利后，不得再主张先诉抗辩权。但并没有规定先诉抗辩权只能以书面形式放弃。只要保证人放弃先诉抗辩权的意思表示是明确的，均应该予以肯定。按照《民法典》第四百九十条第二款的规定，保证人虽然没有采用书面形式，但是已经主动履行了保证义务的，保证人放弃先诉抗辩权的意思表示是明确的。一般保证和连带保证本来就是意定的保证方式，应该尊重当事人的意思自治。

5.法院已经受理保证人的破产案件

根据《破产法司法解释三》第四条第二款的规定，主债务未到期，但法院已经受理了保证人的破产案件，本着维护债权人利益的角度考虑，视为保证债权已经到期，不允许一般保证人行使先诉抗辩权。但是，本着公平的原则，债务人仍应是第一顺位的清偿义务人，而此时必然尚未执行债务人的财产，无法确定债务人是否丧失了履行能力，因此无法确定将来一般保证人是否需要承担保证责任，以及需要承担的债务金额，故可将债权人在一般保证人的破除程序中的分配额提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

四

总结及法律建议

1.一般保证人对债权人享有先诉抗辩权，即一般保证人承担的是补充责任，以债务人先履行债务为前提，仅对债务人的财产经强制执行后仍不能履行的债务承担清偿责任。

2. 先诉抗辩权的本质是“先执行抗辩权”，因此债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁，并非一般保证人承担保证责任的必经前置程序。一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，法院不予支持。

3. 一般保证人的先诉抗辩权不是绝对的，如存在法定情形，足以证明债务人丧失了履行能力，或者保证人放弃了先诉抗辩权，则保证人不得主张行使先诉抗辩权。

4. 先诉抗辩权在诉讼程序上的体现：债权人仅起诉一般保证人的，法院应向债权人释明追加债务人为共同被告，或依职权追加债务人为共同被告，如债权人不同意追加，则法院应驳回其起诉；在债务人和保证人为共同被告的情况下，除存在保证人不得行使先诉抗辩权的情形外，法院应当在判决主文中明确，一般保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；在保全阶段，只有在对债务人财产的保全金额不足以清偿债务的情况下，才可以保全一般保证人的财产。

5. 先诉抗辩权是一项实体性权利，而非程序性权利。建议保证人积极行使先诉抗辩权，避免法院以保证人未主张先诉抗辩权为由，判决其对债务人的债务承担连带清偿责任。从债权人的角度，应关注是否存在保证人不得行使先诉抗辩权的情形，以提高债权实现的可能性和效率。

6.债务履行期限届满后，保证人应积极向债权人提供债务人的财产线索，督促债权人向债务人主张权利，同时保留相应的证据线索。如因债权人的原因导致保证人提供的债务人财产未能被执行，则保证人可主张在前述财产范围内免责。

五

相关法律规定

《中华人民共和国民法典》

第六百八十六条　保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

第六百八十七条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第六百九十八条　一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》

第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

《中华人民共和国企业破产法》

第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》

第四条 保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。　　

主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。　　

保证人被确定应当承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。　

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(已失效）

第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

注：

①参见（2017）最高法民再164号判决书；最高法（2014）民二终字第271号判决书。

②朱禹臣，先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角。发表于《法学家》2022年第5期。

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