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实务研究: 自洗钱犯罪的有效辩护
作者/ 韩帅 李愈明（北京云亭律师事务所）
三、自洗钱行为与事后不可罚行为如何区分——行为人是否具有“洗白”的目的以及实际是否具有“洗白”效果
（一）将赃款存入行为人自己名下的银行卡是否构成自洗钱？
（二） 将赃款用于分赃不构成自洗钱
（三）将赃款用于购房消费是否构成自洗钱？
（四）将赃款用于赌博是否构成自洗钱？
四、自洗钱犯罪的量刑规则
（一）自洗钱犯罪如何认定自首？
（二）自洗钱犯罪如何认定“情节严重”
（三）洗钱数额与量刑的关系
2021年3月1日正式施行的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪作了重大修订，自洗钱首次入罪，是我国履行国际反洗钱义务、保障国内经济安全的重要司法举措。所谓自洗钱，是指行为人在实施上游犯罪后，对自身违法所得进行掩饰、隐瞒，将“不干净”的非法收入变成“干净”的合法收入。自洗钱案件相较洗钱案件而言，在不少构成要件的认定上都更为困难。尤其是在犯罪行为与自洗钱行为连贯实施的情况下，如何区分自洗钱行为与上游犯罪行为、事后不可罚行为就成为了一个难题。为此，要准确把握主客观相统一原则，综合分析行为人的客观行为样态与主观目的。本文通过总结有关学理与实务观点，试对自洗钱犯罪定罪、量刑方面的部分争议问题进行梳理，以期为自洗钱犯罪的辩护提供帮助。
由于自洗钱行为是在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行后才被认定构成犯罪，此前的司法判例对于自洗钱行为均不以犯罪论处。刑法修正后，2021年3月1日前的自洗钱行为能否入罪？学理上认为，由于法条修正后，自洗钱行为由不可罚变为可罚，打破了行为人此前对法律的有利预期，如果将修改后的法律适用于行为人在修法前被允许实施的行为，将对行为人产生不利后果，因此出于保障被告人人权的角度，应当遵循刑法适用溯及力的“从旧兼从轻”原则，对行为人在2021年3月1日前实施的自洗钱行为不作为犯罪处理。在司法实践中，法院同样持此观点。例如在最高检发布的检察机关惩治洗钱犯罪典型案例之四：马某益受贿、洗钱案中，马某益为马某军受贿提供自己的资金账户，构成洗钱罪。而由于上述犯罪行为发生时刑法修正案（十一）尚未出台，马某军不构成自洗钱犯罪，仅构成受贿罪。甚至有学者提出：“只要行为人实施的上游犯罪是发生在新法之前，无论自洗钱行为发生于何时，都不能适用新法而认定为洗钱罪。”[1]但这种观点并未在司法实践中得到支持。《刑法》第191条规定了洗钱罪的四种行为方式外加一个兜底性条款，包括提供资金账户；将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他支付结算方式转移资金；跨境转移资产；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。然而，行为人在从事上游犯罪时，为了收取赃款、获得非法利益，可能在客观上实施了提供资金账户、转账等行为，如果将该上游犯罪的组成部分又认定为自洗钱行为，将违反“不得重复评价”原则。因此应当根据上游犯罪以及自洗钱罪各自独立的犯罪构成，严格区分二者。在典型案例之五：冯某才等人贩卖毒品、洗钱罪中，检察机关指出“认定上游犯罪和自洗钱犯罪，都应当符合各自独立的犯罪构成，上游犯罪行为人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为。”三、自洗钱行为与事后不可罚行为如何区分——行为人是否具有“洗白”的目的以及实际是否具有“洗白”效果
在《刑法修正案（十一）》之前，司法实践多认为自洗钱行为属于事后不可罚行为，从而否定行为人构成洗钱罪。随着《刑法修正案（十二）》的施行，自洗钱行为入罪变成了确定无疑的事实，但这并不意味着事后不可罚理论失去了其价值，而是立法机关通过修改法律，将自洗钱行为明确为事后可罚行为。由于自洗钱行为人意在“洗白”黑钱，使上游犯罪的犯罪所得及其收益通过一系列“清洗”操作由黑变白，披上合法的外衣流入金融市场，因此自洗钱行为侵害的法益实际上是国家金融管理秩序，与上游犯罪侵害的法益已呈现出实质性的差异。而真正的事后不可罚行为，如行为人拒不交代赃款赃物去向、日常生活中使用赃款进行消费的，尽管在事后层面具备掩饰隐瞒的行为表征，但由于其并未像自洗钱那样侵犯新的法益，因此仍然作为不可罚的事后行为处理。自洗钱犯罪与事后不可罚行为的区分，需要遵循主客观相统一原则。而对于行为人主观目的的判断高度依赖于对其客观行为样态的深入区分。我们梳理了部分有争议的认定，总体上，司法机关坚持应当判断行为人是否具有“洗白”目的以及实际是否具有“洗白”的效果。（一）将赃款存入行为人自己名下的银行卡是否构成自洗钱？根据我国《刑法》第191条的规定，“提供资金账户”是洗钱罪行为方式的一种。从文义角度看，“提供”一词不能排除“自己为自己提供”，因此该条规定也适用于在自洗钱的情况下本犯为自己提供资金账户的行为。但是，并非所有为自己提供资金账户的行为都构成自洗钱，而是要看行为人进行存款行为时是否具备“洗白”目的以及实际是否具有“洗白”的效果。具体而言，可结合行为人存入资金的操作手法进行判断：如果行为人的存款行为明显异常，则可以认定其具有逃脱监管、“洗白”资金的目的；如果行为人仅利用自己名下账户进行正常的存取款操作，并未逃避监管，客观上也无法切断犯罪所得和上游犯罪的联系，不具有“洗白”的效果，也不具有“洗白”目的。 例如在《人民司法》2023年第20期刊载的刘某、汪某某、朱某走私普通货案中，法院评论指出：公诉机关提供的证据证明，被告人刘某主要以现金形式接收走私违法所得（包通关费），每次收到现金后，便化整为零，分成一笔笔1万元左右的小额资金，在夜晚或凌晨通过ATM机分散存入其和陈某某二人银行卡内，逃避反复大额资金存款可能存在的反洗钱规制。期间，部分走私违法所得被分作5笔共343万元存入银行卡内时，刘某填写虚假资金来源（写成系个体工商户生产、经营所得）。不论是将现金化整为零分散存入银行卡，还是将现金直接存入银行卡，虽然银行卡仍然是刘某及其妻子的，但上述操作手法已经切断该资金与之前走私犯罪的关联性，起到了“洗白”资金的效果。而在王泽洋、王维韦等保险诈骗、洗钱案【（2022）辽09刑终141号】中，法院认为：经查，被告人王泽洋在保险理赔金打入“被保险人”银行卡后，将“被保险人”名下银行卡内的理赔金，通过ATM机取现后转存或让他人取现后存入银行卡再转存至自己建行卡内，属于通常生活做法，而洗钱罪的本质在于为特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得的安全循环使用。本案中，被告人王泽洋的行为并非掩饰、欺骗资金的来源和去向，虽经流转但其资金流向依然形式可查，不符合洗钱罪的实质构成要件。将违法所得在团伙成员间分赃或再次投入相同或类似犯罪活动，是否构成自洗钱？应当认为，行为人将违法所得用于分赃或投入相同或类似的犯罪活动，客观上不能合法化这些违法所得，主观上也不可能具备“洗白”的目的，因此不构成自洗钱。最高人民检察院发布的《第二批惩治洗钱犯罪典型案例解读》指出：将上游犯罪人员把犯罪所得用于日常消费、共犯成员之间直接分赃等行为作为自洗钱处理，必然引发对自洗钱单独处罚妥当性的质疑。由此可见，司法机关通常否定分赃行为构成自洗钱。在司法实践中，法院多认为被告人将赃款用于购房、消费的情形不构成自洗钱。不同于在他洗钱场合，行为人将他人所得赃款转化为房产等实物，明显体现出将犯罪所得转变为合法资产的性质，行为人利用自己的犯罪所得用于购买房屋等物品时，更多是为了获得该物品的使用价值，而非为了“洗白”赃款。例如，在古某某贩卖、运输毒品、洗钱案【(2022)京02刑终92号】中，法院指出：行为人仅对上游犯罪所得及其收益实施持有、藏匿、改变财物存放场所，增设或更换财物保管人，及未改变财物形态的日常使用和消耗型生活消费等情形，未转变非法所得及收益性状和本质的行为，不应认定为自洗钱行为。在李某非法吸收公众存款、洗钱案【（2023）鲁13刑终736号】、李某妨害信用卡案件【（2023）吉0113刑初563号】中，法院均以行为人的个人消费行为不具备掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的性质和来源的目的，否定其构成自洗钱。但是，如果行为人的消费行为呈现出明显的可疑性，如将赃款转移给第三人，以第三人名义消费等，则应当认定行为人具有“洗白”赃款的目的。例如在《中国纪检监察报》2022年5月25日刊载的陈军受贿、洗钱案中，纪检监察人员认为，从陈军所犯两起洗钱事实来看，主观上，其明知是受贿所得而意图掩饰、隐瞒其性质，客观上其实施了“漂白”赃款的行为，让行贿人将赃款分多次直接转给第三人，并用第三人的名义购置房产，从而使得从资金流向上切断陈军与赃款之间的联系，应当认定其构成自洗钱。根据两高2024年8月20日施行的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《2024年洗钱解释》）第五条第（五）项，通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的，构成“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。在张某贪污、洗钱案【（2021）渝0103刑初1093号】中，张某系渝中区某事业单位干部，从2014年起，张某开始在境外博彩网站赌球，并因此欠下大量信用卡借款。2018年2月开始，为偿还债务继续赌球，张某利用其负责专项基金支付工作的职务便利，从该专项基金账户中套取基金至其朋友的账户内。张某在贪污专项基金后，向境外赌博网站Betway提供的个人账户转账充值共计15307228.57元，提现137797元。法院认为张某具备掩饰、隐瞒的故意，成立洗钱罪。然而，本案的判决结果值得商榷。结合张某的行为动机，其明显是出于沉迷赌博、填补亏空的目的而实施的贪污行为，后又将贪污所得全部用于赌博，目的是追求赌博的快感，以及期望通过赌博盈利还债。我们认为，赌博属于张某行为习惯的延续，不应认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的。[2]根据《2024年洗钱解释》第五条第（一）项，通过投资等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的，构成“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。行为人将赃款用于投资时，应当结合其行为方式判断是否具备“洗白”目的。具体而言，如果行为人并未掩饰投资款的流向，投资来源易追溯，且其投资是为了获利，而非为了转换赃款性质的，不应认定行为人具备“洗白”目的。在吴某受贿案中，纪检监察人员认为：一方面，吴小华将30万元受贿所得作为资本投入经营活动，且在后续的生产经营过程中又积极参与经营管理，很容易查明其与该公司的联系进而追溯出资，其将受贿所得掩饰、隐瞒、转化的特征不典型、效果不明显，其行为不符合洗钱罪中“洗”的特征；另一方面，吴小华参与投资经营的目的是为了获得经济利益，结合其将剩余200余万元受贿所得均用于个人日常开支的情况，应认定吴小华主观上不具有掩饰、隐瞒受贿所得的目的。因此，吴小华不构成自洗钱。[3]而在《中国检察官》2023年第10期刊载的孙某受贿、洗钱案中，孙某将共计21.8万元的受贿款转入其儿子名下某饭店收款银行卡，并至饭店柜台将受贿款以现金形式取出。对此，检察机关认为孙某为防止资金直接转账到本人账户被纪检监察机关调查发现，将贿赂款转入饭店收款账户后又从饭店柜台提现，属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。根据《2024年洗钱解释》第五条第（二）项规定，系“通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益”，符合自洗钱犯罪的构成要件。在本案中，孙某将投资款转入儿子名下的饭店银行卡内，试图掩饰“投资”来源；且孙某存钱后迅速取现，其行为本质并非是以获利为目的的投资行为，而是为了转换赃款性质的洗钱行为。另外，在北京市人民检察院发布5起打击治理洗钱犯罪典型案例之四：赵某集资诈骗、洗钱案中，检察院认为赵某在实施集资诈骗行为后，利用“空壳公司”账户作为“中转站”转移资金，看似将集资款用于生产经营活动，实际用于支付返利、佣金、工资、房租等公司支出以及个人消费，具有掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪故意，其行为构成洗钱罪。在本案中，赵某的“投资”行为仅是一个幌子，其行为实质是通过空壳公司账户中转资金、逃避监管，构成自洗钱。司法实践中，对于自洗钱犯罪的自首认定存在争议。有观点认为自洗钱犯罪的自首认定完全依附于上游犯罪，主要是因为自洗钱的犯罪对象是上游犯罪的赃款，而赃款去向是上游犯罪应当如实交代的事实，故上游犯罪成立自首则自洗钱犯罪就成立自首，上游犯罪不成立自首，则自洗钱犯罪也不成立自首（包括准自首）；也有观点认为，自洗钱犯罪是否成立自首与上游犯罪无关。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定，将上游犯罪与自洗钱犯罪认定为不同种数罪，进而区别判断是否构成自首更符合刑法将自洗钱独立成罪的立法取向。具体而言，李勇等详细区分了在七种情形下上游犯罪与自洗钱犯罪的自首认定规则[4]：
（二）自洗钱犯罪如何认定“情节严重”
根据《刑法》第191条，洗钱罪达到情节严重标准的，处五年以上十年以下有期徒刑。
在2024年8月20日前，仅有两高一部2020年出台的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第12条规定了洗钱案件“可以认定为情节严重”的标准：洗钱数额在十万元以上的，或洗钱数额在五万元以上且具有四类情形之一的。但是，该标准一方面规制的是他洗钱犯罪，另一方面，其行文中运用了“可以”一词，并非刚性规范，无法很好地指导自洗钱案件的量刑。
2024年8月20日起施行的两高《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条明确规定了自洗钱案件“情节严重”的标准：洗钱数额在五百万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十一条规定的“情节严重”：（一）多次实施洗钱行为的；（二）拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；（三）造成损失二百五十万元以上的；（四）造成其他严重后果的。
司法实践中，已有判例运用新司法解释判断行为人是否达到“情节严重”的标准。在冯某霖、汤某明等走私、贩卖、运输、制造毒品、洗钱案【（2024）鄂09刑终251号】中，被告人冯某霖自洗钱金额达10.2万元，法院认为：本案中，上诉人冯某霖实施洗钱犯罪行为时已有相关司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》，根据该司法解释规定，上诉人冯某霖犯洗钱罪属于“情节严重”，但根据新的司法解释即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（2024年8月20日起施行）规定，上诉人冯某霖洗钱数额未超过五百万元，其洗钱罪不属于“情节严重”，因此，适用新的司法解释对上诉人冯某霖有利，应当适用新的司法解释认定上诉人冯某霖犯洗钱罪不属于“情节严重”。
（三）洗钱数额与量刑的关系
如前所述，在2024年8月20日前，由于缺少刚性的量刑规定，司法实践中对于自洗钱数额相同的案件，各地法院的判罚存在很大差异。我们检索了自洗钱相关的裁判案例发现，自洗钱金额在五十万元以上、四百万元以下的案件，实刑跨度在六个月到二年六个月之间。总体来看，自洗钱罪量刑的考量因素包括上游犯罪的罪名和定罪数额，下游洗钱犯罪的手段、持续时间、次数、金额、损失和社会危害后果等。
随着2024年洗钱解释的出台，各地法院的判罚尺度将会逐渐趋向统一。辩护人仍可以从上述判决考虑因素出发，从定性和量刑等多角度地提出对被告人有利的辩护观点。
综上，对于自洗钱犯罪的辩护，可以先从行为时间着手，将2021年3月1日前实施的自洗钱行为及数额排除在外；其次，应当严格遵循主客观相统一原则，即使行为人客观上实施了《刑法》第191条规定的行为，仍可以从其具体行为样态出发论证行为人具有“洗白”目的。最后，对于自洗钱犯罪的量刑规则，一方面，应当区分认定上游犯罪与自洗钱犯罪的自首情节；另一方面，辩护人可以从多角度出发，提出对被告人有利的辩护观点。最终，从实质上维护自洗钱案件当事人的合法权益。
参考文献：[1] 郭晓红：《刑法修正中的溯及力问题及其适用》，载《法学评论》2023年第1期[2] 参见植德律师事务所：《洗钱罪研究报告二：自洗钱认定中疑难问题》[3] 参见重庆纪委监委：《将公共项目交由他人承揽并获利怎样定性——从重庆市渝北区生态环境检测站原站长吴小华案说起》，载《中国纪检监察报》2023年6月7日[4] 李勇，曹艳晓：《结合法益独立性区分类型认定自洗钱犯罪自首》，载《检察日报》2023年8月30日手机：18612310806
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韩帅律师，北京云亭律师事务所管理合伙人、刑委会主任，朝阳区律协刑委会副秘书长，北京工业大学校外导师。曾任职于京东金融集团法律合规部、北京市人民检察院和北京市西城区人民检察院。通过证券从业资格、基金从业资格考试。执业领域为商事诉讼与仲裁、重大刑事案件辩护、企业刑事法律风险防控。曾先后承办、督办、指导办理各类案件700余起。为某A股上市公司总裁、世界500强企业（前50名）大中华区前高管、京城某房地产商、安徽某企业家等多名企业家、企业高管及领导干部提供辩护、咨询、诉讼等全方位法律服务，并取得良好的效果，代理的多起案件成功办理取保候审、公安机关撤销案件、获检方不起诉或获法院判决无罪。曾多次接受新华网、检察日报、北京电视台等媒体采访，应邀前往北京师范大学刑事科学研究院、中国黄金集团资源有限公司、滴滴公司等著名高校、企业授课。
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