转自：红红玉儿，摘自：上海市法学会，作者：张庆立｜新时代检察权优化配置的若干思考，《法治实务》集刊2024年第2卷
尽管我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，且具有极大的优越性，但是全面考察我国检察权可以发现，我国检察权在配置上还存在明显的结构性缺陷，大大制约了法律监督功能的发挥。主要表现在以下几个方面：根据上述结论，我国检察权可以分为功能性权力和结构性权力。（1）从功能性权力的角度来讲，我国法律监督权的功能性权力仅仅属于诉讼监督权，对于诉讼外的法律监督权，法律并没有规定，这就使得检察机关的法律监督权在实际运行中对诉讼外的违法行为，尤其是违法的行政行为，如以罚代刑，违法不移送司法处理等缺乏有效的监督。另一方面，结构性权力与现有功能性权力不匹配，使得即便是在现有的诉讼监督范围内，监督的效果也不甚理想。（2）笔者认为，我国检察机关法律监督权中结构性权力的构成要素主要包括四个部分，即案件知情权、程序决定权、责任追究权和手段保障权。目前，在结构性权力方面存在的具体问题主要是：知情权受到限制。检察机关发现问题的能力薄弱，实践中检察机关仅能通过阅卷发现问题。程序决定权缺乏保障。检察机关的权力基本上属于一种程序意义的权力，但即便是这种程序意义上的权力也缺乏保障，实践中检察机关通知立案，侦查机关立而不侦或者先立后撤的现象时有发生，使这种程序上的决定权难以起到应有的效果。责任追究权的非直接性。检察机关的追究手段不具有直接性，属于间接责任追究权，一般都是通过向违法单位或个人的上级机关或领导反映，通过上级机关或上级领导的权威来实现法律监督的效果，这种责任追究的方式靠的不是法律的权威而是人治的理念，不符合现代法治社会的要求。手段保障权方面的问题在于缺乏层次化和递进性。当前的法律监督手段主要是检察建议和纠正违法通知书，缺乏从柔性监督手段到刚性监督手段的合理过度。当前，检察权配置的效力缺陷主要表现为结构性权力中的手段保障权对于接受检察法律文书的单位或个人缺乏必要的强制约束力。具体为：一是检察建议等柔性执法措施法律没有系统规定，尤其是对于其法律效果没有规定，导致实践中检察建议回复率并不理想，尤其是对外地区相关单位制发的检察建议，往往难以制发。二是检察机关进行法律监督最为常用的纠正违法通知书亦缺乏应有的监督效力，表现为实践中纠正违法通知书的遵照执行要靠公安机关内部的考核规定来加以实现，在公安机关内部考核没有建立、考核变通或者考核不严格的地区，纠正违法通知书对于公安机关的约束力尤其不足，这种依靠公安机关内部文件而取得的监督效果对于检察机关的法律监督权威无疑是一种削弱。三是对于检察机关制发的其他法律文书，如检察公函、检察意见等法律也没有规定，对于其效果就更可想而知，对于接受单位而言，往往视作普通公文。当然这与我国检察机关的司法权威尚未树立，社会上还有一些人法治观念淡薄有关，但最主要的还在于法律并没有为这些文书规定必要的法律效力有关。最后，检察权配置之保障缺陷。检察权的保障缺陷主要在于我国检察机关作为法律监督机关不能独立于监督对象，甚至可以说在一定程度上还要受到监督对象的制约。这主要表现在：一是财权不独立。当前我国已实现省级以下检察机关经费保障省级化，在化解检察权地方化方面发挥了积极作用，但没有解决省级以下检察机关对省级政府的财政依赖。二是人事权不独立且人员数量有限。按照当前“党管干部”的管理体制和检察机关的内部管理规定，我国检察机关的人员任免和晋升主要包括法律职务任免与晋升、行政职务的任免与晋升以及行政职级的任免与晋升。其中，多数人员的职级晋升仍需地方政府解决。三是我国检察机关人员数量有限，以上海地区为例，一个基层检察院的平均人数为140人左右，承担日常的诉讼监督已是精疲力尽，如再开展诉讼外的法律监督工作，显然检察人员的不足是最大的困难。根据我国法律监督权运行的一般规律，针对我国检察权配置方面存在的上述缺陷，笔者认为对于我国检察权配置的完善应主要从以下几个方面入手：在检察权配置的体系方面，一是拓展法律监督权中的功能性权力，探索开展对行政执法活动的监督，赋予检察机关行政执法监督权。二是充实法律监督权中的结构性权力。考虑到结构性权力对于保障功能性权力的实现以及法律监督工作的全局具有重要的作用，现详述如下：（1）首先，确保检察机关的知情权。第一，法律应当明确规定检察机关有权调取相关案卷材料，有关行政和司法机关不得以保密为由予以拒绝；第二，法律应当明确规定行政和司法机关在履职中的违法行为应当定期向检察机关通报，对于隐瞒不报或者上报不实，检察机关通过其他方式发现的，除对原违法行为予以处理外，还应当追究瞒报和虚报人员的法律责任。第三，法律还应当规定故意杀人等案件，公安机关必须在案发第一时间通报检察机关，由检察机关派员引导侦查，检察机关认为案件疑难复杂的，也可以主动参与到侦查机关的侦查过程中来，实时同步监督。（2）其次，强化检察机关的程序决定权。一是赋予检察机关侦查变更权，对于检察机关通知立案，公安机关仍然不立案，或者立案后不侦查，或者立案后又撤案的，检察机关除应对直接责任人员追究相应的法律责任之外，还可以由上级检察机关决定变更侦查机关。二是要赋予检察机关对重大侦查程序违法的直接纠正权。具体包括对“不当立案”的撤销权、对不应当继续侦查案件的终止侦查权、对“不当撤案”的恢复侦查权、对“另案处理”的否决权。三是要扩大检察机关督促起诉和公益诉讼范围，建议规定，凡是国家利益遭受侵害的，检察机关都可以以国家利益代理人的身份起诉，也可以督促相关责任单位起诉。四是扩大附条件不起诉的适用范围，对于那些犯罪轻微，再犯可能不大，人身危险性较小的犯罪嫌疑人，检察机关可以做附条件不起诉处理，从而防止监所内的交叉感染，促进社会和谐。（3）再次，建立检察机关的直接追责权。检察机关在法律监督过程中，发现有关单位或个人有违法行为的，可以向有关单位的上级单位或者主管单位、有关个人的所在单位制发检察法律文书，要求予以处理。接受单位应当按照检察法律文书的内容按照相关规定予以处理，并将处理结果回复检察机关；接受单位不处理或者未按检察法律文书要求予以处理的，检察机关经过严格的审批程序，可以直接对违法单位或个人作出相关处理决定，并将决定书副本送达其上级单位或主管单位、有关个人所在单位。上级单位、主管单位或个人所在单位处理后未回复检察机关的，检察机关应当及时与其沟通，要求予以改正。（4）最后，完善检察机关的手段保障权。建立从柔性法律监督手段到刚性法律监督手段的递进式、层次化的法律监督保障手段体系，具体为检察公函、检察建议、检察意见、纠正违法通知、检察决定书。法律应当明确规定每一种方式的适用范围和法律效力，并由最高人民检察院制定规范的检察法律文书（范本）。在完善检察权配置的效力方面，主要是对构建的层次性、递进式、多样化的法律监督保障手段的适用范围以及其法律效力予以明确。具体如下：一是检察公函。对于轻微违法案件，检察机关认为由其他单位处理更为妥当的，应当制发检察公函。检察机关制作检察公函的内容不宜过细，仅提出概括的处理意见即可。检察公函首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察公函的法律效力为：接受检察公函的单位或个人一般应当按照检察公函的内容予以处理，并将处理情况及时回复制发检察公函的检察机关。二是检察建议。对于一般违法案件，检察机关认为由其他单位处理更为适宜的，应当制发检察建议。检察机关制发检察建议应当具体明确。检察建议首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察建议的法律效力为：接受检察公函的单位或个人一般应当按照检察建议的内容予以处理，并将处理情况及时回复制发检察建议的检察机关。三是检察意见。对于严重违法，检察机关认为应当由其他单位处理的，应当制发检察意见。检察机关制发检察意见应当具体明确。检察意见首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察意见的法律效力为：接受检察公函的单位或个人应当按照检察建议的内容予以处理，并将处理情况及时回复制发检察意见的检察机关。四是纠正违法通知。对于严重违法，检察机关认为应当由自己处理的或者一般违法、轻微违法案件经其他机关处理仍无改正的，检察机关可以采用口头或者书面方式直接纠正违法行为。纠正违法通知应当明确检察机关的处理意见，并提出改正的具体方式和时间期限。纠正违法的法律效力为：接受通知的单位或个人应当按照纠违通知的内容予以处理和改正，并将处理和改正的情况及时回复制发纠违通知的检察机关。五是检察决定。对于采取上述方式后，违法单位或个人仍不改正的，以及违法单位的上级单位、主管单位或者个人所在单位处理不当的，检察机关可以直接做出检察决定，以强制力的方式强制其改正，并追究相关人员的法律责任。检察决定的内容应当包括明确的处理意见、改正方式和强制方法。检察决定首页应采用红头文件纸打印，应盖有机关印章，编有文件号。检察决定的法律效力为：接受决定的单位或个人必须按照检察决定的内容予以处理和改正，并将处理和改正的情况及时回复制发纠违通知的检察机关。如在决定规定的期限内接受决定的单位或个人未履行上述决定内容的，检察机关将采用强制方式予以实现检察决定的内容。当然，为确保检察决定作为特别的例外，防止检察机关包打天下，必须设定严格的审批程序，具体可参考机动侦查权的程序，由省级检察机关批准为宜。另外，在上述过程中，检察机关如发现有关人员的行为已构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。具体来说，检察权配置之保障完善主要包括如下两个方面：一方面，在经费保障方面，由于检察机关的经费保障是与我国税制紧密联系的一项财政制度，可以说牵一发而动全身，因此，在施行中央财政统一保障比较困难的情况下，可建立由中央统一审定每一年度的省级财政保障的额度，从而实现中央审定，省级保障的一种经费保障模式。另一方面，在人事保障方面，建议借鉴吸收以往工作的经验，规定检察长的任命由上级检察院推荐，同级人大选举产生；其他领导成员由上级检察院决定；检察员的任命由各级检察院提名，同级人大任命；书记员、检察官助理以及相应的行政职务、职级的任免与晋升由本院决定或者由本院推荐、上级检察机关决定。如此，既维护了检察系统上下一体的管理体制，也可以避免干部多头管理的混乱局面。
