来源：《人民司法（案例）》作者陈艳飞，北京市房山区人民法院幼女虚增年龄强奸案的定罪量刑审查路径
【裁判要旨】强奸案件中不能仅按照被害人虚增的年龄来判断被告人是否构成奸淫幼女型强奸罪，但综合全案证据的确难以认定被告人明知被害人是不满14周岁幼女的，则不适用奸淫幼女型强奸对其定罪。如果在案证据能够证实被告人是违背幼女的意志强行和幼女发生性关系的，则可按照强迫型强奸对其定罪。只要被害人客观上是不满14周岁的幼女，不管被告人是否明知该事实，均应对其从重处罚。
□案号 一审：（2023）京0111刑初786号
北京市房山区人民法院经审理查明：2023年7月11日22时30分许，在北京市房山区某小区某室，被告人王某某违背被害人刘某（女，2009年9月13日出生，对外自称2007年出生）的意愿，采取暴力、威胁的方式强行与刘某发生性关系。2023年7月17日22时许，民警在河北省容城县将王某某抓获归案。房山区法院经审理认为：被告人王某某违背被害人刘某的意志，采取暴力、威胁的方式强行和刘某发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人王某某强奸不满14周岁的幼女，应对其从重处罚。鉴于王某某当庭表示认罪，可对其酌予从轻处罚。关于王某某所提其未采取强迫方式和被害人刘某发生性关系的辩解，以及辩护人所提二人发生性关系过程中并不存在肢体强迫，言语威胁只有被害人的陈述，没有其他证据印证的辩护意见。经查，被害人刘某称王某某系采取掐脖子、以反抗就要将其杀死相威胁的方式强行和其发生性关系，该陈述亦得到其报警录音、与其他人的微信聊天记录佐证，而被告人王某某亦曾供称其是在刘某不同意的情况下和刘某发生了性关系，综合在案证据，能够认定王某某系违背刘某的意志采取暴力、威胁的方式强行和刘某发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件，故对被告人王某某的辩解及其辩护人的该项辩护意见，均不予采纳。关于辩护人所提本案应基于存疑事实认定有利于被告人的原则，不认定王某某在主观上明知刘某未满14周岁的辩护意见。经查，本案中，被害人刘某陈述其告知王某某其系2007年出生，结合在案其他证据，的确尚难以认定王某某在主观上明知二人发生性关系时刘某不满14周岁，且检察机关亦未按王某某明知刘某系不满14周岁的幼女而与刘某发生性关系来指控王某某构成强奸罪，故对辩护人所提该部分辩护意见，可予以采纳；关于辩护人所提本案应优先采信被害人陈述及自认，认定被害人的年龄已满14周岁的辩护意见，法院认为，对于被害人的年龄认定问题，不能基于被害人的陈述直接认定，而应根据在案的户籍证明、出生医学证明等证据予以认定，且本案并无证据证明刘某的出生医学证明及户籍信息登记的出生日期存在问题，故对于辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。综上，根据被告人王某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法第二百三十六条第一款，第六十一条之规定，房山区法院作出判决，被告人王某某犯强奸罪，判处有期徒刑5年6个月。一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉，现判决已生效。结合控辩双方的意见，本案的争议焦点主要有三：一是在幼女自述的年龄和户口簿等登记不一致时，如何认定？二是在幼女关于其年龄的陈述存在虚假时，如何审查和采信其关于强奸过程的陈述？三是在被告人不明知被害人不满14周岁时，能否认定被告人系强奸幼女并对其从重处罚？现结合在案证据具体分析如下：存疑作有利于被告人的认定是刑事司法的一项基本原则，目的是防止出现冤假错案，使无罪的人免受有罪追究。因此，在涉及奸淫幼女的案件时，对幼女的认定直接关系罪与非罪的问题，在综合全案证据确实难以认定被告人知道或者应当知道被害人是不满14周岁幼女的，则可作有利于被告人的认定。为依法惩治性侵害未成年人犯罪，进一步提升性侵害未成年人刑事案件办理质效，加强未成年人司法保护，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见.》（以下简称《意见》）。《意见》第17条规定：“知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”根据该条的规定，对于幼女的明知，包括知道和应当知道。如果幼女不满12周岁，则推定行为人明知，一律认定明知对方是幼女。如果幼女已满12周岁不满14周岁，则需要结合其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等进行观察，可能得出不满14周岁的结论，则认定为明知，如果不可能得出不满14周岁的结论，则不认定为明知。而从最高法院、最高检察院所持观点来看，对“不明知”比较谨慎，采取较为严格的标准，明确提出：对于行为人对已满12周岁不满14周岁幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应认定行为人明知被害人为幼女，除非确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女。对于行为人根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人为幼女。[1]的确，出于对不满14周岁幼女的特殊保护，对“不明知”的认定应当从严把握，但个案的处理还需要结合案情进行具体分析判断。（二）本案能否认定被告人明知被害人是不满14周岁的幼女应该说，《意见》虽然对于如何判断年满12周岁不满14周岁的女性是否属于幼女给出了相对具体的指导方向，但在具体的司法实践中，仍然难以得出毫无争议的结论，本案亦是如此。在此，不妨参照《意见》所给出的几条标准来进行对照判断：1.从被害人刘某的身体发育状况来进行观察和判断。从在案证据来看，王某某称刘某1.6米左右，刘某称王某某1.5米左右，证人期某称刘某十七八岁的样子。也就是说，从身体发育状况来看，刘某甚至比王某某还高，从第三人的角度也看不出来刘某有可能是不满14周岁的幼女。2.从刘某的言谈举止、衣着特征、生活作息规律来进行观察和判断。从在案证据来看，刘某穿裙子，虚增自己的年龄，曾在台球厅工作，会玩扑克、喝酒，有男朋友，和王某某有肢体接触（证人期某证明二人互打对方的腿，关系密切）。此外，从刘某的微信聊天记录当中，发现其与多人的聊天记录比较暧昧。应该说，从刘某的一系列行为来看，并不能得出其高概率是不满14周岁幼女的结论。且从一般的社会认知来看，不满14周岁的幼女通常还处于义务教育阶段，正常情况下应当在学校上学，而不是到台球厅工作，且我国相关法律规定，用工的法定年龄是16周岁。当然，对王某某而言，最为有利的一点是，刘某自称是2007年出生，也就是说案发时至少已年满14周岁。因此，即使其他正常人处在王某某的场合，也难以得出刘某可能不满14周岁的结论。综上，就本案而言，根据在案证据，即便按照《意见》的规定进行审查，也很难得出王某某明知（知道或者应当知道）刘某是不满14周岁的幼女的结论。因此，就定罪而言，不能按照奸淫幼女型强奸（不考虑被害人自愿与否）来对王某某定罪处罚。如前所述，本案不能按照奸淫幼女型强奸来对王某某定罪处罚，因此，能否追究其刑事责任，就需要审查其是否违背刘某的意志强行和刘某发生性关系。但由于刘某关于其年龄的陈述等内容存在虚假，能否采信其关于强奸的陈述就成为本案的关键。结合本案，关于对被害人陈述的审查，笔者认为应当从以下四步来进行。同步录音录像是法庭审查言词证据真实性、合法性和可信性的重要载体。因此，审查判断被害人陈述的可采性，查看其同步录音录像是较为可行的办法。事实上，《意见》第24条规定：“询问未成年被害人应当进行同步录音录像。录音录像应当全程不间断进行，不得选择性录制，不得剪接、删改。录音录像声音、图像应当清晰稳定，被询问人面部应当清楚可辨，能够真实反映未成年被害人回答询问的状态。录音录像应当随案移送。”该规定为审查同步录音录像奠定了基础。由于本案是被告人和被害人一对一的犯罪，最为直接的证据就是二人的陈述/供述，但双方对于发生性关系是否自愿说法不一，这就需要看谁的说法更为可信，需要对被告人的同步录音录像一并进行审查。对同步录音录像的审查，一要看侦查人员制作的笔录与双方的说法是否一致，是否存在未如实记录的情况；二要看侦查人员在询问/讯问过程中是否存在诱导、威胁等违法取证行为；三要从双方的表情、神态、动作等方面判断其所说是否属实。对于未成年被害人而言，其陈述时的语言和神态举止具有独立的证明价值，可用以审查判断其陈述的真实性。[2]本案中，从同步录音录像来看，被告人和被害人的书面笔录和录音录像是相符的，也不存在诱导、威胁等违法取证行为，被害人的陈述是自然稳定的，而被告人的供述则存在反复，对矛盾的地方并未作出合理解释。两相比较，被害人的陈述更为可信。被害人的陈述应否采信，一些非亲历不可知的细节是重要的判断元素。因此，在强奸幼女的案件中，有关强奸过程的细节是证据收集和审查判断的重要内容。本案中，刘某关于强奸过程的陈述要点包括：“我又用想吐当借口，趴在床沿干呕，他把水拿到我嘴边让我漱口”“王某某把我翻回到床上躺着”“从下往上把我的裙子脱掉了，之后把我的内衣也脱了”“用手捂我的嘴”“用两只手使劲掐我脖子”等等。应该说，刘某的陈述是详细、自然、符合逻辑的，许多细节也是非亲历不可知的，或者说非亲历不会这么描述的，应可以采信。虽然大多数强奸案件中的言词证据都是一对一，但言词证据也并非唯一证据，往往也会有其他证据予以印证。对于幼女的陈述，应当根据其年龄、认知水平、心理特点以及与在卷的其他证据加以印证来审查判断。[3]本案中，除了刘某在做笔录时称自己系被强奸外，其于案发后报警前，与标注为“哥哥”的人发送了“我一会儿打算跳楼”“我被一个三十多岁的男的强奸”“我求求你信我”“他带我回去我就喊他掐我脖子问我是不是想死”“我报警吗我害怕他杀了我”等信息，既反映出刘某在经历该事情后的羞愧、无助、犹豫的状态，也反映出其希望寻求帮助和支持的心态，而刘某在报警时明确称自己系被强奸，且全程带哭腔，可以说，刘某关于事情经过的说法是稳定的，也是符合其年龄和心理特点的，应予采信。此外，被告人的有罪供述亦可以印证被害人并非自愿和其发生性关系。除了循着被害人的言词证据寻求印证证据之外，还应审查是否存在影响被害人发生性关系自愿性的客观证据及事实，以完善证据体系、强化证据的证明力。本案当中，从现场提取的卫生巾可以证明案发时被害人处于生理期，通常而言，处于生理期的女性不会自愿和他人发生性关系，这也可以进一步强化被害人陈述的可信度。此外，被害人案发时喝酒且有呕吐行为，该行为亦得到现场勘验情况的印证，通常而言，喝酒并呕吐的被害人也不会自愿和他人发生性关系。可以说，这两个客观事实也可以进一步补强被害人并非自愿和被告人发生性关系。综上，在对本案的证据进行综合分析判断后，应采信刘某的陈述认定王某某强行和其发生了性关系，构成强迫型强奸罪。在定罪问题确定之后，就需要考虑量刑问题，而影响本案量刑的重要情节是能否认定王某某强奸幼女，如果能够认定，能否对其从重处罚。（一）年龄问题不能按照被害人的「自认作有利于被告人的认定本案中，辩护人提出应优先采信被害人陈述及自认，认定被害人已满14周岁，由此，带来一个被害人的年龄是否适用自认的问题？对此，笔者认为不能，被害人的年龄应当优先根据户口登记簿、出生医学证明上记载的年龄来认定。当然，有证据证明户口登记、出生医学证明存在问题的除外。主要理由有以下几点：首先，自认规则是在民事诉讼当中的一个规则，该规则更多是从诚信原则下“禁反言”的要求加以正当化，强调对对方当事人因自认行为而产生的信赖利益保护，[4]而并非强调对案件事实的认定。自认并未作为一个法律术语或法律规则被纳入刑事诉讼中，且在传统的刑事诉讼中，自认甚至是被否定的，刑事诉讼法所规定的仅有被告人口供不能对其定罪处罚就是一个典型。当然，随着近年来认罪认罚从宽制度的推行和协商性司法的兴起，学理上开始探讨刑事自认，认为“刑事自认的实质是控辩双方对案件事实及证据的真实性达成了共识，形成共识性的事实”，[5]与被害人的自认亦不相干。因此，在刑事诉讼中适用被害人自认规则的空间并不大。其次，年龄是一个客观事实问题，不能基于当事人的自述而直接予以认定，否则，将会导致当事人通过虚假陈述来达到自己的利益最大化。就被害人而言，按照其自述的年龄来进行认定，既可能帮助被告人脱罪，也有可能使本不应定罪的人被定罪处罚，这都是极其危险的。同样，如果年龄可以按照被害人的自述来认定，则同样作为言词证据，基于同样的规则，是不是也应当按照被告人自述年龄来对其年龄进行认定？显然是不能这样操作的，否则，年龄将成为一个可以根据需要随意变动的问题。再次，本案被害人虚增年龄的动机合理，因其过早步入社会，虚增年龄有利于谋求工作和自我保护。其对年龄的陈述存在虚假并不能推定其他陈述也存在虚假。需要指出的是，笔者主张年龄问题优先按照出生医学证明、户口簿等官方登记来认定，并不意味着官方登记不可质疑，当有证据证明官方的登记可能存在错误的，则可以通过骨龄鉴定等方式来确定当事人的年龄。（二）强奸幼女须从重处罚，不以被告人明知被害人系幼女为限对于幼女不同意发生性关系时，明知是否为从重处罚的主观认识要素，对此有不同的认识。有观点认为，根据主客观相统一的原则，在幼女不同意发生性关系的场合，行为人确实不知被害人是幼女，不具有奸淫幼女型强奸罪的主观故意，只构成普通强奸罪的主观故意，故不能对其从重处罚。[6]这种观点虽有一定的道理，但经不起推敲。笔者认为，是否是强奸幼女，不以被告人是否明知被害人是幼女为前提，只要被害人客观上是幼女，就应当认定被告人是强奸幼女并应从重处罚。这主要有以下几点理由：首先，根据刑法举轻以明重的原则，对于一个较轻的行为都应当从重处罚，那么，对于一个较重的行为更应从重处罚。我国刑法在强奸犯罪中，分别规定了强奸、奸淫两种不同的性侵犯罪，从二者的含义来看，强奸指违背女性意志强行与其发生性关系，侵犯了女性的性自主权，而奸淫则指未违背女性意志而与其发生性关系，通常并不违背女性的性自主权。即，在法律明确规定即便幼女同意也构成强奸罪且应予从重处罚的情况下，违背幼女的意志强奸幼女的，当然更应从重处罚。其次，从刑法体系解释的角度看，强迫型强奸幼女也应从重处罚。根据我国刑法第二百三十六条第二款的规定，奸淫幼女以强奸论，且须从重处罚。由此可进一步解释，强迫型强奸作为比奸淫性质更为恶劣的行为，理应处以更重的刑罚。事实上，自2023年6月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）对此也予以了明确。根据《两高解释》第1条第（2）项的规定，奸淫幼女的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定从重处罚，采用暴力、胁迫等手段实施奸淫的，应当适用较重的从重处罚幅度，这也为强迫型强奸幼女从重处罚提供了依据。再次，从罪责刑相适应的基本原则来看，强奸行为对被害人造成的伤害显然要比奸淫造成的伤害更为严重。也就是说，在不满14周岁的幼女自愿和他人发生性关系的情况下，虽然由于幼女的身心不成熟会给其带来一定的伤害，但是，通常并不会给其带来严重的伤害；而在不满14周岁的幼女被强奸的情况下，该强奸行为一定会给该幼女带来严重的身心伤害，甚至会成为该幼女一辈子的梦魇。最后，在强迫型强奸犯罪中，应可推定被告人根本不考虑被害人的意愿及年龄。亦即，被害人的年龄并非其实施强奸行为的考量因素，仅辩称自己不知道被害人是幼女显然不能也不应免责。综上，对强奸幼女的被告人予以从重处罚并不违背法律、法理，也符合刑法罪责刑相适应的基本原则，更是契合人们朴素的公平正义观念。【注释】
作者单位：北京市房山区人民法院
[1]参见人民法院案例库入库案例高某某强奸案（2023-02-1-182-022）、张某恩强奸案（2024-02-1-182-016）的裁判要旨；那艳芳、李峰、李薇：“‘两高两部’《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见.》的理解与适用”，载《人民检察》2023年第15期。
[2]向燕：“论性侵未成年人案件的证据运用”，载《青少年犯罪问题》2020年第5期。
[3]黄尔梅主编：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第113页~第114页。
[4]黄帆：“自认的机理、程序层级及虚假自认规制”，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2023年第6期。
[5]宋志军：“刑事自认：认罪之证明效力的教义学阐释”，载《浙江工商大学学报》2023年第2期。
[6]林家红：“奸淫幼女型强奸中的‘明知’：定位、内涵及其证明”，载《刑法论丛》2020年第3卷。
来源：《人民司法（案例）》
