转自：刑事法库

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》的理解与适用

文｜李睿懿  陈 攀  王 珂 

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期）

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内容提要： 《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》针对当前打击电信网络诈骗犯罪工作中存在的新的突出问题，立足司法实践，对电信网络诈骗及其关联犯罪，特别是涉“两卡”犯罪，提出了更加明确具体的法律适用标准。本文阐述了该意见的出台背景、制定原则，并重点解读了意见的主要内容，包括电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖、跨境电信网络诈骗犯罪的认定、非法交易“两卡”犯罪的认定、异地办案的取证、宽严相济刑事政策的贯彻、追赃挽损的要求等。本文认为，《意见二》不是对《意见一》的修订，而是对《意见一》的补充，二者是承继性关系，相辅相成，均为办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件的重要规范依据。

关键词：电信网络诈骗  “两卡”犯罪  非法利用信息网络  帮助信息网络犯罪 刑事管辖

2021年6月17日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）正式公布。《意见二》针对当前打击电信网络诈骗犯罪工作中存在的新的突出问题，提出了更加明确具体的适用法律标准，可操作性较强，有助于公、检、法机关进一步统一执法尺度，为依法严惩电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪，提供了更加有力的法律保障。为便于在司法实践中全面理解和正确适用《意见二》，现结合实践中一年多来办理电信网络诈骗案件的若干新情况新问题，就《意见二》的出台背景、基本原则和主要内容及其适用问题阐述如下。

进入21世纪以来，随着信息技术和经济社会快速发展，我国的犯罪结构发生了重大变化，传统犯罪持续下降，网络犯罪迅猛上升，传统犯罪日益向互联网迁移。其中，电信网络诈骗犯罪成为上升最快、人民群众反映最强烈的突出犯罪。围绕电信网络诈骗犯罪，还产生了一系列黑灰产业，形成大量上下游关联犯罪，成为电信网络诈骗犯罪高发多发的催化剂和助燃剂。

以习近平同志为核心的党中央高度重视打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作。习近平总书记多次作出重要指示批示，为打击治理工作指明了方向、提供了根本遵循。国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议部署开展打击治理专项行动，各地各部门齐抓共管，重拳出击，综合施策，取得显著成效。为解决打击治理的法律保障问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见一》），为办理此类案件提供了明确具体的适用法律依据。近年来，全国公安机关、人民检察院、人民法院适用刑法、相关司法解释以及《意见一》，侦查、起诉、审理了一大批电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪案件，对于有效打击遏制电信网络诈骗犯罪活动发挥了重要作用。

在依法严厉打击下，电信网络诈骗犯罪的手段更加隐蔽，大量犯罪集团、团伙转移至境外作案，关联犯罪特别是非法交易信用卡、手机卡的犯罪日益猖獗。一段时间以来，电信网络诈骗犯罪发案仍居高位且大要案件频发，造成群众财产损失巨大，打击治理工作依然面临严峻挑战，特别是长期存在的防范难、侦查取证难、认定难、追赃难等问题，在《意见一》发布后虽有较大缓解，但尚未彻底解决。

为适应新形势的发展，满足现实惩治新类型犯罪的需要，必须进一步加强法律支撑和保障，进一步明确适用法律标准。根据国务院部际联席会议的部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部坚持问题导向，广泛征求意见，认真研究论证，根据刑法和有关司法解释的规定，联合制定了《意见二》。《意见二》立足司法实践，进一步明确了对电信网络诈骗及其关联犯罪，特别是涉“两卡”犯罪的具体法律适用标准。这里需要特别指出的是，《意见二》不是对《意见一》的修订，而是对《意见一》的补充，二者是承继性关系，相辅相成，都是办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件的重要规范依据。

为确保《意见二》的内容科学有效，在起草过程中，我们主要考虑和把握了以下几个主要原则：

一是放眼于有效解决实践难题。法律的生命力在于经验而不在于逻辑，法律有鲜活的灵魂而非仅仅是枯燥的条文。任何一个国家的法律，无不源于实践、服务于实践。法律要求有稳定性，但不能也不会是静止的，它需要随着社会生活的发展不断更新完善，防止出现严重滞后，进而无法及时有效调整社会关系。电信网络诈骗犯罪作为一种新型犯罪，发展变化极快。从《意见一》出台至《意见二》出台四年多的时间内，司法实践中又出现了一些新的问题，犯罪形势发生了很多大的变化，如跨境电信网络诈骗犯罪案件取证更难、作为电信网络诈骗犯罪滋生土壤的涉“两卡”犯罪案件适用法律依据不明确等，导致办案尺度不一，打击效果难以彰显，亟须通过完善相关法律规定予以明确。《意见二》根据司法实践具体情况，提炼出迫切需要解决的几个突出问题，提出更为明确具体的适用法律依据，确保有效解决实务中的难题，统一尺度，明确标准，便于基层执法办案。 

二是立足于始终坚守法治底线。对于电信网络诈骗犯罪坚持从严惩处、全面惩处、准确惩处的方针，必须要求“依法”进行，就是必须依照法律规定、在法律规定的范围内进行，不能突破法律的底线。规范性法律文件的制定，也毫不例外要体现这一要求。《意见二》起草过程中，有一线办案的同志也提出了一些“底线”建议，试图最大限度地便利办案，最大限度为实践服务，但考虑到其不尽符合法律精神，考虑到此类法律文件不属于司法解释，效力不同，不能“越权过线”，所以没有采纳，确保《意见二》的内容不突破法律和司法解释的规定及精神。

三是着手于继续贯彻总体方针。《意见一》集中反映和规定了当前打击治理电信网络诈骗犯罪的总体方针，即从严惩处、全面惩处、准确惩处和全力追赃挽损。这些方针是中央的要求，是经验的总结，也被实践证明是正确的、全面的和行之有效的，必须一以贯之加以坚持。坚持从严惩处，是基于电信网络诈骗犯罪的严重社会危害性，回应人民群众呼声的首要方针，动摇不得。《意见二》再次重申，对于电信网络诈骗犯罪团伙、集团的组织、指挥者以及骨干成员等，坚决依法从严惩处。《意见二》一些具体条文如对于跨境电信网络诈骗犯罪的新规定，都说明我们坚持从严惩处的基本立场没有任何变化。《意见一》中一些类似规定，如严格控制和严格掌握适用缓刑、就高确定量刑起点和基准刑等，都还继续有效。但《意见二》在此基础上也强调，应当充分贯彻宽严相济刑事政策，坚持做到区别对待，强调宽以济严。特别是对于近年来发现被犯罪集团蛊惑、利诱的在校大学生、刚毕业大学生等参与电信网络诈骗的，规定应当考虑其在犯罪中的地位层级和作用大小，结合其主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，依法可以从宽处罚。宽严相济是我国的基本刑事政策，对于电信网络诈骗犯罪从严惩处，是总体从严，并不是完全排斥宽以济严。个案是千差万别的，犯罪嫌疑人和被告人的主观恶性和人身危险性、再犯可能性也是千差万别的。特别是近年来发现的一些参与此类犯罪的特殊群体，如果无差别地一味从重打击处罚，恐社会效果适得其反，会无谓地增加社会对立面和稳定隐患。需要把刑事政策科学地加以运用和体现，最大限度发挥好政策作用。再如，《意见一》专章规定了全面惩处关联犯罪，《意见二》继续体现这一重要方针，根据新情况新特点，特别是考虑信用卡、手机卡即“两卡”是犯罪分子实施电信网络诈骗的必备工具，大量“两卡”被非法交易用于犯罪，成为电信网络诈骗犯罪重要的帮助链条。为斩断该帮助链条，根据刑法和相关司法解释的规定，将非法交易信用卡、手机卡相关行为，认定为帮助信息网络犯罪活动罪的“帮助”行为，解决了专项斗争中遇到的这一最突出问题，具有很强的实践价值，也是我们继续坚持全方位、全链条、无死角打击电信网络诈骗犯罪方针的明显例证。

《意见二》全文共17条，既有实体内容，也有程序内容，还有政策内容。主要包括电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖、跨境电信网络诈骗犯罪的认定、非法交易“两卡”犯罪的认定、异地办案的取证、刑事政策的贯彻、追赃挽损的要求等。

（一）进一步明确关联犯罪案件的管辖

该部分主要内容集中规定在《意见二》第1条和第2条。其中，第1条规定了电信网络诈骗的关联犯罪案件的管辖地，第2条规定了对电信网络诈骗的关联犯罪案件进行并案处理。

1.关于电信网络诈骗关联犯罪案件的犯罪地问题。电信网络诈骗犯罪已经突破了传统犯罪的空间概念和范畴，其犯罪空间的无限性与法定地域管辖的有限性之间的矛盾十分突出，实践中管辖争议比较多。对此类案件的办理，往往通过指定管辖来解决问题。但是，指定管辖常态化又与刑事诉讼法规定的法定管辖为主、指定管辖为辅原则相悖，同时由于指定管辖缺乏明确依据，无论是并案审，还是分案审，到审判阶段辩方经常提出异议，造成办案效率和诉讼效益不高。为此，《意见一》通过列举方式对犯罪地作了细化，实际上是明文规定实行“一条龙管辖”原则，既减少了指定管辖环节，也方便了执法办案操作，提高了办案效率，对于解决管辖难问题起到了重要作用。

受当时历史条件所限，《意见一》没有充分考虑电信网络诈骗的关联犯罪的管辖问题，客观上解决这个问题在当时的紧迫性和必要性还不十分突出。四年多来，电信网络诈骗犯罪链条化、产业化趋势越来越明显，不仅有海量的“两卡”越来越多地成为电诈犯罪工具，而且微信、QQ、抖音等社交软件以及不断推陈出新的网络硬件设备也越来越多地被用于电诈犯罪。所谓全方位全链条打击，就必须斩断链条，铲除黑灰产，实行一体打击，就得考虑把电信网络诈骗的关联犯罪也纳入“一条龙管辖”的范围之内。比如，公安机关在诈骗实行犯暂时身份不明的情况下，往往以涉案“两卡”为切入点展开侦查。如果“两卡”涉案地不纳入管辖范围，就无法延伸侦查，深挖主要犯罪，不利于有效全面打击。

为填补《意见一》关于管辖规定的不足，确保更加全面高效有力地打击此类犯罪，《意见二》在坚持“大管辖”原则的基础上，进一步丰富了此类犯罪的犯罪地范围，将电信网络诈骗犯罪的上下游关联犯罪一并纳入其中，实行一体管辖。

需要注意的是，根据上述规定，可能导致出现管辖重叠问题，就是说会同时出现多个地方都有管辖权，还可能会发生争议。这种情况如何处理？《意见一》已有明确规定。此外，我们坚持“一条龙”管辖原则不变，但是对于跨境或者重大疑难复杂电信网络诈骗犯罪案件，公安机关在指定立案侦查前，应当向同级人民检察院、人民法院进行通报。

2.关于电信网络诈骗关联犯罪案件的并案处理问题。《意见二》第2条规定了对于多个犯罪嫌疑人、被告人实施的电信网络诈骗犯罪的关联性认定规则及其处理，对《意见一》关于并案处理的内容又作了新的补充。该规定的主要考虑是，无论是为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持的上游关联犯罪，还是为电信网络诈骗犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益等下游关联犯罪，都属于同一犯罪链条的不同环节，且相互交织作用，无法孤立看待，也难以单独成案。而利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电诈犯罪已非个别情况，分案处理就显得有些机械和教条。所以，为便于查清全部事实，提高办案效率，方便诉讼活动，可以并案处理，这一规定也符合相关规定的精神。

需要注意的是，该条规定的并案处理是“可以”而非“应当”。司法实践中，公、检、法机关应当根据实际情况，决定是否并案，视情酌定，灵活掌握。有的案件虽然存在关联，但并案的必要性不是很大，或者反而加大诉讼成本、拉长诉讼周期的，就不必非得要求并案处理。人民法院在审理案件过程中，要注意核查是否存在关联的案件已经审理完毕或者正在分案审理，特别注意把握总体量刑平衡，不能出现顾此失彼，量刑严重失衡的情况。

（二）进一步完善跨境电信网络诈骗犯罪的相关规定

当前，跨境电信网络诈骗犯罪占比已超过八成。此类犯罪危害性最大，打击难度最大，打击成本最大，打击必要性最大。《意见二》根据一线办案需要，下决心用最大力度解决跨境电信网络诈骗犯罪取证难和认定难的问题。《意见二》第3条、第14条和第15条对此作了相应规定。第3条规定了对参加境外诈骗犯罪集团、团伙行为人“以情节定罪”问题，第14条、第15条分别规定了境外取证的证据效力和境外羁押期限折抵刑期等实践难题。

1.关于跨境电信网络诈骗犯罪数额查证问题。《意见二》第3条对取证问题进行了规定，比较好地解决了跨境电信网络诈骗犯罪取证难的问题。且这一规定没有突破法律的底线。首先，《刑法》第266条规定的诈骗罪，除第一档法定刑幅度是以“数额较大”为标准外，第二档、第三档法定刑幅度的标准都是“数额加情节”，即“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。盗窃罪、抢夺罪等侵财性犯罪也是如此规定。从立法精神可知，侵财性犯罪，不再像以前那样单纯以数额为唯一定罪量刑标准，已经演变到数额与情节并行。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理诈骗案件解释》）第5条第二款规定了三种符合《刑法》第266条规定的“其他严重情节”的情形，即发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上，特别是第三项诈骗手段恶劣、危害严重的，把数量和手段、后果作为定罪处罚的标准和依据，可以看出，这里既有量化标准，也有质化标准。再次，《意见一》重申了“诈骗解释”规定的数额标准与数量标准并行原则，也就是既可以根据诈骗数额，也可以根据实际拨打诈骗电话、发送诈骗信息的数量定罪处罚。但没有对“诈骗解释”第5条第2款第三项进一步具体化。《意见二》根据形势发展需要，作了补充规定，并没有违背上位法律的规定精神。

适用《意见二》第3条规定需要注意如下几个具体问题：第一，行为人必须是“参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且在境外实施了具体的诈骗犯罪行为”。这是一个基本前提，也是一个基本事实，必须有相应的证据证明。其实，证明这一事实的证据并不难收集，比如在境外诈骗窝点当场抓获行为人，或者有同案人指证行为人在境外窝点参加诈骗，再结合行为人有出境前往诈骗窝点的客观记录等，就可以予以认定。第二，只适用于行为人在境外对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的电信网络诈骗犯罪。第三，诈骗数额难以查证，是指基于客观困难，确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额，不能理解为不再需要去查证具体诈骗数额。诈骗罪作为侵财型犯罪，犯罪数额还是应当首先考虑的定罪量刑依据。在能够查明诈骗数额的情况下，应当根据查明的数额定罪量刑。只有确实查不清诈骗数额，才适用本条规定。侦查机关查证全部诈骗数额，仍然是一项重要的办案工作和努力的目标。如果诈骗分子涉案数额在50万元以上，查实了数额，就可以在十年以上量刑幅度内处理。而未查实数额或者有条件查实却人为不查实，就只能适用该规定在三到十年量刑幅度内按照未遂处理，必然造成量刑单一化，无法体现罪责刑相适应，无法贯彻从严惩处方针，难以实现法律效果与政治效果、社会效果的有机统一。第四，按照《办理诈骗案件解释》和《意见一》，数额查不清，应当去查证数量，即发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话次数，如果数额与数量都查不清，无法适用《意见一》规定的数量标准据以定罪量刑，才能适用这条规定。第五，本条规定的“30日以上”如何计算？是以被告人护照签证上注明的入境某国的日期开始计算？还是以其实际加入诈骗窝点的日期开始计算？这一点是明确的：应当以其实际加入诈骗窝点的日期计算。后者证明较前者的确难一些，但并非无法证明。可以通过在诈骗窝点查获的出勤表、工资表等书面材料或者电子文档，并结合行为人、同案人的口供综合予以认定。如果存在不确定性，则按照“就低不就高”原则处理。第六，本条规定的“有证据证明其出境从事正当活动的除外”，并不意味着举证责任倒置，让行为人自己或者其辩护人向法庭证明。这个举证责任仍在公安机关和公诉机关。也就是说，行为人可以提出辩解并提供线索，由公安机关查明核实。

2.关于跨境电信网络诈骗案件境外证据材料审查问题。办理跨境电信网络诈骗案件，受境外司法体制、执法机制、法律规定和国际关系等因素影响，公安机关赴境外取证难度很大，尤其是在一些法治化程度相对较低的国家和地区，存在手机、电脑等重要物证被截留、更换、销毁，证据收集、保管、移交程序不规范等问题，还有一些国家和地区不出具证据移交手续材料，甚至不允许我方对取证、移交过程进行拍照、录像。因此，相当一部分的境外证据材料在形式上不符合我国法律规定。

对此需要注意如下几个方面：第一，对于境外移交的证据材料，即使存在缺陷乃至明显缺陷，包括境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，不宜一概否定其证据效力，也不宜一概作为非法证据排除，要允许公安机关对证据形式进行补证完善，对证据来源、移交过程等作出书面证明，两人以上签名并加盖公安机关印章，经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。这不是降低证明标准，而是实事求是，从一个侧面丰富了证据规则的内容。第二，公安机关在境外工作时，应当注意加大协调合作力度，尽力促成境外警方配合我全面取证、规范取证，尽力及早达到证据合法性要求，最大限度减少“夹生饭”。第三，法院需注意对“能够证明案件事实”这一前提进行审查判定，切实把握和处理好证据合法性和证据客观真实性之间的关系。

3.关于境外羁押期限折抵刑期问题。相当一部分电信网络诈骗犯罪嫌疑人在被境外警方抓获移送我公安机关之前，往往在境外已被羁押了一段时间。境外羁押期限是否可以折抵刑期？这一问题一直存在争议。为此，《意见二》规定，对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。从刑事法理论上观之，在境外被羁押的期间折抵刑期也是符合羁押折抵的原理和基本条件的。如果不予折抵，则难以在法理上进行合理解释；同时，可能由于被告人因引渡程序持续时间长短而入境接受处理情况各异，造成同罪不同判，量刑失衡。如果不予折抵，还可能造成我国违背在一些双边司法协助条约中同意的相应义务。

对该规定的适用，需要注意如下两个问题：第一，该条规定中的“可以”折抵刑期，指的是以折抵刑期为原则，不折抵刑期为例外。这个例外，主要针对那些故意编造损害国家声誉的借口，恶意规避移送或引渡的犯罪嫌疑人。对这种情形拟定不折抵刑期的，要事先逐级报至最高人民法院同意。第二，如果行为人在国外被羁押时没有相关法律手续，或者未向我方移交羁押法律手续，难以确定行为人的境外羁押时间的，需要公安机关加强与境外警方的协调，全力取得相关证据材料。如果穷尽手段仍无法取得，无法查明行为人在境外羁押实际期限的，法院在量刑时应予酌情考虑。

（三）进一步明确涉“两卡”犯罪的法律适用

涉信用卡、手机卡黑灰产业为电信网络诈骗犯罪推波助澜，必须予以严厉打击。在总结“断卡”行动经验做法的基础上，《意见二》用四个条文明确规定了适用帮助信息网络犯罪活动罪办理涉“两卡”案件。

1.关于非法交易“两卡”的行为性质问题。《意见二》第7条对非法交易信用卡、手机卡行为的性质作出明确，规定了可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的两种“帮助”行为。实践中应当注意，我们所说的“两卡”分为两大类：一是信用卡类，具体包括信用卡、银行账户、非银行支付账户以及其他具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书；二是手机卡类，具体包括手机卡、流量卡和物联网卡。对于收购、出售、出租信用卡类的，包括他人的信用卡，也包括本人的信用卡。但对于收购、出售、出租手机卡类的，则仅包括他人的手机卡，不包括本人的手机卡。之所以这样区分，主要考虑到两卡的办卡门槛不一样，二者相比，手机卡更易于从源头加以管控，不必轻易动用刑事手段。对于非法交易手机卡的，重点是打一头，即打击收购、贩卖手机卡团伙，防止打击面无谓扩大。而对于信用卡，则应强化震慑，两头都打。

2.关于涉“两卡”犯罪案件中行为人主观明知的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）第11条对于本罪主观明知的认定，已列出六项具体情形和一项兜底条款，但没有涵盖涉“两卡”犯罪。主观明知认定历来是司法实践中的难题，《意见二》第8条补充完善了涉“两卡”如何认定帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的规定。

《意见二》对于《帮信罪解释》第11条第（七）项兜底条款规定的“其他足以认定行为人明知的情形”作了进一步细化。如只要行为人收购、出售、出租单位银行结算卡，就可以认定行为人主观上具有实施帮信罪的明知故意。因为单位银行结算卡是严格禁止交易的，且相较于个人银行卡的开办门槛更高，交易额度也更大。根据常情常理常识，就应该明知交易的非法性质。再如，电信、银行、非银行支付机构的从业人员，如果利用其履行职责或提供服务的便利，非法开办并出售、出租手机卡、信用卡的，可以直接认定其具有明知故意。从特定从业人员身份引申出来其应当具有起码的行业非法行为的认知，是不争的常识。如此规定，也考虑到“内鬼”最容易规避行业内部风险防控和监管，不但方便与不法分子相勾结，为牟取非法利益而大量开办或非法交易手机卡、信用卡，还往往涉及侵犯公民个人信息等犯罪，社会危害性相对更大。此类人员如果以为了公司效益、不知道严重后果为理由进行辩解，显然是不能成立的。

3.关于涉“两卡”犯罪案件中“其他情节严重的情形”的认定问题。《帮信罪解释》第12条规定了认定帮信罪“情节严重”的六项具体情形和一项“其他情节严重的情形”的兜底条款。结合“两卡”犯罪特点，《意见二》第9条对《帮信罪解释》中的“其他情节严重的情形”兜底性规定又作了进一步的细化。需要注意的是，《意见二》第8条、第9条分别是对《帮信罪解释》第11条和第12条的兜底性条款进行的细化，在认定行为人是否具有主观明知，以及是否达到“情节严重”时，应该首先适用“帮信罪解释”的相关规定。《意见二》是对司法解释的细化，并不代替司法解释的适用，更不优于司法解释适用。

对于涉“两卡”犯罪案件，《意见一》是这样规定的：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外。对于电信网络诈骗犯罪案件所涉及的涉手机卡、信用卡犯罪如何处理，以前做法不一。在《帮信罪解释》出台前，多以诈骗罪共犯或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。那么这两个罪名与帮助信息网络犯罪活动罪之间究竟如何正确界定和适用？我们认为，需要根据行为人的主观明知和其实施的具体犯罪行为，分层次、递进式考虑定性问题。

4.关于网络经销商的责任义务问题。《意见二》第10条规定了网络经销商的责任义务。根据本条规定，如果公安机关调查案件时，已经明确告知网络经销商其交易的对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，但其仍继续与之进行交易，符合《刑法》相关规定时，可以依照帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。当然，网络经销商的行为还可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，如果其与电诈分子事先有通谋，还可能构成诈骗罪的共犯。故《意见二》第10条还作了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，以满足司法实践的需要。

需要注意的是，网络经销商在接到公安机关告知后，并不意味着其要停止与所有人的一切经营行为，而只是不能再与被告知的涉嫌电信网络诈骗犯罪的对象进行交易，其他正常的经营行为仍然受到法律的保护。另外，这里的“告知”需要达到什么程度，我们认为应以公安机关已立案侦查为前提，但不要求已经查证属实。

（四）进一步明确其他关联犯罪的法律适用

《意见二》除重点对帮助信息网络犯罪活动罪进行规定外，还对其他关联犯罪作了规定，主要体现在第4条、第5条、第6条和第11条。

1.《意见二》第4条规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于“非法持有他人信用卡”，可以按照妨害信用卡管理罪定罪处罚。从功能来看，单位结算卡具备账户查询、转账汇款、现金存取、消费等功能，符合《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对于“信用卡”的界定，故认定单位结算卡属于信用卡没有法律障碍。

2.作为电信网络诈骗的上游犯罪，侵犯公民个人信息犯罪起到极为恶劣的作用，是实施“精准诈骗”的必备条件，应当依法严惩。《意见二》第5条根据新情况，再次进行了强调。考虑到治理此类犯罪的现实需求，并与《中华人民共和国网络安全法》相衔接，《意见二》规定，非法获取、出售、提供具有上述功能的个人生物识别信息，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

3.当前，各种软件往往通过网上注册开通，身份证件的网络认证已成为必不可少的环节。在此过程中，个别不法分子为规避实名制管理，使用他人真实的姓名、身份证号码等信息，替换他人身份证件的相片，采用AI换脸等“深度伪造”（Deepfake）技术通过网络验证。此种行为对身份证件通过技术伪造处理，使之实际具备了实体身份证件的功能，不仅危害了他人的合法权益，还严重妨害国家对身份证件的管理秩序，符合伪造身份证件罪的构成要件。因此，《意见二》第6条规定，对此行为可以按照伪造身份证件罪追究刑事责任。

4.《意见一》规定，为电信网络诈骗犯罪分子骗得的赃款进行转账、套现、取现的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任，还同时规定了转账、套现、取现的五种常见行为方式，采取这五种方式就可以推定行为人具有主观明知，除非有证据证明其确实不知道。随着犯罪手段不断翻新升级，实践中又出现了新的行为方式，《意见一》的规定已难以涵盖。《意见二》根据司法实践中的新情况，在第11条作出进一步的规定，增加了三种行为方式。

电信网络诈骗犯罪上下游犯罪分子难以同时到案，已成为司法实践的常态。为提高办案效率，确保不轻纵犯罪，《意见二》第12条规定，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗犯罪的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案关联犯罪行为人的刑事责任。需要注意的是，“诈骗犯罪行为可以确认”，是指诈骗犯罪行为确实存在，不要求必须已经由刑事判决确认犯罪。不论诈骗犯罪实行犯是否归案、是否被判处刑罚，均不影响诈骗犯罪事实的成立，也不影响对关联犯罪事实的认定和帮助犯的实际处理。

（五）进一步强调贯彻宽严相济刑事政策

《意见二》坚持依法从严惩处方针不动摇，又特别强调了总体从严，区别对待，宽严相济，宽以济严。主要考虑在于，从近年来办理的案件情况看，涉案人员中有相当大比例在团伙中处于较低层级，在跨境电信网络诈骗案件中体现得尤为明显。同时，涉案人员低龄化现象突出，特别是一些未成年人、在校大学生、刚毕业大学生涉案，成为我们打击治理工作中必须予以重视的问题。对电信网络诈骗犯罪坚持从严惩处，重点是针对犯罪集团的组织、指挥者和骨干成员。对于这些人员，要坚决严厉惩处。而对于初犯、未成年人、学生，需要结合具体案情和他们的认罪悔罪情况，综合判断其主观恶性、人身危险性，以教育、感化、挽救为主，依法从宽处罚。

当前，实务部门在办理此类案件过程中反映比较集中的一个问题是：准确认定电信网络诈骗犯罪的主从犯缺乏统一标准，操作较为困难。个案千差万别的，不可能给出一个统一标准，但可以找到带有普遍性的规律。在电信网络诈骗犯罪集团中，成员的地位层级、作用大小各不相同。在集团中起组织、指挥作用的，可认定为首要分子，按照集团实施的全部犯罪处罚。在集团中起主要作用的骨干成员，包括各个业务组、技术组、财务组、后勤组等环节的负责人，原则上认定为主犯。加入犯罪集团时间较短、仅从事辅助性工作的人员，原则上认定为从犯。但是，对于虽然没有担任小组负责人职务，仅在一线拨打诈骗电话的人员，如果其在一线时间较长，经验丰富，甚至当师傅带徒弟的，也可以认定为主犯。

（六）进一步健全追赃挽损机制

电信网络诈骗犯罪直接侵害人民群众的财产权等合法权益，往往导致群众的治病钱、上学钱、养老钱被骗走，容易引发严重次生危害后果。案件侦破后，群众更加关心关切的是被骗的钱能不能追回来，能追回多少。我们在依法严惩犯罪分子的同时，应当尽最大努力挽回被骗群众的经济损失。在《意见一》规定基础上，《意见二》第17条进一步强调，办理电信网络诈骗犯罪案件时，查扣在案的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。该规定进一步健全电信网络诈骗案件追赃挽损工作机制，明确了具有可操作性的赃款返还规则。

最高检专家权威逐条解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》

近年来，全国各级检察机关加强与相关部门协作配合，坚持惩、防、治并举，积极开展打击治理工作，取得了明显成效。2018年至2020年，检察机关每年分别起诉电信网络诈骗犯罪4.39万人、5.71万人和7.45万人，年均增长30%以上。

但在信息网络快速发展的时代背景下，电信网络诈骗依然持续高发、高位运行，作案方式逐步由电信诈骗向网络诈骗转变，作案窝点由境内向境外转移，技术手段不断演变升级，已成为当前发展最快、严重影响人民群众安全感的刑事犯罪，也给司法实践带来许多新的难题和挑战。“两高一部”曾于2016年12月制发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），在实践中发挥了重要作用。但是面对新形势新变化，面对不断出现的新情况新问题，《意见》已难以完全适应当前打击治理的需要。

为此，2020年1月，由国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室（以下简称“国务院联席办”）牵头，最高检第四检察厅会同最高法刑事审判第三庭和公安部刑事侦查局，启动《意见（二）》研究起草工作。其间，多次征求相关部门意见。在认真研究反馈意见、充分吸收近年来各地打击治理经验做法的基础上，“两高一部”进行了多次会商修改，形成了审议稿。最高检第十三届检察委员会第六十七次会议和最高法审判委员会刑事审判专业委员会2021年第四次会议分别审议通过了《意见（二）》。2021年6月，“两高一部”会签后共同向社会发布，《意见（二）》正式实施。

在起草过程中，我们根据当前电信网络诈骗犯罪案件的新特点，聚焦打击治理此类犯罪的新形势，以问题为导向，注重针对性、规范性和实用性。

一是坚持从严打击总体要求。如前所述，电信网络诈骗犯罪已成为严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定的“毒瘤”。公安、司法机关必须始终坚持依法从严惩处的基本方针，织密刑事法网，加大打击力度。《意见（二）》突出体现这一方针，将跨境电信网络诈骗犯罪作为“重中之重”严厉惩处。同时，进一步突出强调，对于犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，包括出资人、实际控制人等，以及利用未成年人、在校学生、老年人等特殊群体实施电信网络诈骗犯罪的，依法从严惩处。

二是聚焦全链条打击。近年来，电信网络诈骗犯罪产业化、链条化趋势明显，成为打击治理的难点重点。同时，随着国内打击力度加大，越来越多的犯罪分子组织人员到境外对境内居民从事诈骗，跨境化趋势日益凸显，带来许多跨境取证等方面的问题。因此，在当前形势下，惩治电信网络诈骗犯罪必须牢固树立系统观念，实现上中下游全链条打击、境内境外一体治理，尽最大可能挤压此类犯罪的生存土壤和发展空间，《意见（二）》有针对性地完善相关司法对策，为打击治理提供法律依据。

三是紧贴办案需求。《意见（二）》共17条，均是针对新形势下打击治理电信网络诈骗犯罪出现的新情况、新问题，也是聚焦基层司法人员在办案中遇到的突出困难，解决电信网络诈骗犯罪的管辖连接点完善和并案管辖标准，明确涉“两卡”（即手机卡、信用卡）案件中帮助信息网络犯罪活动罪的适用条件以及境外案件办理的实体和程序问题等。《意见（二）》在充分研究基础上，有针对性地提出相应适用法律意见。

四是吸收实践经验。近年来，公安、司法机关积极开展打击治理电信网络新型违法犯罪专项行动（如“断卡”行动等），成功办理了一批重大案件（如“长城行动”等），取得了积极成效。通过上述工作开展，摸索、总结出不少有益的办案制度和经验做法。《意见（二）》充分吸收这些经验做法，提炼上升为制度规范，为一线办案提供法律支撑。

五是汇聚集体智慧。在《意见（二）》起草过程中，最高检第四检察厅会同最高法、公安部相关部门多次集中商议，多次到各地包括边境办案一线调研办案难点和需求，尽可能全面掌握侦查、审查起诉和审判此类案件的第一手情况，在现行法律框架内提出符合司法规律和办案需求的意见。

《意见（二）》主要包括以下六个方面的内容。

（一）完善电信网络诈骗犯罪案件管辖

案件管辖主要体现在第一条和第二条。其中，第一条适当扩张了电信网络诈骗犯罪案件的管辖地，第二条进一步明确了关联案件并案处理的问题。

1.关于第一条。在《意见》的基础上，《意见（二）》从适应网络犯罪发展趋势，有利于侦查、有利于诉讼的角度，对管辖作出了必要补充和完善，将用于电信网络诈骗犯罪的手机卡、信用卡的开立地、转移地、藏匿地等，即时通讯信息的发送地、达到地等，以及硬件设备的销售地、入网地、藏匿地等认定为电信网络诈骗犯罪地，纳入刑事管辖范围内。

《意见》对电信网络诈骗犯罪案件的管辖已有较为明确的规定，确立了电信网络诈骗犯罪案件管辖的基本框架。但随着网络犯罪的链条化、产业化、跨境化发展，原有规定已不能完全满足司法实践需要。如，《意见》规定服务器所在地为犯罪行为发生地，但目前电信网络诈骗窝点70%在境外，服务器也基本在境外，且有不少采用云服务器，实际所在地难以确定，原有规定在实践中难以适用。又如，《意见》规定诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地为犯罪行为发生地，这主要是针对电信诈骗设置的。但是，当前犯罪分子多是通过网络即时通讯工具（如微信、QQ等）进行联系、实施诈骗，并没有拨打电话、发送短消息的行为，难以据此确定管辖。此外，从侦查实践看，当前，不少案件侦破是从实施诈骗犯罪的信息流、资金流、设备流入手，多是通过查获用于违法犯罪活动的手机卡、信用卡等通讯联络、支付结算工具设备，“顺藤摸瓜”进而查获电信网络诈骗犯罪分子。这些工具设备与电信网络诈骗最终实施密切相关，围绕这些工具设备适当扩张管辖连接点，既符合管辖要义，也适应实践需要。

当然，随着管辖连接点的进一步扩大，往往同时有多个地方对电信网络诈骗犯罪拥有管辖权。在征求意见过程中，有的同志提出第一条的规定可能会导致“沾边就管”的情况，产生管辖冲突。对此，我们认为，这是两个不同层面的问题。适当扩大此类犯罪的管辖连接点，主要是从有利于侦查、有利于诉讼角度考虑，并不必然导致上述情况的发生。而对于上述情况，一是在出现管辖权冲突时，仍要严格按照《意见》的相关规定来理解和处理。多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决。二是检察机关加强对管辖权的实质审查，对案件涉及的连接点细致审查分析，确保法定管辖原则落到实处。三是无论最终由哪个地方管辖，公安、司法机关都要坚守案件质量底线，依法公正处理。

2.关于第二条。当前，围绕电信网络诈骗犯罪所形成的上下游关联犯罪链条长、环节多，且相互交织。同时，利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的情况越来越多。对上述情况进行并案处理，由同一地公安、司法机关进行侦查、起诉和审判，有利于全面查清犯罪事实，方便诉讼活动，提高诉讼效率，实现全链条、全方位、一体化打击。这也符合2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》中法院、检察机关、公安机关可在职责范围内并案处理情形的相关规定。

起草过程中，有的同志提出，对于利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，即认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，是否过于宽泛？我们认为，一方面，作此规定符合司法实践。例如，犯罪分子架设非法第四方支付平台，可能为多个诈骗团伙洗钱，资金之间相互交织，并案处理有利于查清案件事实和推进后续诉讼。另一方面，为了避免过于宽泛的理解，造成将并无实际关联或关联度较弱的案件并案，实践中应当作相对限缩的理解。例如，对于“同一网站”，主要理解为专门用于实施违法犯罪或者设立后主要用于犯罪的网站。需要注意的是，该条明确是“可以”并案，并非“应当”并案。法院、检察机关、公安机关根据实际情况，如案件复杂程度、关联程度、诉讼进程、办案力量等情况，综合评判，决定是否并案处理。

（二）明确境外电信网络诈骗案件办理的法律适用问题

这一问题主要体现在第三条、第十四条和第十五条。其中，第三条进一步完善了参加境外诈骗犯罪团伙但犯罪数额难以查证的行为人的刑事责任追究问题；第十四条对境外取证的证据效力相关问题作出规定；第十五条对境外羁押期限折抵刑期问题予以明确。

1.关于第三条。在原有诈骗罪司法解释和《意见》的基础上，对诈骗罪“其他严重情节”的适用情节，在实行数额标准和数量标准并行的基础上，予以完善。制定该条，有其特殊的背景和意义。当前电信网络诈骗犯罪窝点主要在境外，对这类案件的打击治理存在客观困难：一是诈骗犯罪集团的金主、主犯基本隐藏在幕后，往往难以将其抓获归案。二是受境外法律规定、执法环境等因素影响，境外取证难度较大，很难将诈骗事实、金额与具体的犯罪嫌疑人完全对应。三是当前诈骗犯罪分子多是使用即时通讯工具、社交软件作为通联工具实施诈骗。诈骗过程中既没有拨打电话，也没有发送短信，更无法统计诈骗网站被浏览次数，《意见》第二部分第四条关于构成诈骗罪的相关规定，难以完全适应新形势需要。鉴于上述原因，《意见（二）》第三条在《意见》相关规定的基础上，进一步加以完善，以更加严密打击境外电信网络诈骗犯罪的刑事法网。

在司法实践中，适用第三条需要注意以下四个方面：一是行为人必须参与境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，实施具体的诈骗犯罪行为，例如发送诈骗信息、拨打诈骗电话、在诈骗群内烘托气氛或者“养号”等等，只是诈骗数额难以查证。二是只适用于行为人在境外对境内居民实施的电信网络诈骗犯罪，不适用于在境内实施的诈骗行为。三是犯罪情节须达到一定的严重程度，即一年内出境赴境外诈骗窝点累计时间30日以上，或者多次出境赴境外诈骗窝点的。之所以如此规定，是考虑出境的时间和次数体现了犯罪嫌疑人参与境外团伙的程度，反映了行为人的主观恶性和社会危害程度。之所以规定为30日，主要是从司法实践看，犯罪分子到达犯罪窝点后，还需要经过一段时间的培训。一般而言，经过30日，犯罪分子已经能够较为熟练掌握电信网络诈骗犯罪基本技巧，并实施了相关诈骗行为，具有较大的社会危害性。对于“多次”的理解，至少是3次。四是允许行为人提出反证，即“有证据证明其出境从事正当活动的除外”。

2.关于第十四条。近年来，跨境电信网络诈骗案件的办理，受司法体制、执法习惯、法律规定等差异的影响，公安机关赴境外取证成本高、难度大，实践中情况也比较复杂。对于这些境外收集、提取的证据材料，如何审查采信，之前缺乏明确的标准，影响案件办理。为此，《意见（二）》参照近年来办理境外电信网络诈骗案件的有益做法，从有利于惩治犯罪、依法推进诉讼的角度考虑，结合我国刑事诉讼法规定的精神要求，明确对于境外移交的证据，如果境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，并非一律否定其证据效力，而是允许公安机关进行补正，对证据来源、移交过程等作出书面证明并加盖公安机关印章，经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。

3.关于第十五条。司法实践中，大部分电信网络诈骗犯罪嫌疑人被境外警方抓获后，在正式移交我国之前，往往在境外已被羁押一段时间。境外羁押期限是否予以折抵刑期的问题，之前一直存在争议。在办理“长城行动”系列专案时，为有效解决这一问题，最高检会同最高法、公安部认真研究，参考我国与多个国家签订的司法协助条约，认为境外羁押期间可以折抵刑期。主要考虑：一是体现我国法治的公平正义和人文关怀。如果不予折抵，对于在境外被同时羁押，但因引渡程序持续时间不同而影响宣告刑期的，难以在法理上进行合理解释，对不同被告人也不够公平。二是有利于国际刑事司法合作的开展。我国与多个国家的双边司法协助条约中均设置了此类规定，在“长城行动”等案件办理中已经得到实践运用，取得了良好的效果。《意见（二）》第十五条将实践做法上升为制度规定，明确对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。

（三）严密对电信网络诈骗上下游关联犯罪的刑事规制

刑事规制主要体现在第四条至第六条，以及第十一条、第十二条。其中，第四条至第六条主要是对上游关联犯罪行为，包括妨害信用卡管理、侵犯公民个人信息和伪造身份证件行为的刑事规制进行规定；第十一条是对下游非法转移资金的关联犯罪行为的刑事规制进行规定；第十二条主要针对先到案的上下游犯罪嫌疑人、被告人能否先行追究刑事责任问题予以明确。

1.关于第四条。主要明确“单位结算卡”属于刑法规定的“信用卡”。无正当理由持有他人的单位结算卡，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，可以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在“断卡”行动中发现，犯罪分子为迅速接收、转移、套现赃款，除了大量收购他人信用卡外，对公账户和单位结算卡由于可信度高、交易额度大的特点，更为犯罪分子所青睐，在黑灰产市场的价格很高。根据中国人民银行《关于规范单位结算卡业务管理的通知》的相关规定，单位结算卡是指由发卡银行向单位客户发行、与单位银行结算账户相关联，主要具备账户查询、转账汇款、现金存取、消费等功能的支付结算工具。从其功能看，符合全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对“信用卡”的规定。当然，要构成本罪，还应当符合相关司法解释关于罪量的规定，即无正当理由持有的数量应达到5张以上。

2.关于第五条。该条包含两款内容，第一款主要针对在实施电信网络诈骗犯罪中侵犯公民个人信息的问题，在传统个人信息种类的基础上，将“具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息”认定属于公民个人信息。主要基于两点考虑：一是2011年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将传统的“账号密码”列为公民个人信息。但随着网络经济的发展，电信网络诈骗案件中被告人主要利用微信、QQ、支付宝等具有信息发布、即时通讯和支付结算功能的软件工具实施犯罪。对于这些互联网账号密码进行批量注册、贩卖，已成为支撑电信网络诈骗犯罪的黑灰产链条上的重要一环。为此，《意见（二）》将非法获取、出售、提供具有上述功能的互联网账号密码的行为，明确列入侵犯公民个人信息的违法犯罪范围。二是随着信息技术的深入运用，人脸、虹膜、声纹等生物识别信息日益用于网络软件的注册、登录、支付，发挥着与传统的账号密码相同的功能作用。2017年施行的网络安全法第七十六条第（五）项也将个人生物识别信息列入个人信息范围。从实践情况看，非法获取人脸信息等生物识别信息的情形呈现日益增长态势，危害十分严重，人民群众反映强烈。考虑到司法实践发展和需要，并与网络安全法相关规定保持衔接，《意见（二）》明确对于非法获取、出售、提供上述生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

第二款规定参照2017年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，对批量互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。这里的“除外”是指对于信息不真实或者重复的，应予扣除，不计入信息总条数。

3.关于第六条。随着网络技术的发展，传统犯罪日益向网络迁移发展，身份证的使用场景也发生了很大变化。随着网络实名制要求的落实和网上申办渠道的开通发展，身份证件网上认证已成为必要环节，个别不法分子为规避实名制管理，通过“深度伪造”技术，以“使用他人真实的姓名、身份证号码等身份证件信息，同时替换他人身份证件相片”的形式通过网上实名验证。此种行为虽未伪造出实体身份证件，但能通过网上认证，已实际具备了实体身份证件的功能，严重妨害了国家对身份证件的管理秩序，符合伪造身份证件罪的构成要件，可以该罪定罪处罚。关于适用该条的入罪门槛把握，目前司法解释关于刑法第二百八十条的适用，仅就伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书的情形规定了3本的入罪标准，并没有就伪造其他身份证件行为设定入罪标准。参照最高检法律政策研究室2016年《关于〈关于伪造机动车登记证书如何适用法律的请示〉的答复意见》，检察机关在办案中应当根据案件的具体情况处理，注意把握行政处罚与刑事处罚的衔接，注意把握行为的社会危害性。

4.关于第十一条。该条对与电信网络诈骗犯罪相关的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为方式作了补充。为有效打击为电信网络诈骗转账、套现、取现等犯罪行为，《意见（二）》在《意见》基础上增加了当前三种常见的方式。即（1）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；（2）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；（3）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。这些行为的共同特征在于其异常性，明显区别于普通的转账行为和正常的市场交易行为，综合案件情况，可以认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但同时允许被告人提出反证。

5.关于第十二条。主要针对电信网络诈骗犯罪实行犯未到案的情况下，先到案的其他上下游犯罪嫌疑人、被告人刑事责任追究的问题。对此，相关司法文件已有类似规定，但分散在不同的文件中。《意见（二）》结合打击电信网络诈骗犯罪和“断卡”行动司法实践，对相关内容进一步整合。设置本条规定，主要是基于随着犯罪链条的增长以及诈骗窝点大量转移到国外，要及时、一并查获电信网络诈骗犯罪团伙及上下游关联犯罪的难度很大。实践中，公安机关往往会通过侦查诈骗犯罪的信息流和资金链，先行抓获提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益的犯罪嫌疑人。对此，即使电信网络诈骗犯罪分子未能到案，但诈骗犯罪行为可以确认的，就可以先行追究先到案行为人刑事责任。这里的“诈骗犯罪行为可以确认”是指，有证据证实被帮助的对象行为已经符合电信网络诈骗相关犯罪构成要件，达到了犯罪程度。

（四）进一步明确涉“两卡”案件适用帮助信息网络犯罪活动罪的相关标准

相关标准主要体现在第七条至第十条。主要是基于“断卡”行动以来，公安、司法机关在打击涉“两卡”犯罪中适用帮助信息网络犯罪活动罪的司法实践做法，作了相应的梳理总结。其中，第七条明确非法交易“两卡”行为可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为；第八条、第九条结合“断卡”行动实践，进一步完善帮助信息网络犯罪活动罪“主观明知”和“情节严重”认定问题；第十条主要针对不法电信网络经销商为电信网络诈骗犯罪提供帮助行为认定的问题。

1.关于第七条。该条明确，为他人利用信息网络实施犯罪而具有下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。当前，随着电信网络诈骗犯罪链条化、产业化趋势日益凸显，非法交易的“两卡”被大量用于电信网络诈骗犯罪，发挥着基础设施作用，打击治理涉“两卡”违法犯罪势在必行。为此，2020年10月，国务院联席办部署开展“断卡”行动，集中打击非法交易“两卡”的行为。《意见（二）》在总结“断卡”行动经验做法基础上，将非法交易“两卡”相关行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为，予以刑事打击。

需要注意的是，本条对于信用卡、手机卡交易行为作了相应区分。其中，对于信用卡，指向收购、出售、出租本人和他人的信用卡，具体包括信用卡、资金账户、具有支付结算功能的互联网用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等；对于手机卡，指向收购、出售、出租他人的电话卡，具体包括手机卡、物联网卡、流量卡等，未将出售自己手机卡的行为纳入犯罪圈。

之所以作出上述区分，主要考虑：一是从地位作用看，信用卡和电话卡都是电信网络诈骗犯罪中的常用工具，但实践中，信用卡多被直接用于转移诈骗资金，此时诈骗行为往往已经既遂，直接危及被害人财产安全。因此，使用非法交易的信用卡与诈骗犯罪的关联度更为紧密，社会危害性更大。而使用非法交易的手机卡，多是用于拨打诈骗电话、发送诈骗短信或是通过即时通讯软件聊天“引流”等，往往是诈骗的预备或者实行行为，是否诈骗成功还有一定的不确定性，相较于信用卡，对合法财产侵害的紧迫程度相对较弱。二是从开办数量看，目前我国基础通讯运营商主要有三家（即移动、电信、联通），每个人能开办的电话卡为每家运营商5张，合计最多15张。而能开办信用卡的金融机构数量众多，个人能开办的信用卡数量较大。相较于信用卡，对手机卡更易于从源头加强行政管控。《意见（二）》作此规定，既符合刑法谦抑性要求，也给行政执法、信用惩戒预留必要空间。三是与“断卡”行动要求相契合。根据“断卡”行动方案要求，明确非法交易手机卡，主要是打击收购、贩卖团伙，而不是非法出售个人手机卡的个人。

2.关于第八条。帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定一直是司法实践的难点问题。《意见（二）》对于主观明知认定，一方面，进一步明确要坚持主客观综合认定的思路。要结合出售、出租“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。对于主观明知认定，司法实践中既要防止简单主观归罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述认定明知；也要防止简单客观归罪，仅仅以犯罪嫌疑人出售“两卡”行为直接认定明知。《意见（二）》对此提出总体性要求，进一步明确认定主观明知的标准要求，实践中要根据具体案件情况全面综合把握。

另一方面，在总结司法实践经验基础上，增加了两种可以依法认定为主观明知的具体情形。2019年最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定了6种具体认定主观明知的情形。但随着实践的发展，根据“断卡”行动情况，结合案例综合分析，对于两种相对明确可以认定明知的情形予以规定，即收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的，以及电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。

之所以规定这两种情形，主要考虑：一是相较于个人信用卡，单位支付结算账户开办门槛高、交易额度高，因此金融监管机关对于申请开立的用户有着更高的要求和约束。特别是随着“断卡”行动逐步深入，相关部门进一步加强对申办这类账户的监管和警示提醒。不得随意出租、转借和买卖单位支付结算账户，应当成为申办用户需要遵守的基本要求。从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为。甚至一些违法犯罪个人、团伙，专门注册空壳公司、开设单位支付结算账户出租、出售，社会危害很大。综合以上因素，本条规定对于收购、出售、出租单位支付结算账户的行为，可以认定具有帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。二是银行、电信、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，从事非法交易“两卡”的行为，突破、规避了行业内部风险防控和监管制度，不仅为诈骗犯罪提供了极大便利，还往往涉及侵犯公民个人信息等犯罪。对这些行业从业人员的要求要高于一般社会公众，对其实施的非法交易“两卡”行为，结合所从事的职业特点及行业监管规定，可以认定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。

3.关于第九条。《解释》第十二条规定了认定帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的6种具体情形，但在办理涉“两卡”案件中，对于这6种情形的标准把握不尽相同，且对交易“两卡”数量较大的行为，现有规定难以涵盖。因此，为了更好地解决实践中认定标准不一问题，对于非法交易“两卡”数量较大的，规定了两种情形，符合其中之一的，可以认定为第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

之所以分别规定信用卡5张和手机卡20张的数量标准，主要考虑：一是与《解释》相协调。《解释》第十二条第（四）项规定“违法所得一万元以上的”属于情节严重。结合当前黑灰产市场上“两卡”交易基本价格，《意见（二）》对非法交易信用卡、电话卡的数量分别作了5张、20张的数量要求，与“违法所得一万元以上”保持大体平衡。二是与妨害信用卡管理罪司法解释相协调。根据最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。因此，对于非法出售5张信用卡的行为，收购人自然属于非法持有他人信用卡“数量较大”，可能构成妨害信用卡管理罪。与之相衔接，对于非法出售信用卡行为人的入罪数量标准也应当以5张为宜。三是与现有的开办卡管理规定相适应。根据现有开办手机卡的规定，单个人最多能办理15张手机卡（即一家运营商开办5张卡），因此如果行为人交易20张手机卡，则基本可认定为职业贩卡人。这既属于当前“断卡”行动打击的重点对象，也与《意见（二）》第七条第（二）项规定的“帮助”行为相对应。四是出租、出售“两卡”的数量在一定程度上反映犯罪情节和危害。从打击治理电信网络诈骗犯罪的实践看，“两卡”多以“四件套”“八件套”的形式成套出售，且大量被用于实施电信网络诈骗和网络赌博等违法犯罪活动，基本没有合法用途，社会危害严重。结合主观因素和客观实践，出租、出售“两卡”的数量在一定程度上反映出行为人帮助他人实施信息网络犯罪的社会危害性。

需要注意的是，一方面，本条主要是设置了帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的两种认定情形。实践中，行为人非法交易“两卡”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，不能仅以行为人出租、出售信用卡5张、手机卡20张就直接认定，仍要按照“主观明知+情节严重”的判断思路，结合各方面因素综合认定。同时，要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度。例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。另一方面，本条在《解释》第十二条第一款的基础上，增设了两种情节严重的具体认定情形，第十二条规定的6种情形仍然适用，实践中需要根据具体案情综合准确适用。

4.关于第十条。实践中，诈骗分子利用电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转移赃款的情况较为常见。从办案实践看，侦查人员往往通过调查经销商入手追溯诈骗行为，有的经销商以正常经营活动为由，既不配合调查也不终止交易，严重影响案件的办理。为此，对于已被公安机关明确告知交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，经销商仍与其继续交易，符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的，可以此罪追究刑事责任。制定过程中，有意见提出对于此种情况也可能构成诈骗犯罪共犯、拒不履行信息网络安全管理义务罪等。考虑到实践中情况较为复杂，故增加规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以适应具体办案实践，体现规定周延性。

（五）进一步明确宽严相济刑事政策

当前，电信网络诈骗犯罪呈现明显的集团化、团伙化、链条化的特点，往往涉案人员较多，各层级、各环节人员皆有，且地位作用、具体行为、危害程度、获利数额、认罪态度等各不相同，需要更加注重刑事政策的运用，确保罪责刑相适应，实现打击治理“三个效果”的统一。《意见（二）》设置专条（即第十六条）分列三款对在电信网络诈骗犯罪案件办理中如何准确适用刑事政策作了细化明确。主要包括以下三个方面内容：

一是落实宽严相济总体要求。这一要求适用于案件侦查、审查起诉和审判各个环节。公安、司法机关在办理此类案件中，要注意全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重和无罪、罪轻证据，依法准确认定案件事实。要重视收集审查证明诈骗犯罪集团、犯罪团伙组织架构、内部分工、利益分配等方面的证据，明确各犯罪嫌疑人的层级地位、具体行为和作用大小。要结合犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃退赔等情况，准确认定刑事责任，依法定罪量刑，做到罪责刑相适应。

二是突出重点从严打击。对于犯罪集团中的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，包括出资人、实际控制人等，依法从严惩处。针对司法实践中，一些犯罪团伙利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施电信网络诈骗犯罪活动，社会危害更大，也应当依法从严惩处。对于上述人员，结合案件具体情况综合认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，该羁押就要予以羁押，一般应提出从重的量刑建议，并严格控制适用缓刑的范围。

三是区分对象从宽处理。准确区分电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的主从犯，对于经应聘入职仅领取少量工作报酬、按照工作指令仅从事辅助性、劳务性工作，参与时间较短、诈骗数额较少、发挥作用较小的从犯，以及初犯、偶犯等，依法从宽处理。对于犯罪嫌疑人中的未成年人、在校学生等，坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主，根据其犯罪情节、认罪认罚、退赃退赔、一贯表现等情况，落实“少捕慎诉慎押”理念，更好教育帮助其认识错误、悔过自新、投入正常学习生活。

（六）其他规定

1.第十三条主要针对公安机关通过信息化系统异地调取证据的采信问题。电信网络诈骗犯罪跨域性特征明显，之前多是采取异地协作调取、协作地公安机关盖章后邮寄的方式，耗时长、效率低，不适应现实办案需要。近年来，公安机关加大侦查信息化建设，特别是“公安部电信诈骗案件侦办平台”建立后，能够有效确保调取材料的真实性、客观性，在提高办案效率方面发挥了积极作用。为此，参考2011年“两高一部”《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》第六条关于调取犯罪嫌疑人、被告人户籍证明的相关规定，对于公安机关通过信息化系统调取证据材料的证据能力及调取程序规范问题作了相应规定。《意见（二）》明确，调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。同时，规定了司法机关的审核责任，只有经审核证明真实的，才能作为证据使用。

2.第十七条主要是对涉案财物的追缴和返还提出要求。追赃挽损问题，人民群众十分关注。特别是当前网络犯罪黑灰产业链日益成熟发展，电信网络诈骗资金进入涉案账户后，迅速被分散、转移、取款，甚至转移到境外，追赃挽损难度很大。为此，《意见（二）》第十七条规定，突出强调在办理此类案件时，公安机关、检察机关和法院要坚持把司法办案和追赃挽损紧密结合起来，加大工作力度，及时查封、扣押、冻结和追缴涉案财物及其孳息，并及时返还被害人；如不足以全额返还的，应当按照被害人被骗金额的比例返还，以更好落实以人民为中心的要求。

（作者为最高人民检察院第四检察厅副厅长、一级高级检察官刘太宗；最高人民检察院第四检察厅主办检察官、三级高级检察官赵玮；最高人民检察院第四检察厅四级高级检察官助理刘涛）

来源：《人民检察》2021年第13期