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一、背景
2024年9月18日，中国国务院总理李强主持召开国务院常务会议，审议通过《中华人民共和国两用物项出口管制条例》（以下简称“《条例》”）。9月30日，李强总理签署第792号国务院令，正式公布该《条例》，并定于2024年12月1日起施行。该《条例》是一部综合性的行政法规，旨在细化和落实《中华人民共和国出口管制法》（以下简称“《出口管制法》”）中针对两用物项出口管制的具体制度措施。笔者总结了具体的细化内容，详见文末附件。
二、《条例》的主要特点分析解读
根据《条例》第二条规定，《条例》规制的行为包括：对从中国境内向境外转移两用物项，以及中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供两用物项的行为。根据《条例》规定，除从“中国境内向境外转移两用物项”的狭义两用物项出口行为外，“向外国组织和个人提供两用物项”的行为也被视为两用物项的出口行为。根据《条例》规定，可以看出无论是向境内的“外国组织和个人”或是向境外的“外国组织和个人”提供两用物项，也无论是从中国境内向其提供还是从中国境外向其提供两用物项，均在该《条例》的管辖范围内。本规定与美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，以下简称EAR）中“视同出口”（Deemed Export）的概念有相似之处。此外，《条例》以列举的形式列出了具体的转移行为包括贸易性出口及对外赠送、展览、合作、援助和以其他方式进行的转移。《条例》管辖的行为还包括：过境、转运、通运、再出口或者从海关特殊监管区域和保税监管场所向境外出口。其中，《条例》还明确了两用物项在海关特殊监管区域和保税监管场所之间进出，或者由海关特殊监管区域和保税监管场所外进入海关特殊监管区域和保税监管场所，无需办理出口许可证件，由海关实施监管。此规定即保证了监管范围能够覆盖所需监管的行为，也简化了中国境内涉海关特殊监管区域和保税监管场所的两用物项流转的许可制度，保障了贸易流转的便利性。《条例》第一条规定，为履行防扩散等国际义务，加强和规范两用物项出口管制，根据《出口管制法》等法律，制定本条例。可见《条例》的管辖物项为军民两用物项。为明确具体管辖物项范围，《条例》授予主管部门制定两用物项出口管制清单、实施临时管制措施及禁止特定两用物项的出口的权限。特别值得注意的是，《条例》第四十九条扩大了受限物项的范围，增加了管制物项在中国境外的流转的受限规定。具体包括：1. 含有、集成或者混有原产于中国的特定两用物项在境外制造的两用物项，此条款与EAR中“最小占比原则”（De minimis Rule）类似；2. 使用原产于中国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项，此规定与美国的外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，简称FDPL）类似；3. 原产于中国的特定两用物项。下面，笔者将对《条例》中的物项管辖范围予以详细解读：
1、管制清单物项
根据第十一条规定国务院商务主管部门依据《出口管制法》和本《条例》，制定和调整两用物项出口管制清单，并及时公布，过程中需征求相关企业和机构意见，必要时进行产业调查和评估。司法部、商务部负责人就《条例》的有关问题回答记者提问中提及，目前商务部正在制定统一的两用物项出口管制清单，该清单将与《条例》同步实施。
2、临时管制物项
临时管制是对特定物项的灵活管理措施，旨在应对突发的安全风险或变化的国际形势。根据第十二条的规定，临时管制具有以下特点：
(1) 国务院商务主管部门可以根据维护国家安全和利益、履行防扩散国际义务的需要，实施对出口管制清单以外的货物、技术和服务的临时管制，需经国务院或中央军事委员会批准。
(2) 临时管制的实施期限每次不得超过2年，期满前应及时进行评估。
(3) 根据评估结果决定是否取消、延长或将其列入两用物项出口管制清单，增加了延长临时管制不得超过2次的规定。
3、禁止出口物项
第十三条作为兜底条款规定了，根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国务院商务主管部门会同国家有关部门可以禁止特定两用物项的出口，或者禁止特定两用物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。
4、境外两用物项
(1) “含有、集成或者混有原产于中国的特定两用物项在境外制造的两用物项”
此条款与EAR中“最小占比原则”类似，“最小占比原则”指含有美国原产的受控技术、软件或产品，且该技术、软件或产品（受控成分）的采购价值占该出口产品价值的比重超过EAR规定的最小占比（De minimis）时，则该外国生产产品仍将受到美国《出口管制条例》（简称“EAR”）的管辖。美国的最小占比规则分为3类管制标准，即0%、10%和25%，当超出相应占比规定时，该物项必然落入EAR的管辖范围。目前《条例》中暂未明确该规则的适用是否需要超过一定比例、是否针对特定目的地国等适用细节，但《条例》授予了国务院商务主管部门可以要求相关经营者参照本《条例》有关规定执行的权利，即将管控范围的自由裁量权交给了商务主管部门，又使得本条款在执行中具有更高的灵活性，便于商务部门根据现实情况及时调整管辖范围。
(2) 使用原产于中国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项
根据本条款规定，使用原产于中国的特定技术制造的境外产品，也同样受到监管。此规定与美国的外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule，简称FDPL）类似。目前该条款暂未对境外制造的两用物项的具体适用条件做出详细规定，且条款里使用了“特定技术等”字样，故尚暂不能明确利用中国技术生产的设备和材料是否在涵盖范围内。预计商务主管部门后续会出台具体的指导文件。
(3) 产于中华人民共和国的特定两用物项
原产地原则的设定明确了原产于中国的特定两用物项在境外的转移与提供同样需遵循中国的出口管制法律法规。即任何涉及中国原产的两用物项的境外交易，均需遵守中国法律义务。
总体而言，《条例》通过常态的清单管制、灵活的临时管制以及特殊情况下的禁止出口相结合的方式对两用物项进行管控，并通过《条例》第四十九条扩大了中国出口管制的境外适用范围。
（三）出口许可制度
《条例》中细化了《出口管制法》中规定的单项许可、通用许可制度，并增加了“以登记填报信息方式获得出口凭证”的方式，明确了各许可方式的适用范围及申请流程。对于有完善有效的出口管制合规制度出口经营者，给予通用许可等便利措施。
值得注意的是《条例》中出口凭证制度是中国出口管制体系的一项重要创新，简化了两用物项的出口流程。对于满足特定条件出口行为，可以通过登记填报相关信息以获得出口凭证，而无需申请单项许可或通用许可。
下表将详细说明单项许可、通用许可及出口凭证三种许可制度的申请及适用情形。
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| 2. 申请人的法定代表人、主要经营管理人以及经办人的身份证明 | | |
| | 1. 单一或者多个最终用户进行多次特定两用物项出口，或2. 出口经营者建立两用物项出口管制内部合规制度且运行良好，具有相关两用物项出口记录和相对固定的出口渠道及最终用户的 | 出口经营者有下列情形之一的，不得申请通用许可或者以登记填报信息方式获得出口凭证：1. 单位因两用物项出口管制违法行为受过刑事处罚，或者其与两用物项出口相关的直接负责的主管人员和其他直接责任人员因两用物项出口管制违法行为受过刑事处罚2. 5年内因两用物项出口管制违法行为受过行政处罚且情节严重3. 管控名单内的境外组织和个人在中华人民共和国境内设立的独资企业、代表机构、分支机构5. 已经获得通用许可或者以登记填报信息方式获得出口凭证的，如出现前款规定情形，国务院商务主管部门应当撤销其已经获得的出口许可证件 |
| 按照规定如实填报相关信息获得出口凭证后，凭出口凭证自行出口。 | 1. 进境检修、试验或者检测后在合理期限内复运给原出口地的原最终用户2. 出境检修、试验或者检测后在合理期限内复运进境3. 参加在中华人民共和国境内举办的展览会，在展览会结束后立即原样复运回原出口地4. 参加在中华人民共和国境外举办的展览会，在展览会结束后立即原样复运进境 |
（四）许可证的变更
《条例》第十八条还规定了，取得出口许可证的经营者应当按照出口许可证载明的范围、条件和有效期出口两用物项，并报告实际出口运输、运抵、安装、使用等情况。如果许可证有效期内发生变化则应变更或重新申请许可证。《条例》将发生的变化分为关键性变化和非关键性变化，根据变化内容的不同决定许可证的后续审查、变更及申请流程，下表对此进行详细说明。
改变 类型 | 定义 | 后果 |
| 包括两用物项的种类、出口目的国家和地区、最终用户、最终用途等关键要素。 | 1. 出口经营者需依照《条例》规定重新申请两用物项出口许可。 2. 必须交回原出口许可证件，并暂时停止出口。 3. 如果因变化影响国家安全和利益，可能会被撤回或撤销出口许可。 |
非关键性改变 | 其他非关键要素的变化，如运输方式、包装等，不需重新申请许可，但需申请变更。 | 1. 出口经营者需向国务院商务主管部门申请变更出口许可，并提交有关证明材料。 2. 暂时停止使用原出口许可证件，待变更申请获得批准后方可恢复使用。 3. 若获批准，原出口许可证件将被注销，新的许可证件将被颁发。 |
《条例》第三节完善《出口管制法》中的管控名单制度，并对列入管控名单的进口商、最终用户采取限制交易、禁止交易等措施。第二十六条借鉴国际经验做法，首次建立关注名单制度，对不配合最终用户和最终用途核查的当事人，可以列入关注名单，出口经营者与其交易不得享受各种许可便利措施。《条例》在《出口管制法》第十八条基础上明确规定，进口商、最终用户存在违反最终用户或者最终用途管理要求、可能危害国家安全和利益或者将两用物项用于恐怖主义目的情形的，国务院商务主管部门可以决定将其列入管控名单；同时，《条例》细化了对危害国家安全和利益的情形，补充规定：进口商、最终用户存在将两用物项用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具，或者被国家有关部门依法采取禁止或者限制有关交易、合作等措施情形的，国务院商务主管部门也可以决定将其列入管控名单。《条例》第二十九条规定，国务院商务主管部门可以根据情节轻重和具体情况，对列入管控名单的进口商、最终用户采取下列一种或者几种措施：出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行有关两用物项交易。特殊情况下确需进行有关交易的，出口经营者应当向国务院商务主管部门提出申请，经批准后可以与该进口商、最终用户进行相应的交易并按要求报告。《条例》第三十条还规定了管控名单的移除理由和程序，清单主体可以通过配合国务院商务主管部门调查，如实陈述有关事实，停止违法行为，主动采取措施，消除危害后果，按要求作出并履行承诺，消除被列入清单的违规行为的，可以向国务院商务主管部门申请移出管控名单。国务院商务主管部门可以根据实际情况，作出将其移出管控名单的决定。《条例》首次创立了“关注名单”制度规定，是我国出口管制黑名单制度的一个新突破。“关注名单”类似于美国“未经核实清单”（UVL）的“灰名单”制度，被列入该名单并不导致禁止交易，但在向其出口时将面临更严格的审查制度。《条例》规定，国务院商务主管部门依法开展两用物项最终用户和最终用途核查，有关组织和个人应当予以配合。进口商、最终用户未在规定期限内配合核查、提供有关证明材料，导致无法核实两用物项最终用户、最终用途的，国务院商务主管部门可以将有关进口商、最终用户列入关注名单。向该名单主体出口两用物项，不得申请通用许可或者以登记填报信息方式获得出口凭证，申请单项许可时需提交风险评估报告，并作出遵守出口管制法律法规和相关要求的承诺。《条例》第二十八条还规定了“关注名单”向“管控名单”转化的程序。当关注清单主体有以下行为的将被列入管控名单，同时移出关注名单：4) 将两用物项用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；5) 被国家有关部门依法采取禁止或者限制有关交易、合作等措施。《条例》还规定了该清单的移除机制，即进口商、最终用户配合核查，经核实不存在擅自改变最终用途、擅自向第三方转让等情形的，国务院商务主管部门可以将其移出关注名单。在《条例》中有多个条款提及报告义务，并明确了违反报告义务的法律责任。值得注意的是《条例》除明确了《出口管制法》中出口经营者的报告义务外，还新增了第三方经营者的报告义务，以及接到外国政府提出的与出口管制相关的访问、现场核查等要求时的报告义务。《条例》第十八条规定了出口经营者应当报告实际出口运输、运抵、安装、使用等情况；第十九条、二十五条、三十五条都规定了出口经营者对违规行为的报告义务。《条例》还规定了第三方经营者的报告义务，当提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的第三方经营者，发现涉嫌两用物项出口管制违法行为的，应当及时向国务院商务主管部门报告。《条例》第三十八条还规定了，中国公民、法人、非法人组织接到外国政府提出的与出口管制相关的访问、现场核查等要求，应当立即向国务院商务主管部门报告。《条例》第五章规定了违反《出口管制法》及《条例》的法律责任，具体包括：罚款、停业整顿，吊销相关管制物项出口经营资格、没收违法所得等行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。并明确了需要承担法律责任的主体包括：2. 提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者；3. 教唆、帮助规避《出口管制法》和本条例的规定的主体；4. 违反职业道德和本条例规定提供咨询、鉴别意见的专家、专业机构。新增了教唆、帮助主体的法律责任以及咨询、鉴别意见的专家、专业机构的法律责任，当咨询、鉴别意见的专家、专业机构违反职业道德和本《条例》规定时，应承担相应法律责任。
（八）鼓励合规
国务院商务主管部门拟订并发布两用物项出口管制合规指南，鼓励和引导出口经营者以及为出口经营者提供货运、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者建立健全两用物项出口管制内部合规制度，依法规范经营。
此外如前所述，《条例》通过通用许可制度鼓励企业搭建良好的内部合规体制，为符合合规要求的企业减少多次繁琐的申请流程，合规企业能够节省时间和成本，从而提高运营效率，享受合规红利。
三、企业建议
目前，中国出口管制法律体系日趋完善，《条例》自2024年12月1日起正式生效，中国企业应当全面梳理并遵守中国法项下的法律义务。此外，建立良好运作合规体系的出口经营者还能够享受便利化的许可措施例如申请通用许可，即可以一次申请多次出口的许可，这可以降低企业的合规负担。因此，建立良好运作的合规制度成为出口经营者的应有之义。特别地，提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者也需要建立相应的合规制度。根据《两用物项出口管制内部合规指南》[1]，良好的出口管制合规制度应当包括9个基本要素：1）拟定政策声明；2）建立组织机构；3）全面风险评估；4）确立审查程序；5）制定应急措施；6）开展教育培训；7）完善合规审计；8）保留资料档案；9）编制管理手册。在制定出口管制制度时，企业应当全方面关注所有可能适用的出口管制法律并将相关法律义务转化为企业合规体系的组成部分，并将该等合规义务纳入合同条款、合规承诺函等。前述法律义务包括中国出口管制法律、具有宽泛域外效力的美国出口管制法律以及其他根据交易连接点触发适用的其他国家的法律。值得注意的是，企业应当关注不同国家法律义务的异同点。举例而言，中美两国的出口管制制度均要求企业履行合规存档义务，但是保存年限的要求有所差异：根据《条例》第二十七条规定，出口经营者应当妥善保存与两用物项出口有关的最终用户和最终用途证明以及合同、发票、账册、单据、业务函电等相关资料，保存期限不少于5年；而美国EAR针对所有的合规文件的保存期限要求为10年。鉴于出口物项的管制情况判断作为是否遵守相关合规义务的重要前提，出口经营者应当准确判断出口物项的管制情况。首先，判断物项是否受中国出口管制法律所管辖，鉴于此次法律除了以往的“中国原产物项”以外，还增加了类似最小占比与外国直接产品规则的适用，为企业识别物项是否受中国出口管制法律管辖增加了难度。但是笔者理解，类似最小占比与外国直接产品规则的适用并不会针对所有两用物项，仅部分特定物项可能触发前述管辖规则的判断。其次，企业还需判断该物项是否属于两用物项。若物项属于核、导弹等由其他法规规定管辖的物项，则应参照其相应法律履行相关义务。从《条例》正式文本取消了征求意见稿中规定的管制物项编码来看，未来管制清单大概率仍保留目前《两用物项和技术进出口许可证管理目录》的体例。企业应仔细全面比对《两用物项和技术进出口许可证管理目录》所列出的物项性能指标等，并且在判断出现问题时，及时咨询外部机构与有关部门。鉴于《条例》中多处规定了最终用户和用途的相关要求，因此出口经营者应当加强最终用户和用途的核查与管理。在开展交易前，出口经营者还需要重点筛查境外进口商、最终用户是否被列入了中国的“关注名单”与“管控名单”，并针对不同清单的禁限制规则采取针对性的应对措施。此外，出口经营者应当核查最终用户所出具的最终用户和最终用途证明文件，确保其真实性与完整性。此外，出口经营者还应当通过合规承诺函等方式将遵守中国出口管制规定的义务传导至境外进口商、最终用户，确保其遵守最终用户和最终用途承诺、不得擅自改变最终用户和最终用途，并且要求其配合最终用户和最终用途核查。目前《条例》部分事项尚不清晰，例如第二十五条规定的出口经营者、进口商发现两用物项出口存在特定情形应当立即停止出口，向国务院商务主管部门报告并配合核查。此处并未明确出口经营者、进口商的报告机制，包括报告途径、报告内容等事项。因此，笔者理解，为进一步明确、细化《条例》中尚不明晰的规定，相关部门后续会出台系列配套文件以澄清相关问题。笔者建议企业持续跟进后续立法与执法动态，并及时更新内部合规管理制度。附件 《中华人民共和国出口管制法》与《中华人民共和国两用物项出口管制条例》的对比 | | | |
| | 第三条：规定了出口管制的适用范围，包括从境内向境外转移管制物项，以及向外国组织和个人提供管制物项。对“两用物项”作出基本定义。 | 《条例》第二条对两用物项的定义进行了详细阐述，明确包括相关的技术资料等数据。这比《出口管制法》对两用物项的定义更加具体，有助于出口经营者明确管制物项的范围。《条例》进一步明确了出口管制的适用范围，包括从中国境内向境外转移两用物项，以及中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供两用物项的行为。与《出口管制法》第三条的规定一致，但《条例》增加了对具体情形的说明。 |
| | 第五条：规定国家出口管制管理部门的职责分工，强调建立出口管制工作协调机制。 | 《条例》第四条明确了国务院商务主管部门在两用物项出口管制中的主要职责，并指出其他有关部门按照职责分工负责。细化了《出口管制法》第五条中关于国家出口管制管理部门的职责分工。 |
| | 第五条第三款：提出建立出口管制专家咨询机制，为出口管制工作提供咨询意见。 | 《条例》第五条建立了专家咨询机制，规定专家应当维护国家安全和利益，并对咨询中知悉的秘密依法保密。是对《出口管制法》第五条第三款的具体落实。 |
| | 第八条和第九条：规定国家出口管制管理部门制定出口管制政策和管制清单的程序。 | 《条例》第九条至第十三条详细规定了两用物项出口管制政策的制定、调整程序，以及对出口目的国家和地区的风险评估方法。这是对《出口管制法》第八条和第九条的细化，增加了政策制定的透明度和可操作性。 |
| | 第十二条和第十三条：提出对管制物项实行许可制度，规定了出口许可申请和审查的基本要求。 | 《条例》第十四条至第二十二条对两用物项管制措施进行了详细规定，包括单项许可、通用许可和登记填报信息方式等不同类型的许可方式，以及申请所需提交的材料。比《出口管制法》第十二条和第十三条的规定更加具体，为出口经营者提供了明确的操作指引。《条例》第十八条对出口许可证件的使用和变更程序进行了详细规定，包括关键要素和非关键要素的区分。是对《出口管制法》第十二条的细化，有助于规范出口经营者的行为。 |
| | 第十六条和第十七条：规定了最终用户和最终用途的证明文件；不得擅自改变最终用途和最终用户，以及出口经营者、进口商的报告义务及风险管理制度。 | 《条例》第二十三至二十七条专门设立一节，详细规定了最终用户和最终用途的风险管理制度、证明文件要求、核查机制，以及出口经营者的保存义务，增设了关注名单。这是对《出口管制法》第十六条和第十七条的扩展和细化，加强了对最终用户和最终用途的监管。 |
| | 第十八条：规定了列入管控名单的条件、管控措施及移除程序。 | 《条例》第二十八至三十条：详细规定了管控名单的建立、列入条件、管理措施以及移出程序，完善了《出口管制法》第十八条管控名单制度，增加了操作细节。 |
| | 第二十八至三十条：规定了监督检查的权力和措施，以及组织和个人的配合义务。第三十三至四十三条：规定了出口管制违法行为的法律责任和处罚标准。 | 《条例》第三十一条至第四十六条对监督检查的程序、执法措施以及法律责任作了详细规定，包括对违法行为的处罚标准和程序。这是对《出口管制法》第三十三条至第四十三条的细化，增强了法律的可执行性。《条例》增加了对提供咨询、鉴别意见的专家、专业机构的法律责任规定（第四十四条），以及对违反规定擅自接受外国政府访问、现场核查的处罚（第四十三条）。这些内容在《出口管制法》中未作具体规定。 |
| | 第四十五：对过境、转运、再出口等特殊情形作出规定。 | 《条例》第四十七至四十九条：进一步明确了适用范围，细化了对过境、转运、再出口等情形的管理办法，补充了对境外行为的管制。这些规定细化了《出口管制法》第二条、第四十五条和第四十四条的规定，明确了法律适用的边界和延伸范围。《条例》明确废止了相关的旧法规（第五十条），这为法律的衔接和统一提供了法律依据。 |
[1] https://www.caea.gov.cn/n6760401/n6760403/c6827763/part/6793503.pdf
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【文章作者】蔡开明（北京大成律师事务所 高级合伙人）、阮东辉（北京大成律师事务所合伙人）
【资料来源】威科先行
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