作者：方少
说明：本文系Jessup Memo（上）的修订本，原文载于“法律竞赛”公众号《2021 Jessup 特刊》第47-71页。随着比赛经验的加深，笔者逐渐发觉原文写作中的诸多错漏之处，因此一直有推倒重写的心思。但在培训新生的过程中发现，一些现在看来死板的做法对于赛事训练恰恰是必须的。人必须先学会规则，才能学会如何寻找例外，如何打破规则。因此把原文稍作修订，删去了部分冗余的文字，增加了一些必要的规则和例子，供新手队员参考。
题记：「好Memo都是相似的，差Memo各有各的错处。」——列夫·老·托尔母鸡
Jessup Memo 写作2.0（一）：引言｜基本原则
Jessup Memo 写作2.0（二）：IRAC模式之展开（上）
Jessup Memo 写作2.0（三）：IRAC模式之展开（中）
IRAC模式之展开（下）
谈完了Rules，就进入到Application的部分。对新手而言，最好把这两个分开写，即「According to XX treaty,……[Rule] Herein, ……[Application]」。但从很多Best Memo来看，二者有时候没那么泾渭分明。所以特地把judicial decisions放在这个部分来说。大家在读前文Rule的时候，应该会有这个感觉，即笔者一方面在强调判例没有拘束力，一方面又在说「XX之所以能用，是因为ICJ也这么干过」。ICJ的判例在这里似乎成了一种“法上之法”，能确定XX规则是不是习惯法/一般法律原则。这种逻辑本质上就是英美法中的“案例法”思维，在Common Law体系下，法院承担着一定的立法功能(judge-made law)。
以多诺霍诉史蒂文森案(Donoghue v. Stevenson)为例，案情梗概是1928年，多诺霍在喝朋友买给她的啤酒时，没发现饮料中有一只已腐烂的蜗牛，导致了肠胃炎。于是她愤然起诉制造商。当时，“买方自负(caveat emptor)”的法律原则占据主导地位，依据温特波顿诉赖特案（Winterbottom v Wright, 1842）的主导原则认为，只有在合同关系中才存在注意义务。这意味着如果你因一件产品受伤，你只能起诉直接卖给你产品的人，而不能起诉制造商。在多诺霍上诉至英国上议院之前，Moncrieff法官支持了多诺霍的诉讼请求。但苏格兰最高民事法院第二分庭上诉庭法官的多数意见(majority opinion)却撤销了Moncrieff的判决，并驳回了多诺霍的起诉。原因是，姜啤是多诺霍的朋友所买，在制造商与多诺霍之间没有任何合约关系。1932年，由5名上议院成员组成的法庭审理了此案。法庭意见分为两派：一派意见认为，应当接受上诉人多诺霍提出的诉由，制造商对消费者应承担合理注意的义务。另一派意见认为，如果多诺霍胜诉，那么任何产品的每一制造商都要对每个合理使用该产品的人负责，这将是不合理的，应驳回上诉人的请求。5名法官在各自发表意见基础上，以三比二简单多数判决多诺霍胜诉，认为啤酒制造商有责任采取合理的“注意义务”，保证它的产品对最终消费者不发生损害。【更多分析可参考屈文生、石伟、韩驰等编：《法律英语阅读与翻译教程(第三版)》】在这个案子中创制了一项新规则：即便制造商和消费者之间没有直接的合同关系，制造商对其产品也负有注意义务。
从该案中，可一窥英美法的裁判流程：有一些原则指导法官裁判；法官在裁判中，要把这些原则具体化为某项规则；在后来的类案中，法官要尽量遵循该规则，但也可推翻它建立新规则。又因为一项规则的确立常常经过多个案子，因此可能的情况如下：
（图源赵丹喵，需补充的是，法律规则1和2很可能是对法律问题A的相反裁判）
但问题在于，新规则推翻旧规则是一个很谨慎的判断。大部分情况下，是新旧规则同时发挥功效。比如，就“卖假药”这个法律问题而言，可以设计出一系列场景：卖假药违法、为救人卖假药合法、为救人超高价卖假药违法、为救人冒很大的研发风险高价卖假药合法……通俗点说，就是给“卖假药”叠buff，最终善恶的判断常取决于buff叠到了哪一层。这也是Application说理时常做的事情，即给案件场景不断加限定。这些“限定”往往就来自于各个案例的具体情况，即案情分析。具体分析步骤如下：
发生了什么（What happened in this case)？ 有谁涉案（Who are the people/organizations/companies involved）？ 涉案人的行为动机为何（What motives could explain why the people involved acted as they did）？ 如为上诉案件，原审法院如何认定争议事实（How did the lower courts find for the case）？ 哪些属于关键事实（Which facts are material or key facts）？哪些属于辅助事实（Which facts are supportive but non-determinative）？ 哪些事实缺失但你认为对断案有帮助（What facts don’t you have but you would like to have）？ 法庭在描述关键事实时都选择使用了什么词汇和语句？你真正理解这些词汇和语句吗？（How did the court describe the key facts）？
【详情可参考何主宇主编：《英美法案例研读全程指南》，也可以备考一下LAST试试/doge】
总之，你会发现，在英美判例法中，规则和Application是混在一起的。毋宁说，法官正是在apply的过程中检验旧规则是否适用、是否要创造新规则。所以，你作为律师写Memo，就是辅助法官判断为什么这项规则可以/不可以在本案中适用。而对于接受大陆法教育的中国学生来说，很多时候先是默认一项规则是权威、固定的，再在此基础上对其进行说理阐释。常见的模式就是：XX法条可以分成A、B、C等要件，A要件对应事实a、B要件对应事实b，因此案情符合/不符合XX法条的要求。这也是为什么常有法官评价中国学生的书状死板固化，不够灵活。【必须明确的是，这里不是说英美法思维优于大陆法思维，或者ICJ体系下英美法思维更好。VCLT之所以要写条约解释规则，就是不想让既有法系的单一解释模式成为主流。从理想上说，ICJ应当是不以某种法系思维为尊，因此更像英美法和大陆法的结合体。但法官多少会带点个人知识背景的偏好，这点在Oral上体现的尤为明显，即英美法官更喜欢问案例类比，中国法官更喜欢问法条知识和概念定义。考虑到中国民刑教育中以德系教义学为主，所以还是建议大家多补充英美法知识，兼容并蓄。】所以“ICJ曾经曰过……”的方法只是案例分析思维的简化，它还需要你结合案情来判断与适用。之所以和新手这么说，是因为新手能找到“ICJ曾经曰过XX”就已经很厉害了。
而结合案情的过程，也就是常言的「建立和拆解linkage between two cases」。所谓linkage，就是两个案子之间的相似度。以23年诉求三为例，里面有一点是A国对R国实施的经济制裁是否违反了不干涉原则(注意，尽管不干涉原则叫作the principle of non-intervention，但它是一个习惯国际法)？A可以引Nicaragua case，说它里面也存在和本案相似的经济制裁，且ICJ裁定不违反不干涉原则，所以自己这么做是合法的。R方则可以说，尽管ICJ裁定不违反干涉原则，但是裁定其违反了Nicaragua和USA之间的经济互助协定，本案也有一个互助协定，所以还是违法的，linkage成立。A又可以说，Nicaragua案中USA是切断了和Nicaragua的所有贸易往来，所以才违法，但本案只切断了一小部分贸易往来，所以liankage不成立。R则可以反驳，违不违法的本质不是切断了多少贸易往来，而是这种手段是不是coercion，以及这部分贸易对整个经济发展的影响，A切断的是核心贸易，所以linkage依旧成立。A国也可以反驳说coercion一般是指武力行动，国际实践中存在多样的经济制裁：如南罗得西亚危机、科威特危机、巴尔干冲突中的经济制裁。这些都没被认定为coercion，因此linkage还是不成立【顺便恭喜你发现了国家实践的新用法】……就是在这么个“操两可之说，诉无穷之辞”的过程中，论证逐渐深入，也可以发现更多法律和事实上的争议焦点。
这也要求你在引用或阅读case的时候，绝不能断章取义。ICJ的judgment写得从句套从句的一个原因就是它要把法律判断限制在一个很小的范围内，往往是在条件A、B、C下，X国的行为违法。所以你一定要去阅读案件事实，把条件ABC和赛题里abc对比，看看是否匹配。总之，重点就是能否挖掘出不同的角度，并证明这个视角差异对裁判结果的影响很大(另一方就是能否驳掉这些差异，说它们不存在或不重要)。你总不至于说，上个案子的火灾发生在冬天，而本案在夏天，温度高烧的快，所以linkage不成立，放火的小明不违法，这就有点强词夺理了。此外，ICJ的judgmnet里面也会分为argument和conclusion，要多看前者。
至于查case，一般都是直接去ICJ官网检索，比如你搜Nicaragua v United States of America就会出来这么个页面：
网页中间会对案情做一个简单说明，右边则会列出从这个案件诉到ICJ开始，争端双方围绕案件提交的所有受理性申明、书状、程序材料，ICJ做出的orders、判决(judgments)和法官意见等所有文件。注意，针对一个case的不同阶段，ICJ 可能会做出多个判决，所以一定要注意引用年份。法官意见往往附在判决后，分为独立意见(separate opinion)和反对意见(dissenting opinion)。
由于判决本身会对案情做总结，所以大部分时候看judgment就行，但有时候也会去翻书状、order等文件去挖掘。尤其是涉及程序性议题时，order里面有很多材料。至于法官意见，从任何维度上讲，它都不具备约束力，也很难算著名公法家学说。但你可以从里面获取另一种解读案件的思考方式，从而帮助你建立和拆解linkage，所以法官意见也很有用。【很少有人能看完这些材料，都是先看论文里引了哪些跟着去找。】
最后，ICJ Statute的原文是judicial case，并没有指明一定是ICJ的case。这里将case的来源分为International Tribunals和Municipal Courts来分开说一下。ILC用的表述是 ‘[d]ecisions of international courts and tribunals, in particular of the International Court of Justice’，所以ICJcase的地位无疑最高。其他国际法庭，如欧洲人权法庭、国际刑事法院、国际海洋法庭、WTO法庭，包括各仲裁庭的案件则位居次位。但在Jessup面临的具体问题中，专门的法庭有时候适用性更强，所以用也没事。对于国内法庭的case，ILC的措辞显然更为谨慎：‘Regard may be had, as appropriate, to decisions of national courts concerning the existence and content of rules of customary international law.’这些国内判决起两个作用，一方面，它们可能包含对某一特定问题的国际法的说明(从而构成material source)；另一方面，一国的法院是国家机关，其裁决也可作为国家实践来证明习惯法。如在Arrest Warrant case中，案件当事国都在他们的memo中援引了英国和法国的国内裁决【注意当事国memo引用和ICJ在judgment里引用的区别】。
讲了半天judicial decisions，其实是想说，application和rules是紧密相关的，要考虑二者之间的逻辑对应性，用心设计整体论证结构。比如你rule都是法条就偏三段论，要是习惯法或者案例，就要归纳和论证。不能列一堆rules列一堆facts就算完成application了。那什么样的application算好application呢？
有很多因素会影响这个判断。如果你看过Jessup的memo打分表的话，会发现大概有这么几点：对事实和法律的理解(Knowledge of facts and law)、恰当且清楚的分析(Proper and articulate)、充分的检索(Extent and use of research)、清晰的结构框架(Clarity and organization)和语言风格、语法及引注(Style, grammar, and citation of sources)。
那么，整体写作就要呈现出你查了很多资料、查的资料要准确、对事实的把握和解读要到位、论述要清晰恰当、踩点要准确……这样说似乎有些空，我们来看一个非常差的application，从中归纳一下可能踩的雷。18年赛题里有个issue是X公司的行为是否归因于国家，那么，笔者随手写个IRAC如下：
Under ARS Article 8, the conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct. Here, the company may be regraded as group of persons. And the State’s officials are shareholders of this company, so the State has control of the company. Thus, company’s behavior shall be attributed to the State.
大家可以先停下来看看能从里面挑出多少问题？
它至少存在这么几个问题：
（一）缺乏具有binding force的法源；
（二）在引用时直接大段复制粘贴原文；
（三）rule不够充足，只有一个；
（四）对rule没有进行任何解释说明；
（五）事实匹配要件时没有抓住该条文的重点之所在；
（六）简单罗列事实，没有加以说明其中的逻辑关系；
（七）对事实进行了过渡推测……
问题1～4都很好理解。可能有人对问题2有疑惑，其实看眼best memo就会发现，很少有直接复制法条下来再解释的，一般都是用自己的语言概括想强调的重点。这主要是法条往往又长又绕，你需要帮法官划个重点。比如这里就可以说：If company’s conduct is acting on the control of the State, it will be considered a State act.[脚注]【这里直接把a person or group of persons替换成company，是因为赛题事实如此，而company可替换group persons是因为这件事属于不证自明(不要随便替换)。而把法条里the instructions of, or under the direction or control of缩为control是因为这里只有这个符合，没有事实提到明确的指令。所以，从rule引用时，application的思维或者说结合事实解读的思维就已经进入了，只是表现的没那么明显。】对于问题5，如果你读了ARS的评注，就会发现control的重点在于“控制的程度”，还提到了尼加拉瓜案和塔迪奇案中确立了“控制程度”标准的不同规则，即overall control和effective control。因此，rule部分第二句就要围绕control来细化，甚至这里可以分两个点，分别说一下overall control的定义和判断标准。【如果说一开始这个IRAC是1分，那么到这步就有了3分。你还可以继续找下去：还有哪些case用了overall control？它们和塔迪奇案有什么差异？学者们怎么理解这个概念或差异？找得越多，提炼的越精妙，分数就会越高。】对于问题6和7，这里直接将“政府官员有股份”理解为“国家对公司有控制力”有过度推测之嫌。如果有其他事实可作证，比如股份比例、官员是否位于决策位置……则可以补充进来，进行一个事实上的组合，说服力更强。如果没有，则可以进行一些说理，比如说官员有股份暗示了一种紧密的政商关系，与大多数国家的《公务员法》不合；或者这个公司的决策高度和国家行动保持一致，可以暗示出这种控制的存在(这个时候语气就不要那么肯定，可以用一些表示推测的词，如imply)。
总之，也许你们赛队可以找一份新人面试Memo，然后大家一起从里面提炼写作上的问题，再把这些问题挂在备赛室墙上，时刻对照。以笔者经验来看，这些问题在大家的书状里基本都存在，只是程度轻重的问题。
至于事实解读，则真没什么套路可言。每年大家的思路都是千奇百怪，荡气回肠，五光十色。笔者迄今体验下来，觉得一个比较好的训练方式就是A R互拆。由于立场的天然差异，两边对于某些事实的解读空间和方向必不会相同。因此，一方觉得官员参股能体现控制，另一方就觉得必须要有直接干预的证据。一方觉得公司的决策高度和国家行动高度一致可体现出控制力，另一方就会觉得这只是官员泄密而不是存在控制……在整个互拆的过程中，要注意以下几点：
（一）坚定己方立场。尽管你大概率会觉得自己国家的X个行为很没脑子，但还是要绞尽脑汁的为它辩护，不能在讨论互拆的过程中反而被队友给说服了；
（二）不要诡辩，要reasonable。在第一点的基础上，你也不能强词夺理。尽管这点很难，有时候辩着辩着就走进你牛角尖了，这时候可以和父母或者没接触过赛题的同学聊聊，借助他们的common sense来掰回来 (如果一个论只能说服你自己，那还是放弃吧)；
（三）多次重复IRAC。不要指望一次IRAC写到位，好Memo都是改出来的。也许回头顺着rule再查查资料，写完application晾两天再看看，会发现很多新点子和新思路 (觉得自己写得Memo天下无敌和烂的要死往往只差一个晚上)；
（四）友谊第一，比赛第二，队内别打起来。
此外，廖老师形象的把这个过程称为“讲故事”，也即你利用赛题事实，在现有法律框架里讲一个符合你立场的故事。这个比喻非常精妙，尤其突出了整体事实挖掘时的连贯性。你不能只有一些很好的观点，还得把它们串联起来，做到逻辑自洽。感兴趣的可进一步阅读：
廖诗评：不如参加JESSUP之五
廖诗评：不如参加JESSUP之六
最后是conclusion部分，尽管只是一个“主谓宾”的简短总结，但实践中还真发现不少问题。首先，很多人写conclusion时会下意识总结前文提到的各论点，导致写得过长。这时候反而只需要你概括一下你前文的论证目的即可，比如违不违法、满不满足构成要件。一般一行左右即可；其次，有人在application部分写论述逻辑时，会一步步推。因此就是xx事实推出(thus)xx结论，xx结论又可以推出(therefore)xx结论，一眼扫过去全是结论。建议一个IRAC结构里只出现一个表示结论的词；再次，conclusion是你上文论点的总结，不要再给这句话加脚注引入新素材了；还有，conclusion最好和标题(issue)做个同义词替换或句法上弄点差异，不要直接复制粘贴；我也能理解因为字数问题删掉一些conclusion，但最好不要在整篇memo的末尾几段这么做；最后，有可能涉及多个conclusion的情况。如pleading的最后一个sub-point，这里给不给整个pleading额外写个总结都可。但不要忽略掉sub-point本身的总结。
最后的最后，虽然我也不知道放哪儿，但还是想再强调一下，好Memo都是改出来的，而最有效率的改法是把前一份Memo当素材，然后重写新Memo，先写个十稿再说。
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编辑 | 老母鸡
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