知识分享｜被武装占领领土的法律适用

被武装占领领土的法律适用

作者：华山路一般通过草上飞，“法律竞赛”编辑

引入：

旱季的约旦河西岸，阳光炙烤着大地。但披着破旧的衬衫的你似乎并没有感到炎热，甚至从心底萌生了一股凉意。

两天前，以色列的占领军政府用希伯来语和阿拉伯语在你的小屋门口贴了一份通知书——因尘土而泛黄的纸张上写着，因为你的房屋被用于掩护抵抗组织的地道，军政府依照英属巴勒斯坦领地的《紧急防卫法》第119条的授权，决定拆除你的房屋。

你想不通为什么在英国人离开将近一个世纪的今天，以色列人还是会运用英国人制定的法律。但你很清楚，那个伴随你走过十三年的小屋、那个你和小伙伴们嬉闹的、堆满农具的小院，将因为这一张纸片和奇怪的英国法律而不复存在。听隔壁的哈桑爷爷说，一群新的定居者看上了你们所在的这片土地，决定将它改造成一片新的基布兹社区。

是啊，哈桑爷爷。他离开你已经有一个星期了吧。你记得那个土黄色的下午，当你赶到十字路口的时候，他静静地躺在地上，已经没有了呼吸。道路的另一边，是一座滋养了这个村落将近百年的古井。几年前，你亲眼见到，以色列军政府的行政命令宣告为这座古井为“以色列国家水利公司”（Mekorot）所有。后来，一群坐着装甲车来的以色列大兵们赶到，建起了检查站。“付费用水”，他们操着半生不熟的阿拉伯语说，“五百新谢克尔一桶”，然后憎恶地驱赶着你离开。

那天，没钱付水费的哈桑爷爷和封锁线对面的军警发生了冲突。被惹恼了的大兵结实地给他来了一枪托——但经历了五场中东战争的哈桑爷爷不再结实。他早就不是那个抱着集束炸弹冲向谢尔曼的青年小伙了。他佝偻着背倒下了，再也没起来过。就为了一口水。

这群士兵在这片土地上干过多少类似的事情呢？你不知道。至少，在这个一样土黄色的中午，映入眼帘的就是这样一群大兵们，将你和那座将要消逝在风中的小屋隔离开来。他们坐在装甲推土机的顶上，大声地吵着、笑着，仿佛这里并不是军事占领下的约旦河西岸，而是他们的后花园；仿佛他们并不是在执行拆除任务，而是在举行一场烧烤派对。

突击步枪的镀铬层闪闪发亮，反射的阳光晃到了你的眼睛。你闭上了眼睛，不知道是因为辣眼的阳光，还是不想让眼泪流下。

柴油机的轰鸣声将你的思绪拉了回来。一声巨响，那个被你称作为家的小屋化为齑粉。砖块碎裂的尘土升入土黄色的天空中，和来自西奈沙漠的沙尘在空气中混杂在一起，扑在你的脸上。

一如无数个越过联大181号决议确立的定居点，和隔离墙对面的领土逐渐融为一体，蚕食着你的家园。

你捏紧了拳头。

   导论

一、海牙交战规则中的占领法

被占领领土的法律适用，最早的法律规范可以追溯到海牙交战规则（Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land，以下简称HR）的第43条：

若合法政权的权力实际上已落入占领国手中，则占领国应采取其权力范围内的一切措施，尽可能恢复和确保公共秩序与生活，并尊重该国现行法，除非绝对不可能这样做。

英文文本如下：

The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country.（HR§43）

L’autorité du pouvoir légal ayant passé de fait entre les mains de l’occupant, celui-ci prendra toutes les mesures qui dépendent de lui en vue de rétablir et d’assurer, autant qu’il est possible, l’ordre et la vie publics en respectant, sauf empêchement absolu, les lois en vigueur dans le pays.

让我们继续看一下HR下应当受占领国尊重的“现行法”（the laws in force）的范围。虽然说英文文本中似乎将保护的范围包括了“法律”（laws），但法语文本中并没有采用了广义的“法”（droit），而是狭义的、限于“制定法”（jus scriptum）的“法规范”（lois）一词——因此，HR§43的保护仅仅基于“在被占领领土中现行的制定法”中。

进一步而言，HR对被占领领土法的尊重义务限制于“现行的制定法”（in force; en vigueur），即仅限于“在占领之时仍然生效”的法律。可以说，占领对于被占领领土上的法律产生了一个“冻结”的效力，在占领发生之后，流亡的被占领国主权（displaced sovereign）的后续立法效力在占领期间都无法及于被占领领土——Dinstein曾经将以色列占领下的巴勒斯坦法比喻为“时间胶囊”（legal regime in a time capsule），即至今为止，在1967年六日战争后被以色列占领的西岸领土上，法律体系有如“凝固”在了占领当时，止步不前。只有到占领结束后，流亡的被占领国主权在被占领领土上重新生效。比如，在1945年的Haaland案中，挪威最高法庭认为，在德国占领期间的挪威流亡政府对叛国罪的立法，即使在占领期间无法对挪威的被占领领土生效，但是在战争结束后，可以溯及既往地生效于战争期间。

最后，关于HR下被占领领土上法律制度发生变更的“例外情形”。毕竟，不能期望在战争期间，平民的“公共生活”仍然维持和平时期的水平，更不能期待占领国的军管政府能够继续用一般刑侦措施和被占领领土的国内刑法对被占领领土上的游击队和抵抗运动加以管制。因此，HR中为占领国改变被占领领土上的法律划定了一个“除非绝对不可能这样做”（unless absolutely prevented; sauf empêchement absolu）的例外情形——一个如此之高的标准以至于不太可能在现实中发生。

二、日内瓦公约对该规则的发展

《日内瓦第四公约》（Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War，以下简称GC/IV）是对HR的进一步发展和对HR之后两场世界大战间各国实践的总结。GC/IV中，对于被占领领土上占领国的保护义务规定如下：

占领地之刑事法规应继续有效，但遇该项法规构成对占领国安全之威胁或对本公约实行之障碍时，占领国得予以废除或停止。在后者之考虑及保证有效的司法之需要之限制下，占领地之法庭对于上述法规涉及之一切罪行，应继续执行职务。

但占领国得使占领地居民服从该国为执行其在本公约下所负之义务，维持该地有秩序之统治，与保证占领国、占领军、与行政机关之人员及财产，以及其所使用之设置与交通线之安全所必要之规定。

英文作准文本如下：

首先，关于“被占领领土的法律”的表述，GC/IV§64相比HR§43有了非常明显的改变。被保护的法律规范被文本限缩至了“刑事法规”（penal law）中。虽然确实绝大部分武装占领中，占领国为了镇压反抗运动主要采用严苛的刑事规章，也缺乏改变被占领领土上的民事、行政司法的动力，但这对于武装占领法而言仍然一个过于狭隘的范畴。在日内瓦公约的准备材料中，可以发现：

外交会议将GC/IV§64的范围限于刑法，是因为对于对被占领领土法律制度的改变在过去的武装冲突中并没有被充分体现；也没有理由认为，占领国也应受到被占领领土的民法、乃至于宪法的限制。

GC/IV§64中另一个给武装占领法带来改变的地方则是占领国“例外可以制定规范”的范围的不一致。正如GC/IV§64II的文本所表明的那样，总共有三类例外场合下，占领国可以改变被占领领土上的法律：

占领国为了履行日内瓦公约下的义务而改变（换言之，被占领领土的法律和日内瓦公约相冲突下自然失效）

占领国为了“维持该地有秩序之统治”，即维持被占领领土的管理而采取的必要立法（军事管理期间的必要法律规定）

占领国为了维护自身安全而采取的必要立法（包括占领国、占领军、与行政机关之人员及财产，以及其所使用之设置与交通线等的安全）

相比HR§43的规定，GC/IV§64的准备材料中是明确包含了各国对占领国改变被占领领土上立法权限的作出扩张意图：

……直到占领国改变上述法规以前，占领地之法庭对于上述法规涉及之一切罪行，应继续执行职务

“直到占领国改变以前”（Until changed by the Occupying Power）这句话其实是非常概括性的授权，实际表达了“占领国可以改变而且没有例外情形”的意思。不过，在会议上，草案中的文字被认为过分偏离HR§43的规定，因此有了折中版的文本，即我们现在看到的正式文本：

……在后者之考虑及保证有效的司法之需要之限制下，占领地之法庭对于上述法规涉及之一切罪行，应继续执行职务。

即使有了“保证有效司法之需要”（necessity for ensuring the effective administration of justice）的限制，也很难认为GC/IV§64设定的三种例外情形能够对占领国对被占领领土法律的改变起到什么样的限制作用。比如说，占领国为了“维护自身安全”采取的立法可以包括非常广泛的对被占领领土上人民基本权利的剥夺——宵禁、言论审查、控制通信、携带武器，诸如此类。更进一步的为“维持该地有秩序之统治”则更为广泛，在二战后，盟军总司令部（General Headquarters, the Supreme Commander for the Allied Powers, GHQ）对法西斯德国和日本进行军事占领，将其一系列法案加以废止、进而着手对被占领地区的法律进行全面的“改造”，再如伊拉克战争后联军临时政权（Coalition Provisional Authority, CPA）对萨达姆政权法律制度的全面改造，都可以援引GC/IV§64的例外情形为自己辩解。显然，这样的“全面改造”早就超出了HR§43的范畴。

GC/IV§64的语言还留下了一个疑点，即占领国对被占领领土法律的排除适用，究竟是一项“权利”还是一项“义务”。一方面，从条约严守的角度出发，和日内瓦公约冲突的行为都应该受到缔约国的否定评价，因此，排除违反日内瓦公约的被占领领土上的法律是占领国义务的应有之义，不论是否订入GC/IV§64都应当存在。但从对GC/IV§64的语义解释出发，我们会发现：

they may be repealed or suspended by the Occupying Power in cases where they constitute a threat to its security or an obstacle to the application of the present Convention.

问题来了：正如我们在小剧场中展示的那样，以色列军队遵照约旦河西岸领土在被占领前的规章制度——英属巴勒斯坦的《（紧急）防卫法》（Defence (Emergency) Act）的授权，将毁坏私人财产作为违反军事管理的惩罚措施。但是，在GC/IV中、也是显而易见的习惯法规则，包括这一条：

占领国对个别或集体属于私人，或国家，或其他公共机关，或社会或合作组织所有之动产或不动产之任何破坏均所禁止……（GC/IV§53）

因此，在GC/IV§64的扩张下，虽然占领结束后，占领国的一系列规章制度自然失效，但GC/IV§64下的授权太过广泛，使得这样的武装占领往往给被占领领土上的法律制度和法律观念带来无法逆转的改变。

对于GC/IV下占领国立法权限的扩张，想必存在其历史背景。在HR制定的时代，战争仍然是“贵族式”的战争，交战双方并不追求彻底推翻敌国的政府，也不会有“系统性地清空领土上的外国人”的战争模式；最后，领土的取得也完全可以通过武力方式完成。因此，外国领土的占领在当时的国际环境下不过是暂时的“武装接管”，长期占领十分少见，而在期望吞并的外国领土上适用本国法也不过是时间问题，交战期间的短暂占领因此显得并不重要。到了最后，意图取得外国领土的国家不会寄希望于HR§43去在外国领土上扩张适用本国法，而不希望自己的领土被外国取得的国家也期望HR§43阻止外国对自己领土上法律制度的改变，各国并没有非常大的意图去推动外国法在被占领领土上适用。故而，HR中有了一个比较高的“例外可以立法”的标准。

但是，一战后，使用武力取得领土已经为国际法完全禁止；如果某个国家想要继续以武力扩张领土，就不得不采用一些特别手段，比如组织“公投”，或者进行武装占领和持续不断的移民以完成“事实上的领土变更”。此外，随着民族国家概念的深入人心和二十世纪意识形态纷争的不断加剧，使用武力也时常以“颠覆政府”、“改造国家”为目的，不论是二战后GHQ对战败国的军事占领、还是伊拉克战争和阿富汗战争中CPA或美军对中东的长期武装占领，往往和“民主化”、“现代化”改造某一社会相联系；换言之，通过长期军事占领的手段，一个国家的制度、价值和理念加以改造，从而让“国际社会”（international community）重新接纳这一成员。

在这样的背景下，占领也从曾经为达到战争目的的临时性的手段，逐渐转化为发动战争本身的目的。相比19世纪中对外国领土的短暂占领，20世纪以来的占领往往体现出长期化和持续化的特征。因此，占领国以对被占领领土上的法律进行“改造”是现代国际法发展中无法避免的必要军事手段，放宽GC/IV下占领国改变被占领领土的法律的权限也是对这一趋势的回应，即使它早已超出了HR的范畴。

三、长期占领下GC/IV规定的失范

因此，我们发现，GC/IV§64II中设置的例外情形已经不足以解释近期国际武装冲突中的占领国管理行为——以色列可以通过属人法和扭曲对GC/IV适用范围的解释等方式将本国法逐渐扩张至巴勒斯坦领土，而俄罗斯直接通过公投完成对占领的乌克兰领土的吞并，并且在这些土地上适用本州法和俄罗斯联邦法。随着占领的延长和目的的改变，HR§43下“尊重被占领领土法”的义务和“改变被占领领土上的一切”的军事必要性之间的冲突，以及划定占领国“改变被占领领土法”的边界，显得尤其重要。

1972年以色列的Christian Association案就是一个典型的例子：

慈善机构的基督教圣地协会与受雇于该协会的医院工人之间发生劳资纠纷。当时适用于西岸领土的约旦《劳动法》规定（在1967年六日战争前，西岸地区事实上被约旦“托管”），在在其他解决纠纷的手段均告失败之后，可以启动强制仲裁程序。但是，在当地尚未建立这样的仲裁委员会。为此，以色列军政府颁布指令修正约旦《劳动法》，使得仲裁员既可以由雇主和雇员双方指定，也可以由负责劳工事务的军政府官员指定。

基于这样的论证，Dinstein提出了一个“极限测试”（limitus test）的方式：占领国对被占领领土法律的变更，如果在本国不存在一个与之平行（parallel）的立法规范下，就不应该允许。这样的标准，是一个“向未来约束”的判断；即，占领国的变更法律必须出于善意，而不能为本土的未来立法“做实验”；如在Christian Association案中，以色列在约旦河西岸的发布的指令在以色列本土并不存在平行的劳动仲裁规范，因此这样的指令完全是在将约旦河西岸作为未来的以色列立法的“试验田”，构成对GC/IV§64的违反。

但显然，Dinstein基于Christian Association案提出的观点没有考虑过军事管制（martial law）的特殊性，即军事管制并不会在一国的全部领土展开，对占领国而言，完全可能存在本土不存在军事管制、仅仅在占领的外国领土有军事管制的情形。如若完全以平行规范的存在与否对占领国在被占领领土的立法进行审查，则忽略了在被占领领土上采取的服务于军事管制的立法，在本土往往并无需要，此时，“极限测试”即与GC/IV下的军事必要性相冲突。又比如说，在被占领领土上作出的新立法规范存在着占领国本土的立法相“平行”、甚至“完全相同”，只是这样的立法行为是以未来的事实上的领土吞并作准备。此时，该立法行为应当为武装占领法所否定（关于这一问题，我们会在后文中讨论），但同理，这种情形无法为“极限测试”所涵盖。

另一种观点，则是Meron提出的“诚信测试”（sincerity test）。对于占领国在被占领领土上制定的法规，应当判断占领国对被占领领土的法律引入是否“格格不入”：如果占领国本土与被占领领土之间社会经济条件的差异是如此巨大，以至于在一个国家合理的经济管理措施，在另一个国家可能非常有害，则占领国对被占领国的法律移植即不合法。

相比于“极限测试”，“诚信测试”是一个“向过去约束”的判断：占领国的对于被占领领土的法律变更必须以“合乎当地的社会经济条件”地方式完成。只是，同上所述，这样的观点依然无法否定那些“实质吞并”的法律扩张。此外，考虑到武装占领中常见的种种军事管制措施——物流检查站、财产收缴、宵禁、突击搜查等——对于被占领领土上经济的种种负面影响，“诚信测试”显然也会将这些存在军事必要性的占领国立法认定为非法。

还有一种观点，由Cuyckens提出，主张占领国的对被占领领土的法律变更应当以“比例原则”（the principle of proportionality）加以限制；如果占领国的变更超出了军事必要性，则应当归于无效。相似的观点也可见诸Arai的“必要性测试”（necessity test）的主张，即即使为了维护被占领领土的管理也好、维护占领国的自身安全也罢，对于被占领领土上人民的政治和经济权利的侵害应当合乎比例。此处的“国内法移植到国际法”看起来很有突破性，但以日内瓦公约下保护平民的价值出发，应该是不言而喻的，而无需在GC/IV§64下再行强调。同上所述，即使是以和比例的方式采取的立法措施，但是以事实上吞并该领土为目的，一样无法通过合比例性的标准展开论证。

总的来说，随着武装占领的时间的延长，GC/IV§64所设立的对占领国改变被占领领土的法律的限制，并不能阻止“事实上的占领”发生。也许，我们需要对GC/IV§64之前的武装占领法规则作一个回溯，以新的角度出发解读占领国改变被占领领土上法律的权限。

四、对GC/IV§64的新解释角度

因此，我们不得不回到我们的出发点，即我们应当如何规范武装占领的立法目的。以武力取得领土应当受到绝对的禁止，这样的规则是现代国际法的基石之一。对于事实上的占领，也应包含在这样的“取得”之中。正如国际法院在隔离墙案（Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory）中阐明：

本院认为，隔离墙的修建及其相关制度在当地造成了“既成事实”，很可能成为永久性的存在，在这种情况下，尽管存在以色列对隔离墙的正式定性，但这等同于事实上的吞并……因此，这一建筑工程以及此前的措施严重阻碍了巴勒斯坦人民行使其民族自决权，进而违反了以色列尊重这一权利的义务。

这样的基础原则在武装占领法中的推演，即为占领国“禁止奴化”被占领领土上的人民、或者禁止在被占领领土上“篡夺主权”的义务。在二战后的战争审判中，这样的行为被认定为违反武装冲突法的战争犯罪。在一战后的莱比锡审判中，“战争制造者的责任及刑罚执行问题委员会”（Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties）确立的战争犯罪清单中包括：

(10) 在军事占领期间篡夺主权（Usurpation of sovereignty during military occupation）

到了二战后，纽伦堡判决书中明确：

但是，在奥地利及捷克斯洛伐克、立陶宛、波兰、法国、比利时、卢森堡和南斯拉夫的部分地区，领导集团也采取了类似的措施，将这些地区并入德国，纳入纳粹的管辖范围。在这些领土上，领导集团的国家机器被用来通过消除当地习俗、侦查和逮捕反对德国占领的人实现“德国化”（Germanisation）。根据《宪章》第6条(b)款，即《海牙陆战规则》管辖的领域下，这种行为是犯罪行为。

在被占领领土上采取的“德国化”措施，即事实上的吞并行为，被认定为一种战争罪行。又如，战后国民政府的《战犯审判条例》中也明确：

前条第二款之暴行，谓左列行为之一：……

二十一、军事占领期间，有僭夺主权之行为。

可见，在武装占领期间“篡夺主权”行为的禁止，早已成为了武装冲突法的一部分。从这个角度出发，我们不难发现GC/IV§64的另一种解释途径，即占领国对被占领领土的法律的变更，不得以最终的事实上的吞并或对被占领领土“主权的不安定状态”为目的，这也是前文所述的“占领国负有义务排除被占领领土上阻碍本公约实施的立法”的应有之义。虽然此处引用的是数十年前的规则，且在近年的战争审判中都鲜见其身影，但其实这一规则从未离开过国际法的视线。

比如，在对伊拉克的“改造”中，CPA也主张，是安理会1483号决议授权其在“武装占领法的范围之外”作出立法措施：

支持伊拉克人民在CPA的帮助下，与特别代表合作，组建伊拉克临时行政机构，作为由伊拉克人管理的过渡行政机构，直至伊拉克人民建立一个国际承认的代议制政府，并承担起管理机构的职责；（SC Res 1483 §9）

这样的主张恰恰说明，武装占领法其实并没有授权占领国对被占领领土进行广泛的“社会改革”（social engineering）的权限。除非存在根据《联合国宪章》第103条下优先于武装占领法的联合国义务，否则占领国仍然应当受到前述的种种限制，不得采取广泛的变更被占领领土法律的措施。

在Beit Sourik案中，就修建隔离墙的行为，以色列法院也明确：

占领军（修建隔离墙）的行为不能出于将领土“并入”以色列国的愿望。

前言中提到的Policies and Practices of Israel一案中，国际法院应该算是进一步明确了在武装占领法中，存在着这样的规则：

……事实上，使被占领土处于占领国永久控制之下的政策、做法或其他措施均构成吞并行为。

鉴于上述情况，本院认为，以色列的政策和实践……巩固了以色列对巴勒斯坦被占领领土，特别是东耶路撒冷和约旦河西岸C区的控制。这些政策和实践旨在无限期地维持占领现状，并在当地造成不可逆转的影响。因此，法院认为，这些政策和实践等同于吞并巴勒斯坦被占领领土的大片土地。

在现代国际法下，GC/IV§64的价值不应该限于对被占领领土上民众的“公共生活”的保护，而应当强化为具备“防范事实上的篡夺主权行为”的功能。

最终，不论采取何种标准限制GC/IV§64下占领国的立法权，至少有一个原则是明确的：除了占领国采取的具体措施外，占领国采取措施的目的也应当成为法律审查的对象。随着武装占领模式在国际实践中的变化，只有通过扩张GC/IV§64涵盖的范围，一个兼顾了“军事必要性”和“人道价值”的限制标准，才是可能的。