一、问题的提出

“跨国公司侵犯人权”问题在国际社会及学界已有诸多讨论。[ 本文讨论的“跨国公司（transnational corporation）”指母公司位于发达国家、在发展中国家有海外子公司的经济实体，通常涉及采矿业、制造业、食品生产等领域。关于跨国公司在东道国造成环境污染和人身损害的讨论，见迟德强：“论跨国公司的人权责任”，载《法学评论》2012年第1期，第100-112页；何志鹏、王惠茹：“国际法治下跨国公司问责机制探究——兼评国家中心责任模式的有限性”，载《国际经济法学刊》2019年第3期，第2-14页；Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-State Actors (Oxford University Press, 2006); David Kinley and Junko Tadaki, “From Talk to Walk: The Emergence of Human Rights Responsibilities for Corporations at International Law”, (2004) 44 Va J Int’l L 931.]然而，以“侵犯人权”笼统地概括跨国公司在发展中东道国造成的环境污染和人身伤害存在偏颇，无法准确描述问题全貌，原因有二：第一，尽管跨国公司在东道国造成的大多数损害与人权议题存在关联性，但在实践中，绝大多数跨国公司造成损害的案件都不是依据国际人权法提起的，而是依据国内法、在国内法院以侵权诉讼的形式进行的。国际人权法尚未成为跨国公司的主要义务来源，因此以“人权”代指跨国公司造成的损害有以偏概全之嫌。第二，跨国公司在生产经营中造成的损害不仅侵犯个人权利，而且往往涉及国家公共利益。在对跨国公司造成损害的叙事中消解东道国公共利益受损的事实、仅强调个体人权的做法无法全面地为东道国国民提供充分救济。因此，本文以“跨国公司所致侵害”（下文简称“跨国公司侵害”）作为讨论对象。这一概念在事实层面涵盖跨国公司在东道国的生产经营中造成的环境影响和人身损害，在法律层面包括对个人权利和公共利益、基于国内法的权利和基于国际法的权利的侵犯。

自经济全球化以来，跨国公司在东道国的生产经营过程中造成环境、人身和财产损害的事件屡见不鲜。与国内侵权相比，跨国公司侵害的特殊性主要体现在两方面：一方面，大型跨国公司基于其公共影响力更易对公共利益造成侵害，如公共设施私有化项目的失败往往导致电力和水资源短缺，劳动密集型产业可能涉及劳工权利和公共安全问题，原油开采过程中的泄漏则会对整个地区的生态环境造成不可逆的污染。[ 相关案例见Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award (July 24 2008), paras. 96, 176 （自来水私有化纠纷）；Bodo Community & Others v. Shell, [2014] EWHC 1973 （原油污染纠纷）；Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. et. al., [2013] 133 S. Ct. 1659 （Baisc Human Rights侵害）.]另一方面，跨国公司侵害案件通常具有跨国属性——侵权发生地位于东道国（通常为发展中国家），但海外子公司的行为往往受到跨国公司母公司的影响，而母公司或其总部位于母国（通常为发达国家），因此无论是东道国还是母国法院的管辖都无法覆盖案件的全部要素。目前，几乎全部跨国公司侵害案件都在跨国公司母国（根据法院地法的规定不同，通常指跨国公司母公司或总部所在国）法院进行诉讼。母国诉讼的优势不仅在于发达国家司法的先进及对人权议题的关注，还在于其对跨国公司母公司的管制能力。随着《联合国工商业人权指导原则》的通过和国际社会对工商业人权议题愈发重视，发达国家开始加强母公司问责机制，相关领域在过去数年内得到快速发展，有数个案例对管辖权及可适用法等传统难题做出了重大突破。但总体而言，母国诉讼对跨国公司侵害而言目前仍是一种“临时的、不完善的”救济方式，[ Jennifer Zerk, ‘Corporate liability for gross human rights abuses: Towards a fairer and more effective system of domestic law remedies’, A report prepared for the Office of the UN High Commissioner for Human Rights (2013), p. 7.]从案件结果的统计上看，大部分诉讼也都以原告败诉或庭外和解告终（见表1）。

表1 跨国公司侵害母国诉讼代表性案件结果统计

主流观点认为，目前母国法院对跨国公司侵害的救济困境主要包括管辖权障碍和法律适用的局限：管辖权方面，不方便法院原则（forum non conveniens）、反治外法权假设（presumption against extraterritoriality）和锚点被告（anchor defendant）等制度为受害者在母国起诉增加了难度；法律适用方面，母国诉讼以适用国内侵权法为主，国际法的适用较为有限；[ Jennifer A. Zerk, Multinationals and Corporate Social Responsibility (Cambridge University Press, 2006), pp 60-103; Markos Karavias, Corporate Obligations under International Law (Oxford University Press, 2013), pp. 114-115.]同时，公司面纱（corporate veil）的存在使得母公司仅在特定情况下需要对海外子公司的侵害行为承担责任。[ Yilmaz Vastardis, R. Chambers, “Overcoming the Corporate Veil Challenge: Could Investment Law Inspire the Proposed Business and Human Rights Treaty?”, (2018) 67 International & Comparative Law Quarterly 387, 395.]然而，学者在讨论跨国公司侵害救济时往往容易迈入两个误区：一是仅关注管辖权和法律选择等规则本身，忽视了这些在国内法治中不可或缺的规则在跨国公司侵害的司法救济中构成阻碍的背后成因，从而将表面阻碍认定为跨国公司侵害母国诉讼困境的根本原因；二是将母国诉讼的优化视为提升跨国公司侵害救济可获得性及跨国公司问责的唯一途径，忽视了国际争端解决机制在相关领域的作用。[ 相关著述见Steven R Ratner, “Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility”, (2001) 111 Yale Law Journal 443; Daniel Augenstein, “Torture as Tort? Transnational Tort Litigation for Corporate-Related Human Rights Violations and the Human Right to a Remedy”, (2018) 18 Human Rights Law Review 593; Hassan M. Ahmad, “The Jurisdictional Vacuum: Transnational Corporate Human Rights Claims in Common Law Home States”, (2022) 70(2) The American Journal of Comparative Law 227, 229-230.]

基于上述背景，本文试图回答如下问题：造成跨国公司侵害司法救济中管辖权和法律适用困境的根本原因为何？为解答这一问题，本文将首先分析跨国公司侵害的司法救济所面临的困境。本文认为，管辖权和法律适用规范是一国国内法治不可或缺的组成部分，它们的存在对跨国公司侵害的司法救济所造成的阻碍并非源于这些规范本身，而是因为国内司法主权的领土局限性导致母国诉讼这一途径自身存在优化的上限，管辖权和法律适用方面的障碍仅仅是其外在表现。因此，不应将国内司法改革作为解决跨国公司侵害的司法救济困境的唯一方式，而应积极寻求国际争端解决机制在该领域的作用。国际争端解决机制的管辖权往往来源于国家合意和争议双方的意思自治，因此不受限于主权的领土属性；同时其在适用法律方面也有更高的自由度，不受特定国内法的局限。由于传统国际法主体理论的限制，国际层面不存在专门向跨国公司追责的机制，但近年来投资者-东道国争端解决（ISDS）的公共利益转向使其具有了作为跨国公司侵害的国际救济机制的可能。尽管在新自由主义国际经济秩序下ISDS的主要功能是保护外国投资，但晚近其非对称性引发的合法性危机使得仲裁庭不得不将东道国公共利益纳入考虑。以跨国公司侵害的司法救济视角分析ISDS的管辖权及法律适用规则，可以发现国际投资仲裁机制有潜力克服母国诉讼的核心困境，从而突破其优化上限；同时，ISDS对跨国公司问责的关注有利于消解东道国管制主权受不对称投资保护机制压迫的现状，从源头减少跨国公司侵害。

二、跨国公司侵害的司法救济困境及其核心原因

在对母国诉讼所面临的困境展开讨论以前，需要解决如下前置问题：同样作为国内司法机制，东道国诉讼能否救济跨国公司侵害？归根结底，跨国公司侵害的案件事实发生在东道国领土上，直接造成侵害结果的是海外子公司，受害者也都位于东道国，因此从最密切联系原则的角度看，东道国比母国法院具有更强的管辖基础。然而，目前理论及实践的焦点都在母国诉讼而非东道国，这一现象的原因有二：第一，受害者并非未曾尝试过在东道国法院提起诉讼，但面临的困难远超母国司法程序。东道国通常是发展中国家和欠发达国家，国内法关于跨国公司侵害的规定和司法实践较为落后，难以应对跨国公司的复杂组织架构带来的追责困难；[ UN Guiding Principles on Business and Human Rights, Guiding Principle 7, Commentary; G. Skinner, R. McCorquodale, O. De Schutter, et al., “The Third Pillar Report: Access to Judicial Remedies for Human Rights Violations by Transnational Business” (2013), p. 39 [“The Third Pillar Report”].]在国家与跨国公司同谋侵犯人权的情况下，国家会包庇跨国公司，受害者不仅难以胜诉，甚至有可能遭到人身威胁。即便东道国法院能做出要求跨国公司赔偿的判决，海外子公司可能已经停止运营或没有可供执行的财产，无法为受害者提供充分和有效的救济，而母国法院则往往以各种理由拒绝执行东道国法院判决。[ 厄瓜多尔与雪佛龙公司关于热带雨林污染的纠纷是典型例证：1964年至1990年间，德仕古（Texaco）公司在厄瓜多尔的森林地区倾倒超过1600万加仑原油和超过180亿加仑的有毒废水，造成当地雨林严重环境污染，原住民癌症和非自然流产多发。该案在美国法院以没有管辖权为由被驳回后，厄瓜多尔最高法院对该案再次进行了审理，并判决其母公司雪佛龙（Chevron）支付95亿美元的环境损害赔偿。因雪佛龙公司在厄瓜多尔没有资产，原告向加拿大、巴西、阿根廷、美国等国家的法院提起了域外执行申请。然而这一判决再次被各国法院拒绝执行，理由是厄瓜多尔法院的判决存在腐败。见Yilmaz Vastardis, R. Chambers, “Overcoming the Corporate Veil Challenge: Could Investment Law Inspire the Proposed Business and Human Rights Treaty?”, (2018) 67 International & Comparative Law Quarterly 387, 407-411.]换言之，尽管海外子公司是侵害行为的直接实施者，但其行为模式、经济情况乃至设立和解散都受制于母公司的决策和集团政策，并非承担侵害责任的理想主体，而东道国落后的法治水平和较弱的国力并不支持其行使域外管辖，使得东道国在跨国公司侵害案件中难以发挥救济功能。第二，东道国法治，尤其是与保护公共利益相关的立法、执法和司法活动，受到国际投资保护机制的严重压迫。东道国对其境内的外国投资实体采取的任何司法或行政管制措施都可能被外国投资者以构成征收、违反公平公正待遇原则等名义诉至双边投资协定或特许经营和合同中指定的争议解决机制（绝大多数情况下是ICSID、UNCITRAL等国际仲裁程序）。因此，即便东道国的司法体系有能力惩治造成侵权的跨国公司在当地的子公司，这种处罚不仅对实现充分司法救济的作用有限，而且可能进一步被远在母国、无需承担任何赔偿风险的母公司以侵犯其投资权益为由提起仲裁。外国投资者可以通过威胁提起仲裁的方式逼迫东道国撤回其管制措施，而一旦仲裁庭裁决东道国违反双边投资协定中对投资者的保护条款，东道国就会面临高额赔偿责任。此种风险使得东道国在采取管制措施约束外国投资时战战兢兢，形成了“寒蝉效应”，对跨国公司的监管和追责进一步放宽。[ K. Tienhaara, “Regulatory Chill in a Warming World: The Threat to Climate Policy Posed by Investor-State Dispute Settlement”, (2018) 7 Transnational Environmental Law 229.]在此背景下，东道国受害者只能将目光投向母国法院，不仅因其具有更完善和复杂的跨国公司侵害的追责机制，且母国法院对母公司的属地管辖权和母公司的雄厚财力意味着只要受害者能将母公司作为适格被告并胜诉，判决的执行将得到充分保障。因此，就当下而言，母国诉讼相较于东道国诉讼是更优的跨国公司侵害的司法救济方式，这也是本文将母国诉讼作为跨国公司侵害的国内救济的主要形式加以讨论的原因。

（一）跨国公司侵害司法救济的制度障碍：管辖权及法律适用

从规则层面看，跨国公司侵害在母国法院的司法救济目前主要面临管辖权和法律适用两方面障碍。管辖权方面，由于东道国受害者需要在母国起诉跨国公司的海外子公司，损害结果也发生在东道国，因此根据母国的管辖权规则，如果仅将海外子公司作为被告，母国法院通常无法建立管辖权。同时，考虑到赔偿能力，受害者通常会将母公司与海外子公司作为共同被告诉至母国法院，从而使母国法院根据属地原则行使管辖权。但是，这一诉讼策略往往受到不方便法院原则的限制。不方便法院原则是普通法原则，指在法院有管辖权的情况下仍需考虑的、可能导致法院拒绝行使管辖权的一系列因素的总和。[ 有的法院会通过不方便法院原则确定管辖权，但大多数情况下是在建立管辖权后判断是否选择行使。See Ronald A Brand, “Forum non Conveniens”, in Max Planck Encyclopedia of Public International Law (online edition, OUP, 2013).]例如，在美国司法实践中，不方便法院原则以如下方式适用：首先需要确定存在另一能实现充分救济的有管辖权的法院（adequate alternative forum），这一判断主要依据美国法院对该替代法院的体制、独立性、腐败情况等可能影响公正判决的因素做出。如果存在替代法院，则结合“公共利益与私人利益”所包含的一系列指标综合判断是否选择行使管辖权，包括原告所在地、证据所在地、损害发生地等等。[ Gulf Oil Corp v. Gilbert, [1947] 330 US 501, paras. 508-509.]英国、加拿大等普通法国家在适用不方便法院原则时审查的指标与美国类似，惟举证责任顺序有所不同。[ Richard Meeran et. al. (eds.), Human Rights Litigation against Multinationals in Practice (OUP, 2021).]

由于不方便法院原则等管辖权局限的存在，即便母国法院对案件有管辖权，跨国公司被告也能够通过提起管辖权异议对诉讼展开阻碍和拖延，可能导致案件无法进入实体审理。而即便通过了管辖权争议，长达数年的耗时对受害者而言也是沉重的负担和成本。例如，在Lubbe v. Cape案中，数千名原告因开普公司海外石棉生产管理缺陷患病，而在管辖权争议阶段就有千余名原告因病离世；在Four Farmers v. Shell案中，四名个人原告中的两名在管辖权争议阶段离世，另外一名原告也在胜诉判决后不久去世。[ Lucas Roorda, “Inequality of Harms, Inequality of Arms: Kiobel v. Shell Comes to an End”, Verfassungsblog, 28 November 2022.]在Kiobel v. Shell案（荷兰）中，尽管原告仍有上诉的选项，但长达十八年的失败使其最终放弃上诉。[ Ibid.]除去经济压力和地域差异带来的困难，管辖权争议是东道国受害者在母国提起诉讼无法避免的首要阻碍。

表2 可查证的部分跨国公司侵害诉讼时长统计[ 该表系作者分别查询每起争议各诉讼阶段的判决书，记录从原告提起诉讼到和解或终审判决的年份并整理而成。]

表2 可查证的部分跨国公司侵害诉讼时长统计

法律适用方面，母国诉讼主要面临两方面障碍：第一，适用对象上的障碍。无论法院适用东道国法还是母国法，公司人格独立原则的存在总会对母公司承担海外子公司的侵权责任造成阻碍。由于侵权行为通常由海外子公司直接实施，而母公司与海外子公司是法律上独立的人格，因此母公司仅在违反普通法的注意义务（duty of care）的情况下才需要对海外子公司的侵权行为承担责任。需要注意的是，注意义务同样影响着管辖权的认定。例如，在英国法中，只有在母公司对海外子公司存在注意义务的情况下，才能依据“锚点被告”制度将母公司和海外子公司作为共同被告提起诉讼，否则管辖权无法建立。[ UK Civil Procedure Rules, Practice Direction 6B 3.1(3).]具体适用上，注意义务的建立通常取决于母公司对海外子公司日常生产经营的控制程度；尽管这一标准在近几年的诉讼中逐渐放宽，但依然要求母公司实质上参与到海外子公司的生产安全、环境等方面的管理中，或对外宣称自己对子公司行使此种程度的监督和控制。[ Vedanta v. Lungowe, paras 51-53; Okpabi and others v. Royal Dutch Shell plc and another, [2021] UKSC 3, paras. 25-26.]同时，母公司的注意义务以海外子公司的责任为限，如子公司不存在过失，则母公司不需要承担注意义务。例如，在Four Farmers案中，海牙上诉法院认为由于无法证明SPDC在防止盗采行为中存在过失，因此虽然子公司需承担严格责任，但并不导致母公司因此违反注意义务。[ Four Nigerian Farmers and Stichting Milieudefensie v. Royal Dutch Shell plc and another, ECLI:NL:GHDHA:2021:132 (Oruma) (Judgment, Court of Appeal in The Hague, January 29 2021), para 5.31 [“Four Farmers v. Shell (Oruma 2021)”].]

第二，适用范围上的障碍。国内法院以适用内国法为主，国际法中的人权保护规则在母国法院难以发挥作用。基于1789年《外国人侵权法》（Alien Tort Claims Act），美国联邦法院曾是能依据国际法追究跨国公司侵害责任的唯一平台，但由于管辖权障碍及庭外和解制度的盛行，美国法院从未就跨国公司违反国际人权法做出过生效判决。在Sosa v. Alvarez-Machain案中，最高法院认为尽管《世界人权宣言》和《公民及政治权利国际公约》中对任意逮捕的禁止构成习惯国际法，但仅在“国家政策允许和提倡长期拘禁”的情况下才可能创设基于ATCA的管辖权。[ Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692 (2004), part IV-C.]这反映了美国法院对ATCA中“国际法（law of nations）”的范畴采取较为保守的解释，仅包含那些“具体、统一且强制的”习惯国际法规则。[ In re Estate of Marcos Human Rights Litigation, 25 F.3d 1467, 1475 (CA9 1994).] Kiobel案在第二巡回法庭的上诉判决中，法院认为公司遵守国际人权法远未形成足以创设习惯国际法的统一实践。[ Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co et al, 642 F.3d 268 (2d Cir 2011), 270.]自反治外法权假设适用于跨国公司侵害诉讼管辖权判定以来，依据国际法在国内法院提起公司侵权之诉的实践一度销声匿迹。[ 反治外法权假设（presumption against extraterritoriality）是美国判例法原则，其主要作用是限制美国法在领土外的适用。2011年Morrison案中，美国最高法院认为美国法原则上不具域外效力，除非存在正当理由反驳这一假设。自此，美国法的域外适用受到较大阻碍。在2013年Kiobel案中，美国最高法院认为反治外法权假设适用于《外国人侵权法》，因此除非跨国公司在海外的侵权行为“以足够的力度触及美国”，如受害者为美国公民或案件涉及美国公共利益，否则美国法院不应依据《外国人侵权法》获得管辖权。2018年的Jenser案进一步确认了这一点，从而终结了东道国受害者依据《外国人侵权法》在美国起诉跨国公司侵害的可能性。]尽管2020年加拿大最高法院在Nevsun v. Araya案管辖权争议中开创性地指出习惯国际法对跨国公司同样具有拘束力，但这一判决仅以5比4的微弱优势做出，且加拿大将习惯国际法视作国内普通法的一部分的认定方式难以在其他母国法院得到适用。在实体审理阶段，该案可能面临更大的国际法适用障碍，因为Nevsun公司的强迫劳动行为系与埃塞俄比亚政府合谋实施，而国家行为原则（act of State doctrine）禁止一国法院对他国政府行为的合法性做出评价。[ American Law Institute, Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, § 443 (1) (American Law Institute Publishers, 1986).]

（二）跨国公司侵害司法救济的核心困境：国内法院的司法能动局限

为解决上述两方面障碍，部分跨国公司母国开始强化对跨国公司母公司的问责和注意义务的范围，同时通过限缩不方便法院原则的适用和引入必要管辖等原则扩张对跨国公司侵害案件的管辖。例如，2017年法国通过了《母公司及指导公司警戒义务法》（Law on the Duty of Vigilance of Parent and Instructing Companies），要求具有一定规模（连续两财年法国境内母、子公司雇员超过5000人或全球范围内母、子公司雇员超过10000人）的总部位于法国的跨国公司建立并有效实施警戒计划，防止公司及其子公司及供应商活动侵犯人权和基本自由、侵害个人健康及安全和污染环境的风险。[ The French Law related to Duty of Vigilance of Parent Companies and Commissioning Companies, Code de Commerce Art L 225- 102- 4 (2017).]在2021年的Okpabi v. Shell管辖权上诉案中，英国最高法院推翻了上诉法院的判决和2018年AAA v. Others案中较为严格的注意义务前提条件的先例，认为壳牌母公司在集团范围内推行的环境、安全等政策反映了其对子公司的控制，因此存在注意义务。[ Okpabi and others v. Royal Dutch Shell plc and another, [2021] UKSC 3, paras. 25-26.]学者主流观点亦认为母国诉讼在管辖权和法律适用方面仍有较大优化空间，并提出通过立法和司法改革等方式为东道国受害者减轻和消除这些障碍。例如，有学者主张母国根据国际人权法有义务扩张对跨国公司侵害案件的管辖；[ Juan José Álvarez Rubio, Katerina Yiannibas (eds), Human Rights in Business: Removal of Barriers to Access to Justice in the European Union, pp. 36-37.]就公司人格独立导致的追责困难，有学者提出可以通过引入美国证券法中的反向刺破公司面纱（reverse veil piercing）制度，或在认定跨国公司责任时摒弃传统的刺破公司面纱标准，采取通过利益输送判断责任承担的方法。[ Yilmaz Vastardis, R Chambers, Overcoming the Corporate Veil Challenge: Could Investment Law Inspire the Proposed Business and Human Rights Treaty?, (2018) 67 International & Comparative Law Quarterly 389-423.]

诚然，管辖权和法律适用问题的确会对跨国公司侵害的司法救济造成限制，母国法院也的确能通过改善这两方面问题使东道国受害者在一定程度上更容易获得司法救济。但是，母国法院行使管辖权和适用法律受到限制的根本原因并非这些本就存在于母国法体系中、对母国司法具有重要意义的规则和原则。无论是不方便法院原则还是公司人格独立，都是一国国内法制中的重要内容，本身并非专为限制东道国当事人获得救济而设置，法院在跨国公司侵害案件中如何适用这些规则才是决定性因素。如果司法机关选择更积极地保护东道国受害者，就倾向于对管辖权规则采取更宽松的解释和适用方法；如果司法机关选择限缩国内法的域外效力，就会通过引入限制管辖权的规则减少对跨国公司侵害案件的管辖。以美国为例，20世纪80年代跨国公司侵害诉讼刚刚在美国出现时，法院以公司面纱和不方便法院原则为由将诸多受害者拒之门外，其中就包括著名的博帕尔案（In re Bhopal）。1995年Kadic v. Karadzic 上诉案首次承认习惯国际法规则可以不经由国家直接约束个人以来，[ Kadic v. Karadzic II (US Court of Appeals, Second Circuit, 1995) (Chief Judge Newman), 104 ILR 135, at 152. ]美国联邦法院在近20年间审理了二十余起东道国受害者起诉跨国公司的案件，展现出对跨国公司侵害案件的欢迎态度。但是在2013年以后，联邦法院又以反治外法权假设为依据驳回了绝大多数跨国公司侵害案件的管辖权争议。加拿大和英国在早期也倾向于驳回东道国受害者的诉讼请求，但在工商业与人权议题在联合国得到关注后逐渐在管辖权、注意义务和国际法适用等方面展示出对原告更友好的姿态。[ Richard Meeran et al (eds), Human Rights Litigation against Multinationals in Practice (OUP, 2021).]因此，跨国公司侵害案件中的管辖权如何认定、法律如何适用并不取决于规则本身，而是由法院的立场决定，司法机关对跨国公司侵害案件能动或克制的选择才是决定东道国受害者获得司法救济难易程度的关键因素。

根据这一观察，有学者指出，母国法院应在受理跨国公益诉讼（transnational public interest litigation）中采取更加能动的立场，积极地对跨国公司侵害案件行使域外管辖，进一步实现对东道国受害者的人权保障。[ Harold Hongju Koh, 'Transnational Public Law Litigation' (1991) 100 Yale LJ 2347; Eyal Benvenisti, Reclaiming Democracy: The Strategic Uses ofForeign and International Law by National Courts, (2008) 102 AJIL 241, 247-52; Ahmad, Hassan, Judicial Activism in Transnational Business and Human Rights Litigation (November 4, 2022). Berkeley Journal of International Law (BJIL).]无法否认，母国法院管辖权扩张对实现跨国公司侵害救济而言存在暂时的、事实层面的必然性。从跨国公司的形态和结构来看，这种必然性来源于跨国公司集团内部的统一秩序与母子公司在地域及法律上分散且自高度自由的形态之间的差异。法人是法律拟制的产物，其存在方式依照公司章程或合同安排有所区别，可以按照设计者的意图实现不同的功能。[ Phillip I. Blumberg, Asserting Human Rights Against Multinational Corporations Under United States Law: Conceptual and Procedural Problems, (2002) 50 Am. J. Comp. L. 493, 495.]例如，为了实现避税目的，母公司可以通过收入转移安排和在避税港国家设立多层子公司的方式实现零税率；为了实现对全球价值链和生产流程的控制，母公司可以通过制定并实施集团范围内有效的规章、工作手册和员工细则，并依靠奖惩措施监督和推动这些制度的落实。与其内部的可操作性和高度秩序相对，跨国公司的总部、注册地、主要生产经营活动所在地和利润产生地均可能位于不同国家，且依据合同安排有能力对公司结构做出调整，因此跨国公司并不完全隶属于任何主权国家，而是拥有“流动的国籍”。[ Kevin Crow, International Corporate Personhood: Business and the Bodyless in International Law (Routledge, 2021), p. 30.]与跨国公司相关联的任何一国的管辖权都无法完全涵盖跨国公司的全部，甚至是与案件相关的主要部分。面对多主权的跨国公司形态和受到领土局限的司法主权之间的差距，母国法院只有通过减少对他国主权的礼让和克制才能使自身的管辖权及管制能力覆盖足够大的范围，从而实现对受害者的有效救济。

但是，母国法院的司法能动亦存在上限。决定这一上限的是跨境资本超越领土主权的存在形式与受限于领土的司法主权之间无法消解的矛盾，二者之间法律和事实层面的冲突使母国法院的管辖权扩张自然受到牵制和约束，共同构成了母国诉讼的“优化壁垒”。具体而言，母国法院采取能动立场主要受到国内和国际两方面局限：国内层面，分权原则下的司法能动受到行政机关的制约；国际层面，行使域外管辖对东道国法治会产生消极影响。

1.国内局限：行政分支对司法能动的制约

尽管形式不同，分权原则存在于绝大多数国家的政治体制中。将国家权力划分为立法、行政、司法三个分支，每个分支的权力由不同部门行使并彼此制约的模式最为常见。尽管司法机关对仅涉及国内法的争议具有独立的司法权，但在审理主要案件事实发生于其他国家领土上的跨国公司侵害案件时则不可避免地涉及外交事务，如与东道国之间的外交关系以及母国自身对特定国际法规则的立场。然而，除立法外的外交事务通常由行政分支排他地行使权力。如果任由法院不受限制地对此类案件作出判决，可能会对母国外交事务产生不利影响。例如，若东道国的司法腐败和无能是母国法院保留管辖权的必要条件（如英国不方便法院原则中对“实质正义”的要求），那么母国法院做出这一认定就可能影响与东道国之间的外交关系；法律适用方面，若母国法院未经行政分支同意适用了母国尚未表示法律确信的习惯国际法规则，那么就可能对母国的国际法义务甚至正在国际法院审理的案件结果产生影响。总体而言，东道国受害者赴母国法院提起跨国公司侵害诉讼既是司法案件，又是潜在的外交事件，法院的行为如果不受专门管辖外交事务的行政分支的制约，就可能导致母国在国际社会中无法保持“一个声音说话”。[ Steinhardt, Hunan Rights Litigation and the "One Voice" Orthodoxy in Foreign Affairs, in WORLD JUSTICE? U.S. COURTS AND INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS 23 (M. Gibney ed. 1991).]因此，法院在审理可能涉及外交事务的案件时需要充分尊重行政分支的意见，[ Harold Koh, The National Security Constitution: Sharing Power After the Iran-Contra Affair (Yale University Press, 1990), pp 74-100; Eric Posner & Cass R. Sunstein, "Chevronizing Foreign Relations Law," (2006) 116 Yale Law Journal 1170.]而这种尊重和克制决定了母国法院难以按照自己的意愿持续优化对跨国公司侵害的救济。以美国为例，联邦法院在涉外案件（尤其是涉及他国主权行为的案件）中往往采取克制的立场，避免对外交关系产生影响。例如，在著名的博帕尔案（In re Bhopal）中，尽管印度政府自发地承认国内司法系统无力处理案件涉及的复杂事实及法律要素，并代表受害者在美国法院提起诉讼，纽约地区法院及第二巡回法庭仍基于不方便法院原则驳回了印度政府的起诉和上诉。法院认为，对该案行使管辖权是“……帝国主义的另一个例子，一个既定的主权国家将其规则、标准和价值观强加给一个发展中国家的另一种情况”。[ In Re Union Carbide Corp Gas Plant Disaster, 634 F Supp 842 (SDNY 1986), 867 [“Bhopal”].]同样的考虑也出现在Aldana v. Monte案中；尽管第十一巡回法庭同意危地马拉的司法系统存在重大缺陷，其最终仍拒绝行使管辖权，因为“如果行使管辖权，会传递‘危地马拉司法系统过于腐败’的暗示”。[ Aldana v. Del Monte Fresh Produce NA, Inc, 578 F.3d 1283 (11th Cir 2009) en banc reh'g denied, 452 F.3d 1284 (11th Cir 2006), cert denied, 549 US 1032, 1299.]法庭对这一矛盾立场（意识到危地马拉法院的缺陷的同时认为其构成充分替代法院）的承认[ Ibid.]亦反映外交因素对行使域外管辖的局限。

2.国际局限：域外管辖对东道国法治的消极影响

从国际法的角度看，一国法院的管辖权本质上以领土主权为权力基础，[ James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law (9th ed., OUP, 2019), p. 440.]因此其合理权力范围必然以领土为主要边界。基于主权的互斥属性、既判力原则和司法效率的要求，司法主权的行使存在排他性，母国法院行使域外管辖权会导致东道国法院丧失管辖的必要性和正当性。因此，国际礼让原则要求国家行使司法主权时避免对他国主权的侵害和制约。[ F. A. Mann, “Comity”, in Oxford Scholarly Authorities on International Law (OUP, 1986), pp 134-147.]如前述，跨国公司侵害案件在多个层面都与东道国联系更为密切，但目前的实践趋势反而是几乎没有在东道国法院起诉的相关案例，这在某种程度上反映了母国法院的跨国公司侵害诉讼实践对东道国法院受理此类案件的间接限制。正如美国第二巡回法庭在Kiobel案上诉判决中所言，无视案件实际情况保留管辖权意味着对他国司法系统的否定，而这会使本身受到“寒蝉效应”压制的东道国对跨国公司的司法管制进一步丧失作为国家实践的正当性。因此，即便母国法院通过扩张自身管辖实现了对东道国受害者的有效救济，这种救济也是以弱化东道国司法及执法能力为代价的。只有在东道国监管能力足够薄弱的情况下，母国法院的管辖扩张才具有正当性。而如果受害者将母国法院当作实现跨国公司侵害救济的唯一可行途径，国际社会及学者只关注母国法院如何进一步优化，作为导致跨国公司侵害发生根源的东道国监管弱势就难以改变。应当承认，对跨国公司母公司有基于领土的管辖权的母国能从集团顶部切入，自上而下地统括监管跨国公司整体以及其关联的供应链，这一形式对宏观层面增强跨国公司问责具有积极意义；但长远来看，母国司法越俎代庖对东道国及母国公共利益均有害无益：东道国无力监管国内跨国公司的状况持续，跨国公司侵害案件频发，东道国受害者仍需克服经济困难、语言隔阂和取证障碍前往母国法院寻求救济，母国则需受理日渐增多且复杂的跨国公司侵害案件，给司法系统带来更大压力。

综合以上分析，可以看出即便母国法院有意愿在跨国公司侵害案件中采取更加能动的立场，国内司法对东道国受害者救济的优化也会面临难以克服的障碍，因为优化意味着域外管辖的扩张和更加能动的裁判哲学，而母国法院对这些障碍的消除并无最终决定权。这些限制母国法院自身权力的核心困境使得管辖权和法律适用规则方面的优化只能在有限的范围内进行，无法从根源上消除跨国公司侵害案件在国内进行司法救济的优化上限。因此，不应将母国诉讼及其优化作为实现跨国公司侵害司法救济的唯一途径。

三、跨国公司侵害救济困境之化解：投资者-东道国争端解决（ISDS）作为补充机制的比较优势

（一）国际投资法的公共利益转向：通过ISDS救济跨国公司侵害的理论基础

既然国内诉讼在跨国公司侵害案件中受制于于领土主权的局限性，那么是否可能通过不受主权桎梏的国际争端解决机制化解国内诉讼的固有困境？面对较为落后的东道国法治和对受害者而言阻碍重重的母国诉讼，许多学者自然提出建立或强化国际机制以救济跨国公司侵害，国际社会也从未停止通过国际机制提高跨国公司问责和社会责任的努力。例如，有学者提出建立国际民事法庭管辖私主体之间的跨国纠纷，[ Maya Steinitz, The Case for an International Court of Civil Justice (CUP, 2019); Doug Cassel, “Outlining the Case for a Common Law Duty of Care of Business to Exercise Human Rights Due Diligence”, (2016) 1 Business and Human Rights Journal 179.]或建立世贸组织与联合国的联动机制管辖工商业人权争议。[ Surya Deva, “Human Rights Violations by Multinational Corporations and International Law: Where from Here?”, (2003) 19 Connecticut Journal of International Law 1, 6.]然而，这些倡议并未阐明从何处开始建立新机制，以及建立过程中可能的困难。实践层面，自2014年起，联合国组建的开放式政府间工作组（OEIGWG）就开始着手制定一部有法律拘束力的关于工商业与人权的文件。但截至其第八次会议，各国仍无法就公司法人是否有人权义务这一基本问题达成一致。[ 从各国代表发言中可见一斑。See Eighth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Oral Statements of United States of America; General Statements of Brazil.]这是因为国际人权法受到以国家为中心的传统国际法主体理论的深刻影响，以主权国家为唯一义务主体，因此既存条约和实践限制了各国将作为私主体的跨国公司纳入人权义务承担者的范畴。

必须承认，依靠现有机制发展新的法律方法和概念要比建立新机制难度更低，也更容易获得国家支持。现存国际争端解决机制中，国际法院仅受理国家间争议，区域性人权法院和人权理事会的申诉机制仅受理对象为国家的争议，因此均在制度设计上不支持将跨国公司侵害案件纳入管辖，也并未成为实践改革和学者关注的方向。与上述传统争端解决机制相比，跨国公司问责在国际投资仲裁实践中得到了快速发展。在新自由主义国际经济秩序引导下，投资者-东道国争端解决（ISDS）机制的主要功能是保护外国投资者权利，防止其被东道国滥用的公权力所损害。然而，正因其投资保护倾向导致的不对称性，ISDS近年来正遭受国家的质疑，“合法性危机”日益凸显。面对这一危机，国际投资仲裁庭和专门针对国际投资法改革问题的UNCITRAL第三工作组做出了一系列改革方案以促进ISDS中的当事人平等；而在实践中，投资仲裁庭也逐渐开始注重投资者义务及责任，而不再仅仅着眼于国家行为的合条约性及合法性。这种观念转变不仅导致投资者可能因自身违反法律或国际公共政策而丧失投资的合法性，[ Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No ARB/03/24, Award (27 August 2008) paras 143-144; World Duty Free v. Kenya, ICSID Case No Arb/00/7, Award (October 6 2007), para 157.]还导致仲裁庭在具体案件中对东道国反请求采取更包容的标准，[ Goetz v. Republique de Burundi, ICSID Case No ARB/01/2, Award (2012) [“Goetz v. Burundi”]; Urbaser and CABB v. The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/26, Award (2016) [“Urbaser v. Argentina”]; David R Aven and Others v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No UNCT/15/3, Award (2018) [“Aven v. Costa Rica”].]甚至裁决投资者有义务向东道国支付赔偿。[ 在Burlington v. Ecuador及Perenco v. Ecuador两案中，仲裁庭不仅受理了厄瓜多尔提起的基于国内环境法的反请求，而且裁决两申请人向厄瓜多尔支付数千万美元的赔偿。Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, ICSID Case No ARB/08/6; Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5. 此外，作为ICSID案件Biwater v. Tanzania的平行程序，Biwater的子公司City Water因违反特许经营合同在2008年被UNCITRAL仲裁庭裁决向坦桑尼亚赔偿300万美元。裁决未公开，但见Biwater v. Tanzania (ICSID No ARB/05/22), Award, July 24 2008, para 285;以及相关报道：The Guardian, ‘Tanzania wins £3m damages from Biwater subsidiary’. ]尤其是晚近发达国家也开始成为投资案件被申请人，国际社会逐渐就增强投资者问责、提升跨国公司社会及人权责任达成一致。[ Zhang Sheng, “Human Rights and International Investment Agreements: How to Bridge the Gap?”, (2019) 7(3) The Chinese Journal of Comparative Law 457, 464-476.]ISDS机制已不再是单纯的投资者保护机制，而是逐渐承担了平衡公共利益与投资者利益的职能。在此背景下，通过ISDS机制解决跨国公司侵害案件的可行性不再渺茫。

长远来看，跨国公司侵害救济优化的核心并非在于实现单个案件中的实体正义，而在于切断跨国公司侵害发生的源头，改良作为东道国的发展中国家的法治环境，从而消灭滋生不负责任商业行为的土壤。目前，本应在监管跨国公司生产经营中起到核心作用的东道国法治受到国际投资保护机制和母国法院域外管辖的双重压制，使本就落后的东道国法治被进一步架空，而ISDS在解决这一困境中存在两方面的突出作用：一方面，仲裁的临时性为跨国公司侵害责任的发展提供了适宜的土壤。作为《国际法院规约》第38条第(1)(d)款所包含的次级渊源，ISDS裁决在佐证国际法规则形成上相较于国内法院判决更具证明力。尽管ISDS并不遵循先例，但大多数裁决都会将过往相关裁决作为依据加以援引；同时，在跨国公司责任这一尚未得到任何成文法规制的前沿领域，法官及仲裁员对有关法律问题的判断就是实证法的全部内容，因此这部分“法官制造法（judge made law）”对未来立法实践具有重要的先导作用。[ Kevin Crow, International Corporate Personhood: Business and the Bodyless in International Law (Routledge, 2021), Chapter 2.]不同于分散且受制于各国政治因素的国家司法实践，ISDS对国家主权的隔绝及仲裁机构带来的（有限）集中性有助于形成不断发展的裁判方法，从而更有利于巩固跨国公司侵害救济规范的形成。另一方面，投资仲裁对公共利益的重视会减轻东道国对跨国公司不负责任商业行为行使管制主权的外在压力。如果东道国能通过提起ISDS仲裁或反请求的方式使跨国公司承担责任，则可在救济跨国公司具体侵害的同时形成注重公共利益保护的投资仲裁司法实践，从而逐渐改变ISDS的程序及实体不对称性。这一改变不仅意味着ISDS机制能为跨国公司侵害提供更有效的救济，还意味着国际投资保护机制不再是东道国法治发展的桎梏，有助于消解“寒蝉效应”、恢复东道国监管自由和强化监管能力，从源头解决跨国公司侵害在东道国难以监管的问题。因此，通过ISDS救济跨国公司侵害不仅具有理论上的可行性，而且有助于增强东道国保护国民公共利益不受跨国公司侵害的能力。

（二）ISDS在跨国公司侵害救济中对母国诉讼困境的突破

那么，ISDS有无可能成为跨国公司侵害司法救济的平台？诚然，跨国公司对东道国国民的侵害是发生在私主体之间的侵权纠纷，而ISDS主要解决投资者与东道国政府之间的条约或合同争议，二者在诉讼主体和客体上均存在区别。但是，从主体的角度看，跨国公司与个人的诉讼能力差异使得双方无法真正实现“武器对等”。东道国受害者在寻求司法救济中不仅面临规则层面的困难，还需要克服经济压力和时间成本。对跨国公司而言，持续十余年的诉讼并不影响其正常生产经营，但个人原告需要付出全部的时间参与到诉讼中，甚至远赴海外在母国起诉。相比之下，东道国政府在诉讼能力方面要更接近跨国公司，且在证据收集能力方面甚至更胜一筹。从这一角度看，东道国参与到跨国公司侵害救济中不仅能够缓解个人受害者的诉讼负担，还能提高获得司法救济的成功率。从客体的角度看，个人侵权诉讼是为了保障受到跨国公司侵害的个人权利或集体权利，东道国在ISDS中提起请求主要是为了保障国家公共利益，二者存在重合。在大多数跨国公司侵害的国内诉讼中，个人原告并非为了一己之利益，而是为了整个社群或种族的共同利益。例如，在尼日利亚奥格尼地区受到壳牌石油公司开采活动污染的一系列诉讼中，原告的诉求均包括要求壳牌公司恢复当地受到污染的环境，并安装石油泄漏检测系统防止进一步损害。[ The Bodo Community and others v. The Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd., [2014] EWHC 1973.]因此，个人受害者提起的跨国公司侵害诉讼标的与东道国在ISDS中主张外国投资者对其环境及人权侵害承担责任的请求标的并无实质区别。

相较于国内诉讼，ISDS的核心优势在于其管辖权不受领土主权的局限，故既不存在不方便法院原则等国内法管辖权规则的束缚，也不存在过度能动而受到行政分支制约或影响东道国法治的问题。这是因为不同于国内法院，ISDS的管辖权以东道国与母国之间生效的双边或多边投资协定，或者东道国与外国投资者之间专门签订的特许经营合同中的争端解决条款为基础。无论以哪种形式，ISDS都因国家同意获得了临时但高于国家主权的管辖权，因而不会像母国诉讼一样必须要求对东道国法治做出负面评价才能获得管辖权，也不需要考虑过度司法能动导致与行政分支发生冲突的可能性。即便国际争端解决的司法能动与克制在学术界存在争议，但其语境通常是国际法院或仲裁庭审查国家行为审查时的限度问题，而非国家主动通过国际机制追究非国家行为体的责任的情形。因此，领土主权的局限性带来的母国诉讼所面临的核心困境在ISDS中并不存在。

（未完待续）

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