最新：未成立工会，公司解除劳动合同前仍应征求职工代表或当地总工会意见，否则系违法辞退！

学术 2024-10-16 15:57 重庆

山东省宁阳县人民法院

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，虽然被告金阳某某公司未成立工会，但在其单方解除与劳动者的劳动合同时，可采取征求职工代表或当地总工会意见的方式，履行该通知程序。被告金阳某某公司在本次诉讼前仍未履行该程序，并以本公司未成立工会抗辩无法履行该程序，一审法院依法不予采信，依法认定被告金阳某某公司系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告金阳某某公司应依法按照经济补偿标准的二倍向李某鸾支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告李某鸾在被告金阳某某公司处工作5年7个月，赔偿金共计21840元（1820元／月×6个月×2倍）。

泰安市中级人民法院

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，即便用人单位尚未建立工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，以更好的维护劳动者的合法权益。一审法院以未事先通知工会或听取职工代表的意见为由认定金阳某某公司单方解除劳动合同系违法解除正确，应予维持。金阳某某公司关于李某鸾存在严重违纪事实，与其解除劳动合同的行为不构成违法解除的上诉主张，本院不予支持。

山东省泰安市中级人民法院

民事判决书

（2024）鲁09民终1624号

上诉人（原审被告）：泰安某某保安服务有限公司

被上诉人（原审原告）：李某鸾

原审被告：陈某

上诉人泰安某某保安服务有限公司（以下简称金阳某某公司）因与被上诉人李某鸾、原审被告陈某劳动争议一案，不服山东省宁阳县人民法院（2024）鲁0921民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月10日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

金阳某某公司上诉请求：1、依法撤销（2024）鲁0921民初491号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不存在违法解除劳动合同；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人存在严重违纪事实。被上诉人系上诉人派遣至国网山东省某某公司宁阳县某某公司从事驾驶员工作，因其父亲原是该公司职工，用人单位公司领导对其照顾有加，但被上诉人在明知单位规章制度的情况下，仅2023年12月份，无故旷勤累计9个工作日。该单位主要领导人张某勇同志多次与被上诉人座谈，但被上诉人不思悔改。无奈之下，该用人单位才对被上诉人做了退员处理。二、上诉人解除劳动合同的行为不构成违法解除。一审在本院认为（判决书第6页）中认为“本案中，虽然被告金阳某某公司未成立工会，但在其单方解除与劳动者的劳动合同时，可采取征求职工代表或当地总工会意见的方式，履行该通知程序”。以此来认定上诉人在解除合同时没有经过通知工会程序，解除合同违法。根据《中华人民共和国工会法》的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级群众组织，建立工会组织是企业职工的自愿行为。本案中，上诉人公司在未建立工会组织的情况下，无法完成通知工会的程序。至于是否必须向当地工会或职工代表征求意见，目前法律并无强制性规定。因此，一审认定上诉人违法解除劳动合同没有法律依据。综上，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。

李某鸾辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决完全正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。一、被答辩人没有证据证实答辩人存在旷工的情形。答辩人并没有旷工，答辩人所外派的宁阳县某某公司并没有考勤，答辩人也从没有签到过考勤表，如果有的话，被答辩人也应提供考勤表证实答辩人旷工，答辩人之前进行过大量签到，在某一时间段没有签到，实际上答辩人从事的是司机工作，随时等候某某公司领导安排的出发等情形，有时早晨6点钟需到位接送领导，有时回归的比较晚。二、被答辩人解除答辩人的劳动关系违法。1、被答辩人在解除与答辩人的劳动关系时，并没有经过工会或者征求工会意见，宁阳县是有工会组织存在的，或者保安行业的工会等，但是被答辩人并没有征求意见，在解除与答辩人的劳动关系时，程序严重违法。2、解除劳动关系是答辩人突然收到，答辩人也并没有收到调岗通知等，如果被答辩人认为答辩人不能胜任现在的工作岗位，可以与答辩人商议进行调岗等。3、答辩人也没有收到被答辩人提出的答辩人的违纪警告等，如果答辩人存在旷工或者其他违纪情形，被答辩人应当书面告知或者其他情形的告知，但是截止解除劳动关系，答辩人没有收到任何通知，在劳动合同未到期的情况下，是被答辩人私自强行解除劳动合同，被答辩人解除劳动关系的违法。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。

陈某述称，泰安某某保安服务有限公司虽然是陈某独资成立，但陈某每月在公司领取工资，公司独立核算。陈某的财产独立与公司财产的，没有与公司财产存在混同。一审认定陈某承担连带责任，没有事实依据。综上，请求贵院依法审理，公正裁决。

李某鸾向一审法院起诉请求：1．判决被告金阳公司支付拖欠工资3640元；2．判决被告金阳公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金21840元；3．判决被告金阳公司支付原告经济补偿金10920元；4．判决被告金阳公司为原告出具解除劳动关系的证明并协助办理社会保险关系的转移；5．判决被告金阳公司支付原告年休假工资1673.56元；6．判决被告金阳公司支付原告高温补贴3840元；7．判决被告金阳公司支付原告取暖补贴2200元；8．判决被告陈某对被告金阳公司的债务承担连带责任；9．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，李某鸾将第1项诉讼请求变更为要求被告金阳某某公司支付2024年1月1日、1月2日拖欠的工资，于2024年4月9日明确表示对以上两天拖欠的工资不再主张；原告将其他诉讼请求具体明确如下：经济赔偿金21840元（1820元×6年×2倍）；经济补偿金10920元（1820元×6年）；年休假工资1673.56元（1820元÷21.75天×5天×2年×2倍）；高温补贴3360元（140元×4个月×6年）；取暖补贴2200元（1100元／年×2年）。

一审法院认定事实：2018年6月1日，金阳某某公司作为甲方，李某鸾作为乙方，双方签订《劳动合同书》，约定：本劳动合同期限为有固定期限，期限为1年0个月，自2018年6月1日至2019年5月31日止；其中试用期2018年6月1日至2018年6月30日；乙方在甲方从事驾驶员岗位工作。2019年6月1日，李某鸾与金阳某某公司继续签订《劳动合同书》，约定：本劳动合同期限为有固定期限，期限为5年，自2019年6月1日至2024年5月31日止，乙方在甲方从事驾驶员岗位工作。2018年7月25日，金阳某某公司开始向原告发放工资，工资发放至2023年12月份。对于其月平均工资，双方均认可按照1820元／月计算。2024年1月3日，金阳某某公司作出金阳字［2024］第002号《关于与李某鸾同志解除劳动合同的决定》，主要内容为：该同志因多次无故旷工问题警告后仍继续旷工，自2023年12月份累计旷工9个工作日，严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款，经公司研究决定解除与该同志的劳动合同，自2023年12月31日解除终止与李某鸾同志的劳动合同。被告金阳某某公司于2024年1月4日向李某鸾送达该决定。2024年1月11日，李某鸾向宁阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，具体申请事项与本案诉讼请求一致。2024年1月16日，宁阳县劳动人事争议仲裁委员会出具宁劳人仲案字【2024】16号决定书，因申请人所诉请求证据不足，决定对其仲裁申请不予受理。李某鸾对仲裁决定书不服，于2024年1月18日向一审法院提起诉讼。对原告的各项诉讼请求，金阳某某公司认为：原告是严重违反用人单位规章制度被解除劳动合同，按照劳动合同法规定，单位无需支付经济补偿金；另根据劳动合同法的规定，经济补偿金和经济赔偿金是两个不同的法律概念，在计算违法解除劳动合同时是应当支付经济赔偿金，在单位提出解除劳动合同时是支付的经济补偿金，该两项不应当重复计算。关于年休假工资、高温补贴、取暖补贴已经超过法律规定的时效，没有事实和法律依据，不应当得到支持。另查明，被告金阳某某公司的唯一股东为被告陈某，其在一审法院规定的期限内其个人财产独立于金阳某某公司的财产的证据。

一审法院认为，原告李某鸾与被告金阳某某公司之间签订劳动合同的时间为2018年6月1日，被告金阳某某公司于2018年7月开始为其发放2018年6月的工资，一审法院依法认定自2018年6月1日起双方之间存在合法有效的劳动关系。2024年1月4日原告收到被告金阳公司作出的《关于与李某鸾同志解除劳动合同的决定》，双方劳动关系于该日解除。原告主张自2018年4月入职被告金阳某某公司无事实依据，一审法院依法不予采信。关于原告的各项诉讼请求，具体分析如下：关于原告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，虽然被告金阳某某公司未成立工会，但在其单方解除与劳动者的劳动合同时，可采取征求职工代表或当地总工会意见的方式，履行该通知程序。被告金阳某某公司在本次诉讼前仍未履行该程序，并以本公司未成立工会抗辩无法履行该程序，一审法院依法不予采信，依法认定被告金阳某某公司系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告金阳某某公司应依法按照经济补偿标准的二倍向李某鸾支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告李某鸾在被告金阳某某公司处工作5年7个月，赔偿金共计21840元（1820元／月×6个月×2倍）。关于应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。本案中，原告于2018年6月1日入职被告金阳某某公司，自2019年6月2日起应享受带薪年休假。金阳某某公司对李某鸾的年休假享受情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。原告要求被告金阳某某公司向其支付2年的应休未休年休假工资且计算方式不违反法律规定，一审法院依法予以支持，即被告金阳某某公司应支付李某鸾应休未休年休假工资1673.56元（1820元／月÷21.75元×5天×2年×2倍）。关于原告主张的高温补贴即防暑降温费。《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。防暑降温费标准由省人力资源社会保障部门会用有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，工资应包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中李某鸾主张的防署降温费属于福利待遇，不属于工资范畴，其要求金阳某某公司向其支付2018年、2019年、2020年、2021年、2022年的防暑降温费已超过一年仲裁时效，依法不能得到支持。对于2023年的防暑降温费未超过一年仲裁时效，被告金阳某某公司应依法予以支付。原告主张的防暑降温费标准140元／月不违反法律规定，一审法院依法予以支持，即被告金阳某某公司应支付李某鸾防暑降温费560元（140元／月×4个月）。关于原告要求被告为其出具解除劳动关系的证明并协助办理社会保险关系的转移。《中华人民共和国劳动合同法》第四十九条、第五十条规定，国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度；用人单位应当在解除劳动或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险专业手续。被告金阳某某公司应按照上述法律规定为李某鸾出具解除劳动关系的证明并为其办理社会保险关系的转移。关于被告陈某是否应对被告金阳某某公司的债务承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产福利与股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告陈某在一审法院规定的期限内未提交其个人财产独立于金阳某某公司的财产，应依法承担举证不能的法律后果。原告要求被告陈某对金阳某某公司的债务承担连带责任，一审法院依法予以支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定或者终止劳动合同，依照劳动第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”之规定，一审法院前述已认定金阳某某公司系违法解除劳动合同应向李某鸾支付赔偿金，李某鸾再次要求金阳公司支付经济补偿金无法律依据，依法不予支持。关于防寒取暖费。关于原告主张的冬季取暖费，并无明确法律规定，亦无合同依据，一审法院依法不予支持。判决结果：一、泰安某某保安服务有限公司支付李某鸾违法解除劳动合同赔偿金21840元；二、泰安某某保安服务有限公司支付李某鸾应休未休年休假工资1673.56元；三、泰安某某保安服务有限公司支付李某鸾防暑降温费560元；四、泰安某某保安服务有限公司依法为李某鸾出具解除劳动关系的证明并办理社会保险关系的转移手续，李某鸾予以协助；五、陈某对泰安某某保安服务有限公司依法应予支付的上述赔偿金、应休未休年休假工资、防暑降温费承担连带清偿责任；六、驳回李某鸾的其他诉讼请求。以上第一项至第四项于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告泰安某某保安服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金阳某某公司提交（2019）沪02民终3254号民事判决书及2019沪民申1391号民事裁定书各一份，证实在单位没有成立工会的情况下，单位与职工解除劳动合同，并不是必须要向当地工会申报或征求职工代表的意见，从而证实上诉人的解除并不违法，另申请证人窦某、赵某鑫出庭，欲证实被上诉人存在旷工的事实，该旷工事实足以证实上诉人有足够的理由解除与被上诉人的劳动合同。

李某鸾质证称，对文书的真实性有异议，无法核实证据的真伪，即便该证据是真实的，但是每个案件的情况不同，该判例也不是公告判例，不应作为参考依据。对证人证言的真实性有异议，两位证人是否与被上诉人有冲突无法确定，其做的证言也无法核实真实性，而且据被上诉人陈述，其在2018年6月份开始并没有进行考勤，如果有的话，上诉人也应提交自2018年至今所有的考勤记录，由于其工作的特殊性，接送供电公司领导早晚时间不定，也无法正常的按照其他单位似的每天上午8：00和下午5：00签到签退，该证人证言是主观的，不能作为定案依据，因此请求法院对该证人证言不予认定。

陈某质证称，对以上证据无异议。

陈某提交2023年1月1日至2024年4月30日陈某中国邮政储蓄银行账户明细，证实陈某每月在泰安某某保安服务有限公司领取工资，其个人财产完全独立与公司财产。

金阳某某公司质证称，对该证据无异议。

李某鸾质证称，对该证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，从该证据并不能证实上诉人公司与陈某财产独立。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为金阳某某公司与李某鸾解除劳动合同的行为是否属于违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应该依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，即便用人单位尚未建立工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，以更好的维护劳动者的合法权益。一审法院以未事先通知工会或听取职工代表的意见为由认定金阳某某公司单方解除劳动合同系违法解除正确，应予维持。金阳某某公司关于李某鸾存在严重违纪事实，与其解除劳动合同的行为不构成违法解除的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，泰安某某保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由泰安某某保安服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　王　勇

二〇二四年六月十三日

书记员　张甜甜

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牛牛劳动法

欢迎关注重庆牛晓峰律师个人公众号“牛牛劳动法”，牛晓峰律师系重庆百君律师事务所合伙人，劳动部部长，两江新区劳专委副主任，西南政法大学校外优秀指导教师，四川外国语大学客座讲师，北海国际仲裁院调解员，，联系方式见主页菜单栏。