志雄周末书话第234话|《1984》作者：集权主义思想已在每个地方的知识分子心中扎下根

文摘 2024-11-01 17:02 上海

唯有知识可以分享，也只有知识可以裂变成财富。

#志雄周末书话# 每弹评鉴四本书

本周四书分别为：《动物与人：从史前至今二者在西方艺术中的关系》《银元时代生活史》《道路、意义与生命：乔治·奥威尔书信集》《立此存照：高尚挪用资金案侧记（增补版）》。

提香的狗大多出现在他的肖像画里，而且显然是主人的宠儿。图1：狗出自《乔万尼·德尔·阿夸维瓦》，其中狗的朴素与诚实似乎是对衣着华丽的人的沉默的批评。图2：克拉莉丝·斯特罗奇，两岁。图3：小狗出自《维纳斯和风琴手》，是提香画过的这个题材的很多版本之一。在这两个例子中，就像在他的一些肖像画中一样，狗的眼神是唯一直视画外的观众的，与观众建立了一种隐秘的联系。

图1：《乔万尼·德尔·阿夸维瓦》

约1552年

布面油画

224×152cm

卡塞尔绘画馆

图2：《克拉莉丝·斯特罗奇》局部

1542年

布面油画

115×98cm

柏林德国国家博物馆

图3：《维纳斯和风琴手》局部

1548-1549年

布面油画

115×210cm

柏林德国国家博物馆

在委拉斯开兹的作品中，狗的角色可能是最神秘的。很容易将它们看作对绘画主题的一种讽刺性的评论。“不管谁会被这些皇家人物所打动，”它们似乎都在说，“反正我们不会。”但这可能只是艺术家赋予它们非常独立的性格的结果。这里的狗是与红衣主教费尔南多（图4）、巴尔达萨·卡洛斯王子（图5）和被称为《宫娥》的宫廷群像（图6）为伴的。这只属于年仅两岁的腓力·普罗斯佩罗王子的小狗（图7）属于另一类，它折射出儿童天真的好奇心。

图4：《红衣主教费尔南多》局部

迭戈·委拉斯开兹

1632-1633年

布面油画

191×107cm

马德里普拉多美术馆

图5：《巴尔达萨·卡洛斯王子》局部

迭戈·委拉斯开兹

1635-1636年

布面油画

191×103cm

马德里普拉多美术馆

图6：《宫娥》局部

迭戈·委拉斯开兹

约1656年

布面油画

318×276cm

马德里普拉多美术馆

图7：《腓力·普罗斯佩罗王子》局部

迭戈·委拉斯开兹

1659年

布面油画

129×99.5cm

维也纳艺术史博物馆

极致的多愁善感就是赋予动物以人类的特征，然后给画起一个调皮的标题，好像画家正在向观众眨着眼睛。例如，兰西尔的《庄重与冒失》（图8）如果保持它原来的题目《狗》，就不会让现代人如此抵触。另一方面，《老牧羊人的主祭》（图9）尽管同样直接触动我们的情感，却没有以同样的方式歪曲动物的特征。罗斯金喜欢这件作品，并且以感人的语言分析了作品的细节：“狗将胸部紧紧地贴在木头上，爪子痉挛地抓着，把毯子从木架上扯下来，头无力地放在上面，紧紧地、一动不动地贴在褶皱间……”

图8：《庄重与冒失》

埃德温·兰西尔

1839年

布面油画

89×69.2cm

伦敦泰特美术馆

图9：《老牧羊人的主祭》

埃德温·兰西尔

1837年

布面油画

45.7×61cm

伦敦维多利亚和阿尔伯特博物馆

这套书还有两本《抗战时代生活史》和《我的医务生涯》。20多年前，这三本书出版过，我很喜欢，也看到海上篆刻家陈巨来说陈存仁其实在上海行医并不像他自己说得那么有名？

无论如何，陈存仁的观察力是很好的。

这次重新包装出版，外观给人的感觉温润亲切。

致托斯科·菲弗尔

格洛斯特郡克兰海姆村

考茨沃尔德疗养院

1949年4月15日

亲爱的托斯科：

非常感谢你惠寄露丝·费希尔的书（指《斯大林和德国共产主义》）。我原本打算买一本的，在读过一本借来的书之后，我不再需要买这本书了。我保证会把书还给你的。我饶有兴趣地读过了玛格丽特·诺伊曼的书（指《在两个独裁者的统治下》）。这本书并不是特别好，但是她作为一个真诚直率的人，深深地打动了我。戈兰茨公司也出版了一本非常值得关注的小说，是一位给自己取了一个“理查德·卡戈”的笔名的作者写的，我想他是个波兰人，但对此没有很大把握。书是以斯拉夫人的方式写成的，相当吸引人。

在你的文章中有几点我打算跟你商榷一下。一个是关于格雷厄姆·格林的。你坚持说他是极端保守派，还说他是通常的那种天主教反动分子。其实根本不是，他书中表现的思想不是这样的，他本人的表现也不是这样的。当然，他是个天主教徒，在一些事情上他不得不支持教会的政治观点。但是他的观点属于左派中的中间势力，还稍微带一点共产党倾向。我甚至认为他可能成为我们第一位作为天主教徒的同路人，这种事在法国有，在英国还没有。如果你看过《此枪出售》《英格兰制造了我》《秘密的代理人》和其他诸如此类的书，你会看到书中有通常的那种左翼风景，坏人是百万富翁、军火制造商，好人有时是共产党员。据雷纳·海本斯托尔说，在西班牙内战期间，格林曾经在某种程度上不情愿地支持过佛朗哥，但是《秘密的代理人》却是从另一种观点出发创作的。

另外一件事是：你常常攻击小说家不反映当代事件。但是，你能想出一个严格反映刚刚发生的当代事件的小说吗？任何一部值得一读的小说都不太可能在事情过去三年之内就成功地加以反映。如果你在1949年准备写一部关于1949年的小说，那么它只能是“新闻报道”，在你把它出版之前，它就会过时，而且还显得很傻。现在我的脑子里有一部反映1945年的小说，但是即使我能够活下来，在1950年之前我也不会写它。其原因不仅因为人们在事情发生的同时无法正确地观察事物，还因为一部小说的写作需要很多年的时间，而作家只能利用有空的时间进行创作，因此，在短期内拿出详细的书稿这类事情是不可能发生的。这是我的经验，我相信也是别人的经验。我有时在大约两年内就能写出一部所谓的小说，但是后来发现，这些书总是较差、较傻的书，我就不再允许这些书发行了。你或许还记得，在有关1914年的那场战争的书中，几乎所有的优秀作品都是在战争结束后5年、10年甚至更长的时间里出版的。我想，关于第二次世界大战的书现在大概快要出来了，而反映战后情况的书大概得到50年代的某个时间才能出版。

上几个星期我的病情十分严重。我的病又有点儿复发，随后他们决定再试一试链霉素，这种药过去在我身上还是很见效的，至少暂时很见效。这次只有一剂药产生了很大的副作用，我猜想我大概是有某种过敏反应。现在我好一些了。尽管如此，我还是不能工作，也不知道什么时候能够工作。在夏末之前，我没有离开这里的希望。如果天气好的话，随后我或许会去苏格兰待上几个星期，但也不能待很长时间，然后我将找个离医生近的某个地方度过秋天和冬天，或许就找一个做住家用的疗养院。我必须等到我的健康状况发生更确定无疑的转变后再做下一步的计划。理查德长势喜人，或者说在我上次见到他的时候他长势喜人。到5月份的时候他就5岁了。我想今年冬天他就该到村子里的小学上学了，但是明年我就不得不把他转到本土某个合适的全日制学校去……如果他长大以后当一个农民，我也会高兴的，尽管我不会对他施加什么影响……

你的

乔治

致弗朗西斯·亚当·亨生（节选）

［这封信写于1949年6月16日，是奥威尔回答联合汽车公司工人弗朗西斯·亚当·亨生提出的关于《一九八四》的问题的，其中的一部分已经丢失。这封信的摘录发表在1949年7月25日的《生活报》和1949年7月31日的《纽约时报书评》上。］

我最近出版的这部小说《一九八四》并不是要攻击社会主义或者英国工党（我还是工党的一个支持者），而是为了揭露由经济集中而导致的集权主义和法西斯主义所带来的堕落。我并不相信我在书中所描述的社会必定会到来，但是，我相信某些与其相似的事情可能会发生。我还相信，集权主义思想已经在每一个地方的知识分子心中扎下了根，我试图从这些集权主义思想出发，通过逻辑推理，引出其发展下去的必然结果。我把故事发生的场景放在英国，是为了强调说英语的人种并不是天生就比其他人种更好，假如不向集权主义宣战的话，集权主义在任何一个地方都可能取得胜利。

刑法上有冤假错案之说，其实，冤、假、错这三种案件是有所不同的。冤案是就事实而言的，所谓不白之冤，是指被冤屈，即没有实施某一犯罪被认定实施了某一犯罪。而假案，是指陷构出来的案件，因此，被陷构的人也是冤屈的。之所以称为假案而不称为冤案，是就司法者的主观心理不同而言的：对于冤案，司法者主观上可能是过失的；但对于假案，司法者肯定是故意的。至于错案，是指证据认定错误、法律适用错误或者存在程序瑕疵的案件。冤案与假案还较为容易界定，事后纠正起来也相对容易一些。例如佘祥林这样死者复生的冤案，随着死者归来而不得不翻案。但错案就难以界定，至于翻案就更难。因为错案之错，在一定程度上存在一个模糊地带，或者包含了一个价值判断，所以很容易形成“你说我错，我不认为错”的分歧或者争议。例如，以事实认定的错误而言，一种犯罪事实是否存在，要根据证据进行判断。我国《刑事诉讼法》规定的事实认定标准是事实清楚，证据确实、充分。这一事实认定标准本身是十分模糊的，其实还是排除合理怀疑这个标准更加明确一些。

这里还存在着一个认定事实的司法理念问题，即无罪推定原则。无罪推定原则的基本精神是：有罪是需要证明的，而无罪则不需要证明。因此，在不能证明有罪的情况下，被告人即为无罪。但在我国司法实践中，在相当长的时间内，主张的是所谓实事求是的原则：有罪即为有罪，无罪即为无罪。实事求是原则听起来很美，但缺乏可操作性。因为实事求是是以已经查清案件事实为前提的，但现在的问题恰恰是案件事实本身无法查清。在这种情况下，才有无罪推定原则的适用问题。事实无法查清表明不能证明被告人有罪，因此被告人应该被推定为无罪。但根据实事求是原则，往往导致被告人无限期地被羁押。例如李怀亮案件，警方、检方指控被告人李怀亮在2002年强奸杀人，但未能收集到有效证据证明被告人李怀亮没有实施强奸杀人行为，即犯罪嫌疑不能排除。这种情况导致对李怀亮的长时间超期羁押。对于李怀亮这样的案件，纠正起来就有很大的难度。显然，李怀亮案件不属于冤案，因为他的犯罪嫌疑并没有排除。但从犯罪事实认定来说，这种在法定期限内不能收集有效证据证明被告人犯罪而对其予以超期羁押的，显然属于事实认定上的错案。

至于法律适用的错误，界定起来也是有困难的。因为，有时法律规定本身就不够明确。尽管如此，犯罪还是存在客观界限的。就以高尚的案件而言，其将360万元从市容局与图南公司的共管账户转走的行为，到底是挪用了市容局的资金归其个人使用，还是依照相关协议将360万元用于买地建房，笔者认为这是一般人都能判断的一个问题。其实，一审判决对这个法律问题的把握是十分精准的。可见，这个案件在二审的逆转，完全不是一个法律问题，而是一个法外干预的问题。

像高尚这样的案件，在我国司法实践中并不鲜见，事实上这就是一种法律适用的错案。但又有多少起获得了纠正呢？微乎其微。相对冤案和假案的平反，错案的纠正太难。或者说，我国的司法实际状况还没有达到大规模纠正错案的程度。因为，即使是冤案还有大量的未能平反。想到这一点，对我国司法的现状真是有些失望。我国目前的司法体制存在太多的问题，可以说还没有建立起现代司法体制。因为司法独立与中立这些司法的基本特征都还不具备，因此，怎么能够指望司法机关依法正确办理如此大量的各种案件，解决各种社会冲突与纠纷呢？在某种意义上说，我国司法机关在解决社会纠纷上，已经完全失败了，只能沦为维稳的工具。但司法机关在维稳的同时，却不断地制造着不稳定的因素——大量的涉法上访人员就是明证。

在当前对冤假错案的讨论中，如何避免冤假错案，涉及一个重要的思想认识问题，这就是纵与枉的辩证关系。对于纵与枉的关系，可以组合排列出以下三种情形：(1)不纵不枉；(2)宁纵不枉；(3)宁枉不纵。我国传统的观念是不纵不枉：既不冤枉一个好人，也不冤枉一个坏人。这一想法也符合具有政治正确性的实事求是原则。但正如笔者在前面所说，实事求是原则看上去很美，却难以做到。在这种情况下，只有两种选择，这就是宁纵不枉与宁枉不纵。现在，越来越多的人意识到宁纵不枉的正确性。例如最高法院副院长沈德咏在题为《我们应当如何防范冤假错案》一文中，指出：“我们必须保持清醒的认识，同时在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”尤其值得注意的是，沈德咏还提出了放过一个坏人是不冤枉一个好人的代价的观点：“我们的观念中常有‘不冤枉一个好人，不放过一个坏人’的认识，但要有效防范冤假错案，做到‘不冤枉一个好人’，让无辜者获得保护，那就有可能会‘放过’一些坏人，这种制度风险是客观存在的，在这个问题上，社会各方面都要有心理准备，这也是维护刑事司法公正、防范冤假错案必须要付出的代价。”应该说，这些观点是具有突破性的，表明最高法院面对频发的冤假错案，进行了深刻的反思，力图从刑事司法理念入手，克服造成冤假错案的各种错误观念。

但在沈德咏副院长的文章中，也还是存在模糊甚至是错误提法的。例如在以上这段话中，沈德咏副院长在阐述宁纵不枉的观点时，将其概括为：“宁可错放，不可错判。”笔者认为，“宁可错放，不可错判”的提法是存在可质疑之处的。其实，在没有证据证明被告人有罪的情况下，只有错判而根本就没有错放。所谓的错放，是指尚没有证据证明被告人无罪，因此将其放归社会，此后的证据证明该犯罪确实为其所为，因此称之为错放。显然，这种所谓错放的观念仍然是有罪推定思想在作祟，并且以客观真实而非法律真实为其理论根据的。根据无罪推定原则，只要在某一个刑事诉讼程序中，没有证据证明被告人有罪，就是无罪。这里的无罪是基于法律真实的观念。即使此后发现证据，该犯罪确实系其所犯，也不能认为前一次无罪释放是错放。只有根据客观真实的观念，才能认为这是错放。至于即使此后也没有证据证明该犯罪系其所犯，就更不能说是错放。

由此可见，对于宁纵不枉的观念，接受起来还是存在难度的，不仅存在各种误读，而且还存在明确的质疑与反对的意见。

例如，最高人民检察院副检察长朱孝清在其题为《对“坚守防止冤假错案底线”的几点认识》一文中指出：“有的同志认为，坚守防止冤假错案的底线，就要宁漏勿错。我不同意这种认识。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定会受到制裁与惩罚。也就是说，公正司法包括防漏。案件质量的内涵是事实清楚、证据确实充分、定性准确、处理适当、程序合法，这就必须做到不错不漏。因为如果错了，犯罪嫌疑人、被告人就感受不到公平正义；如果漏了，案件的被害人就感受不到公平正义。因此，我们既要坚守防止冤假错案的底线，又要坚持‘两个基本’，防止纠缠细枝末节，宽纵犯罪。”如果把这篇文章中的“错”理解为“枉”，而把“漏”理解为“纵”，并且如果笔者的理解没有错的话，这篇文章的中心意思还是要坚持不枉不纵，而反对宁纵不枉。其理论根据也还是实事求是的这些道理，基本逻辑是：既要防止冤假错案，又要防止放纵犯罪。这种四平八稳的辩证思维，也正是传统的不枉不纵思想的逻辑特征。然而，我们现在要回答的却是：在无法查清案件事实，判则可能枉，放则可能纵的情况下，我们到底是宁枉不纵还是宁纵不枉。这是一个两难选择，在这一两难选择面前，我们根本做不到不枉不纵。对于这一两难选择，实事求是原则是无能为力的。

当然，笔者也注意到在朱孝清副检察长的文章中还提到了这样的意思：“当然，根据疑罪从无原则，对疑罪作无罪处理有可能造成‘漏’，与指导思想上防止‘漏’，二者并不矛盾。”笔者的疑问是：对疑罪作无罪处理有可能造成的“漏”，还是不是“漏”？如果承认这种“漏”是必要的，也是必须的；那些主张“坚守防止冤假错案的底线，就要宁漏勿错”的同志所称的“漏”，难道不正是这个意义上的“漏”吗？难道主张宁漏勿错的同志还会愚蠢到认为应当放纵那些事实清楚、证据确实充分，符合“两个基本”的罪犯吗？显然不会。

至于作者担心因为主张宁纵不枉而导致纠缠于案件的细枝末节，站在其控方的立场上，这种担心当然也是可以理解的。但是，这不能成为反对宁漏勿错的理由。现在的问题是要统一对“漏”的认识，尤其是要统一对案件细枝末节的理解。也许，冤假错案正隐藏在这些细枝末节之中。在浙江张氏叔侄冤案中，明明在死者的指甲缝里发现了并不属于嫌疑人的人体组织，后来证明这恰恰就是真凶的人体残留物。但侦查机关认为这是案件的细枝末节而轻轻地放过了，由此铸成了冤案。

这里的“两个基本”，应该理解为基本事实清楚、基本证据确实充分。但某些地方的司法机关，主要是控方，则往往错误地理解为事实基本清楚、证据基础确实充分。这样理解的结果，是降低了证据标准。

对经法院判决最后造成的冤假错案，公检法三机关都难辞其咎。例如，在高尚一案中，难道不是在法院一审作出无罪判决后的抗诉，而将案件向有罪方向推进了吗？当然，按照笔者的设想，更好的制度设计是最后一个司法机关承担对冤假错案的责任。唯有如此，才能加强司法机关之间的互相制约，尤其是在刑事诉讼程序上居后的司法机关对居前的司法机关的制约力度，避免有错大家一起承担，使冤假错案的责任弥散化。

而且，笔者也不能同意沈德咏副院长在其文章中所说的，法院对某些冤案采取疑罪从轻，尤其是死刑案件，刀下留人，因而有功的说法。沈德咏副院长的原话是：“应该说，现在看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。”这里有无奈的感叹，自我的安慰，这也是可以将心比心地理解的。但将冤假错案造成的杀与未杀的过错严重性程度上的差异，说成是过与功的关系，则无论如何也是难以成立的。“错”就是“错”，无论在什么条件下都不会转化为“对”；“过”就是“过”，无论在什么条件下也不会转化为“功”。这里不需要辩证法的思维，需要的只是直觉与良心。由此可见，在对于冤假错案的思想认识上还亟待澄清与统一，更待转变与提高。

目前，我国司法机关在十多年前造成的各种冤假错案集中爆发。随着冤假错案的平反，一个避免冤假错案的有效机制的建立刻不容缓。在这一制度设计中，首先需要解决的是对冤假错案责任人的追究问题，这就是目前已经被平反的受害人的强烈呼声。但虽见冤假错案的平反，却鲜见对责任人的追究。为此，笔者提出了一个较为极端的主张，任何冤假错案，只追究署名者的责任，未署名者无论对冤假错案造成的实际作用大小，一概不追究责任。笔者的意图是，那些隐藏在背后的人随着时间的推移是越来越难找到的，但判决书等司法文书上的署名者是载入历史的。这一规则可能会使那些背后的人逍遥法外，却将所有责任落实到署名者身上，使其终身担责，而且无可推卸。这样，就会使这些署名者具有抵御外来干预的内在动力。如果不加抗拒，则其责任将由本人承担。笔者的这一想法，受到不少人的批评，认为这是不公平的，也是不合理的。例如，审判委员会讨论决定的案件，为什么要由合议庭成员来承担责任？对此，笔者的抗辩意见是：要改变这种决定者与署名者分立的现象，采取谁决定，谁署名的原则。在我国目前的司法运作中，存在太多的集体决定，这为案外干预创造了条件，也使冤假错案的责任追究无从落实。因此，只有从司法改革入手，才能消除冤假错案产生的制度性根源。

在任何一个社会都存在着矛盾与冲突，各种社会纠纷需要得到化解。而司法制度就是社会纠纷解决的正式机制，它以法律为根据，为社会提供一种有效的纠纷解决机制。但我国目前存在如此之多的涉法上访人员，表明这些纠纷没有在司法机制中获得解决，至少没有在基层司法机关获得解决。目前，在我国取消涉法上访的呼声很高，限制再审制度的言论也时有发声。在一个理想的法治社会，涉法上访与再审制度确实没有存在的必要性与合理性。但是，在我国目前这样一种法治状态下，如果没有其他制度跟进，贸然取消涉法上访与限制再审制度，是完全错误的。

涉法上访，也称为涉诉信访，是指与某一具体诉讼案件相联系，针对人民法院审判和执行案件的行为和结构，要求人民法院启动司法程序、实施一定诉讼行为的人民群众的来信来访。因此，涉法上访是以提起法院对某一案件的再审为目的的，可以说，没有再审也就无所谓涉法上访。但我国法律虽然设立了再审制度，案件的再审率却是很低的。例如，2008年至2011年，全国各级人民法院受理各类刑事再审案件分别为2930、2788、3356、3055件，共计12129件。但2008年全国法院审结的一审刑事案件为768130件，2009年为767000件，2010年为779641件，2011年为84万件。比较以上数字可以看出，每年再审案件在整个刑事案件总数中的比例之低，可谓微不足道。涉法上访人数之多与再审案件数量之少，形成了鲜明对照。在这种情况下，想通过上访获得再审，几乎不可能。因此，再审制度形同虚设。

在这种情况下，笔者认为应当考虑建立第三审，以此取代再审，并在条件具备的情况下，取消涉法上访。世界各国的司法体制大多实行三审终审制，即一个案件必须经过三个法院的审理才能最终审结，并且那些疑难复杂的案件应当可以上诉到最高法院审理，以此保障公民的诉讼权利。但我国长期以来采取的是二审终审制，并辅之以再审制度作为救济途径。由于法院审理案件难以做到案结事了，所以再审案件的数量居高不下。由于我国法律对再审制度的程序设计不够明确，导致当事人逐级申诉，大量的申诉案件就像洪水一样涌向上级法院，甚至涌向最高法院。而上级法院或者最高法院根本就没有能力对数量如此之大的申诉案件进行实质性的审理，由此申诉案件又像退潮一样回到初审法院。在这一上一下之间，再审制度流于形式，没有给当事人带来任何实际的效果。在这种情况下，笔者认为较为可行的是建立第三审，使基层法院一审的案件能够上诉到高级法院，中级法院一审的案件能够上诉到最高法院。为了方便当事人，也是为了避免上访，高级法院和最高法院都可以以巡回法庭的形式承担第三审的职责。在三审终审制建立以后，如果运行顺畅，就可以取消涉法上访与再审制度。第三审应该对案件进行实质性的审理，当然，以法律审为主。三审也不同于一审与二审，它不是对案件的全面审理，而只是对争议的事实问题与法律问题进行审理。三审以后，没有再审，三审定谳的案件不得再被推翻。如此，可以建立起司法的权威，并取得司法的公信力。

在此，笔者强调了判案的专业性与职业性。因此，就会出现如何看待西方陪审制度的问题。在我国法学界，也有较强的呼声要求实行人民陪审员制度，将罪与非罪的判断权交给人民陪审员，认为这是增强司法公信力的必由之路。其实，法官审案要比法官指导陪审员审案简单得多。法官审案是自己明白了就可以下判，而法官指导陪审员审案，则法官自己明白还不行，还要对陪审员进行引导，使那些完全不懂法律的陪审员能够作出在法律上正确的判决，这要比法官审案难上10倍都不止。在目前我国法官素质较低，本人都还不能完全审清案件的情况下，要采取人民陪审员制度，是不具备条件的。在陪审员制度下，因为陪审员不懂法律，只是根据其常情、常理与常识（所谓“三常”，这是重庆大学法学院陈忠林教授的“专利”）对案件进行判断。在这种情况下，就要对案件中涉及的法律问题进行“翻译”，为陪审员的判断提供基础。这就是英美陪审制度中的“指示陪审团”。例如英国学者指出：“在最后辩论之后，首席法官会对陪审团作出指示，当然，如果审判席上的其他法官对法律的理解有不同意见，他们也可以逐次作出附加指示。出于不同的考虑，指示会包括各种不同的内容：有时首席法官感到需要在此过程中向陪审员强调他们裁决的政策性含义；有时是与本案相关的法律规则；当案件涉及更广范围内的经济贸易活动时，则尤其要去解决法律上的分歧。首席法官时常列举证据并且向陪审团解释它的意义，在内容上甚至超出了对被控罪行的构成要素的列举和举证责任的分配，这一点与现代美国实践形成了鲜明的对照。通过这样的做法，首席法官表述他关于证言的真实性或者咨询的重要性的看法。此外，如果法官发现案件已经毫无疑问得到证实，或者发现公诉方没有负担起责任，他会毫不犹豫地发出判决指示，即告知陪审员应当作出有罪或者无罪判决。”由此可见，在陪审制度下，法官的职责是巨大的：法官并没有像我们所误解的那样放弃了审判职责，而是承担了更重的职责。

陪审团又如何根据法官的指示进行评议与判决呢？英国学者指出：“在法庭指示完成之后，有罪或者无罪的问题就留给了陪审团来决定，陪审团有权作出一个概括性裁决，并且享有不因其裁决的依据而受到质询的特权。法律赋予他们与法庭在法律和证据效果上持不同观点的权力，并且他们的裁决一般情况下不会受到干扰；尽管如此，陪审团的裁决总是追随着法庭的指示，仅在极少数情况下与法庭持不同观点。而正是这些陪审团与法庭观点的差异或者它所受到法庭的控制，恰到好处地解释了陪审团评议模式的性质和影响范围。”在陪审制度下，法官与陪审员各司其职，形成了一个完整的审判体制。不能认为，陪审团制度就是完全由不懂法律的普通公民对被告人的行为是否构成犯罪进行裁决。其实，法官的指示对于陪审团的裁决具有重要的引导功能。正是法官将复杂的法律问题转换为不懂法律的陪审员所能够理解，并且可以按照常情、常理与常识进行判断的问题。也不能认为陪审员只是简单地追随法官的指示，否则，陪审团的设置也就失去了其价值。其实，陪审员还是承担了终局性的判断职责。1998年香港律师协会曾经在北京大学法律系举办过一场按照英国普通法进行审判的模拟，模拟法庭的法官、检察官、律师、出庭作证的警察，以及被告人和证人都由来自香港的具有相同身份的人士担任，被告人当然除外。该模拟法庭采取陪审制，参与审理的7位陪审员由大陆人士担任。本案审理的是一起杀人案，被告人系1名男士，在某次交通事故以后，导致性功能下降，与其妻，也就是本案的被害人就此产生矛盾，导致分居。经家人劝解，被告人与其妻和解。案发时，被告人与其妻在钟点旅馆发生性关系，但被告人还是不能满足其妻的性欲。其妻为此以极其难听的语言恶毒地嘲讽被告人，被告人一气之下用随身携带的皮包带子缠绕其妻的脖子，欲让其住嘴。但因为用力过猛，致其妻死亡。被告人当场报警，警察出庭作证，证明案发时的情况。钟点旅馆的服务员也出庭作证，证明前后经过。被告人辩解，其不是故意要杀死其妻，而是被其妻的恶毒讽刺激怒，使其丧失理智，不幸致其妻死亡，这是一个意外事件。法庭调查查清了案件事实，表明被告人所述属实。控方指控被告人犯有过失致人死亡罪，律师则作无罪辩护。在法庭辩论完成后，法官对陪审员作出了以下指示：“怎么判断被告人有罪还是无罪呢？你可以把自己设想为被告人，在当时情景之下，你遭到妻子的嘲讽，如果你也会做出被告人一样的举动，被告人就是无罪的；如果你不会做出被告人那样的举动，被告人就是有罪的。”经过陪审团评议，陪审员对本案被告人作出了无罪裁决。这次模拟法庭对笔者留下了深刻的印象，使笔者对英美的陪审团制度有了初步的、感性的认识。根据陪审制度，不仅陪审团的裁决极为重要，而且法官的指示也同样重要，两者缺一不可。以高尚这个案件为例，除了极为复杂的民事法律关系以外，还需要对最为关键的、高尚将共管账户中的款项取走的行为进行判断，而这种判断又取决于法官的指示。如果法官作出这样的指示：“市容局与图南公司共管账户中的款项，本来就是用于购地的款项，高尚将其取走是否构成挪用资金罪，取决于高尚是否有权支配该购地款。”陪审员很可能作出无罪判决。如果法官作出这样的指示：“市容局与图南公司共管账户中的款项，应该是市容局环卫处职工的购房款，在未经市容局同意的情况下，高尚是否有权将其取走？”则陪审团很可能作出有罪判决。因此，陪审团制度是一种较为复杂的法律制度，在没有法治传统的情况下，要想实行陪审制，确实是存在重大障碍的。

作者 | 张志雄

编辑 | 周艳付心怡

以上是本周主编和大家分享的四本书，大家喜欢其中哪一本书呢？欢迎各位读者留言分享你的读书心得~也可以留言和大家分享并推荐你近期看过的好书噢~O(∩_∩)O

阅读指数说明

我的标准是三颗星以下的书不要看，浪费时间。给三颗星是因为某个章节或某些段落值得一看，没时间的话不要看了。四颗星是我比较满意的，但数量很少。五颗星是我最喜欢的书，但未必是最理想的书。

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NDA4NjY3NQ==&mid=2650363271&idx=1&sn=7c0e6ca34487d44fc9c4e71f7953f45b

志雄走读

读万卷书，行万里路。